司玉琢, 袁 曾

(大連海事大學 法學院, 遼寧 大連 116026)

根據(jù)新華網(wǎng)2017年7月11日報道,中國首個海外軍事基地當日在吉布提投入使用。海外軍事基地,是指主權(quán)國家在本土以外的他國或地區(qū)領土駐扎武裝力量、進行特定軍事活動、建有相應組織機構(gòu)和設施的地區(qū)[1]。派出軍隊的國家被稱為派遣國,接收他國軍隊的被稱為東道國。當代海外軍事基地主要具備戰(zhàn)略威懾、補給休整、情報搜集、反恐合作等平臺化功能。各大國均積極謀求本國軍力布局海外,2009年日本通過《海盜對策法》為自衛(wèi)隊出境掃清國內(nèi)法障礙,隨后迅速在吉布提建立海外軍事基地。印度近年執(zhí)行外向型海洋戰(zhàn)略,在安達曼群島建立了軍事基地。俄羅斯國力雖大不如前,但仍出于戰(zhàn)略目的保留了塞瓦斯托波爾和塔爾圖斯兩個海外海軍基地。

即便在吉布提已建立我軍保障基地的情況下,法學界對于海外軍事基地的研究仍較少,對于海外軍事基地的特征、法律地位等基礎性研究缺位。而建立海外軍事基地的依據(jù)是什么?其他大國的實踐怎樣影響國際公法的發(fā)展,其權(quán)利與義務的邊界閾值在哪里,又對中國建立海外軍事基地后的法律適用有何借鑒?上述問題亟待論證,以期為實踐提供導向。

一、 國際法語境下的海外軍事基地法律地位辨析

海外軍事基地應具備以下幾個要素:一是在本土范圍以外建立,二是遂行派遣國軍事任務,三是駐扎派遣國武裝力量,四是建立常備軍事設施,五是派出武裝力量的須為主權(quán)國家。具備以上所有特征即符合海外軍事基地的完整特征。上述構(gòu)成要素決定了海外軍事基地的國際法地位----當代海外軍事基地不同于租界,也非浮動領土,而屬于國際地役。

1.無“租界”的治外法權(quán)

租界具有鮮明的殖民色彩,如殖民國家通過武力強迫清政府簽訂不平等條約,在中國主權(quán)領土上強制性劃定長期占用區(qū)域,且宗主國享有領事裁判權(quán)等完全的治外法權(quán)。租界是被殖民國家受脅迫而將本國領土根據(jù)條約“讓與”(concede)宗主國,而海外軍事基地是一國將其部分領土“出租”給另一國進行軍事使用。目前世界范圍內(nèi)的海外軍事基地絕大多數(shù)為法律地位平等的主權(quán)國家通過簽訂協(xié)議產(chǎn)生,并約定租用費率、年限。海外軍事基地僅受主權(quán)國家委托而在基地范圍內(nèi)享有一定的裁判權(quán)與豁免權(quán),這種有限的權(quán)利來自于東道國的授權(quán),因而具有與租界根本不同的法律地位。

2.并非“浮動領土”或“擬制領土”

使領館被認為屬于一國的“浮動領土”或“擬制領土”,與之具有類似性質(zhì)的是一國的航空器與船舶。如1961年《維也納外交關(guān)系公約》第30條規(guī)定,在駐外使領館發(fā)生的犯罪適用派出國刑法。根據(jù)我國《刑法》第6條的規(guī)定,在我國的船舶或航空器內(nèi)犯罪的適用該法。筆者認為,海外軍事基地與上述主體具有顯著的不同。首先是設立的依據(jù)不同,設立使領館依據(jù)的是法律文件,世界范圍內(nèi)已形成復雜的外交規(guī)范、禮儀、準則,而海外軍事基地則依據(jù)國家間的協(xié)議建立,無統(tǒng)一的法律規(guī)制;其次,從事實上看,使領館是國家間平等設立的,需遵循“外交對等原則”,而海外軍事基地一般是強國派駐弱國,不存在相互設立海外軍事基地的對等關(guān)系。從物權(quán)角度分析,船舶與航空器的所有權(quán)屬于主權(quán)國家或其法人、個人所有,但海外軍事基地使用領土的所有權(quán)仍屬東道國,派遣國僅享有占有、使用的權(quán)利。目前沒有主權(quán)國家將海外軍事基地的地位等同于本國船舶或航空器,或?qū)⑵浣忉尀楸緡I土。因此,海外軍事基地的法律地位并非浮動或擬制領土。

3.屬于積極的國際地役

地役,源自羅馬法中的Servitude術(shù)語[2]127,指土地所有人、使用人為了滿足自己的某種便利,而使用他人土地的權(quán)利。國內(nèi)民法上的地役關(guān)系,以土地的相鄰為產(chǎn)生基礎,例如在相鄰的土地上開鑿水渠等。地役包括供役地和使役地,由于早期國際法認為領土主權(quán)與土地所有權(quán)屬同類概念,主權(quán)等同于所有權(quán),因此地役的概念得以在國際法上應用[3]。國際地役的主體只有國家,指供地國根據(jù)條約或協(xié)定,為另一國的利益而對自身領土主權(quán)設置特殊限制,例如“二戰(zhàn)”期間緬甸允許我國遠征軍過境至印度。按照奧本海的觀點,國際地役屬于物權(quán),即使擁有領土主權(quán)的主體變更,也并不改變供役國領土的法律地位及主權(quán),但可由相關(guān)條約予以變更或廢止[4]。例如菲律賓議會在1991年否決了有關(guān)允許美軍繼續(xù)駐防菲律賓的提案,決定不再與美國簽訂新的租借條約[5]。東道國自愿提供地役的土地,是國際地役形成的基礎。若東道國基于武力脅迫等不平等原因提供用地,則供役土地屬于租界。國際地役分為積極與消極兩種。積極的國際地役指用地國有權(quán)從事特殊行為,如駐扎軍隊;消極的國際地役指東道國要求其他國家不得從事某些行為,如美國要求與加拿大的邊界地區(qū)互不設防。中國在吉布提設立海外保障基地,依據(jù)的是與他國簽訂的條約或協(xié)定,屬于積極的國際地役,并未侵犯他國主權(quán)。

二、 建立海外軍事基地的法律依據(jù)與適用

1.硬法提供法律淵源

硬法是指由國際社會廣泛接受的、具有普遍影響力的國際法規(guī)范。《國際法院規(guī)約》第39條列明了屬于硬法的國際法淵源,包括普通或特別國際協(xié)約、能證明為被接受為法律的國際習慣、一般法律原則、在其第59條規(guī)定之下的司法判例及各國權(quán)威最高之公法學家學說[6]。對于建立海外軍事基地,國際法缺少廣泛性的支持或否定。筆者認為,這種缺少規(guī)制的情形有其特殊原因,首先是能夠建立海外軍事基地的是為數(shù)不多的大國,不具備形成國際法的一致基礎;其次是已有的有關(guān)法律文件對于其法律地位也未形成統(tǒng)一認識?！赌蠘O條約》《外空條約》等基于人類共同利益反對建立軍事基地,而《聯(lián)合國憲章》《北大西洋公約》則支持海外軍事基地的建立?！堵?lián)合國憲章》第82條規(guī)定,聯(lián)合國有權(quán)在托管領土內(nèi)設立軍事基地開展維和任務,直接賦予了聯(lián)合國在他國領土上建立海外軍事基地的合法性權(quán)利。判例對于國際法的形成具有現(xiàn)實的張力。學界認為國際常設仲裁法院對于1910年“北大西洋漁業(yè)案”的裁決拒絕了國際地役的概念,但1929年智利與秘魯間的阿利卡議案又明確地使用了國際地役的概念,國際法院在1960年“印度領土過境案”中,承認了國際地役的存在,并且認為國際地役只存在于國家之間。

國際習慣法在實際運用中能夠產(chǎn)生一定作用,但只適用于國家普遍接受、承認的法律義務與共同利益。在沒有協(xié)議特殊規(guī)定的情形下,對于海外軍事基地的規(guī)制存在一些國際習慣法。如派遣國人員不受東道國的出入境管理制度與簽證制度的規(guī)制,依照東道國與派遣國的協(xié)議對派遣國人員進行特殊手續(xù)管理,而海外軍事基地對于使用的領空無特殊規(guī)定時,一般認為派遣國軍隊只能使用最少范圍的必要領空[2]13。 關(guān)于海外軍事基地人員犯罪的管轄權(quán)等問題,無國際法作出具體規(guī)定,但習慣法認為東道國享有獨立的法治地位。例如,有關(guān)維和部隊人員犯罪的管轄權(quán)問題,聯(lián)合國國際法委員會曾指出由東道國對其境內(nèi)的犯罪行使優(yōu)先管轄權(quán),僅當東道國不能或不愿行使管轄權(quán)時,才由維和人員所屬國管轄[7]。

2.用軟法間接形成適用規(guī)則

硬法具備一些天然的缺點,如通過的程序復雜、形成規(guī)范性法律性文件的過程久遠,由于利益方博弈而經(jīng)常夭折,硬法雖在強制力上優(yōu)位于軟法,但后者彌補了硬法的不足。軟法概念出自國際法院首位英國法官麥奈爾勛爵[8],指原則上沒有法律約束力,但有實際效力的行為規(guī)則。軟法的制訂者一般不是正式的國家立法機關(guān),如WTO等國際組織間的規(guī)則。軟法有著快速、靈活、方便的優(yōu)勢,軟法簡便的制定程序可迅速達成協(xié)議、有效控制情勢。當議題涉及軍事基地等高敏感性領域時,適用軟法有助于解決爭端。如美國與蘇聯(lián)間的戰(zhàn)略武器限制談判所簽訂的系列文件,精確規(guī)定了雙方導彈的數(shù)量、種類。從宏觀維度分析,被廣泛接受的國際人道法規(guī)范,最初在軍隊中使用,屬于軟法的范疇,反映了國際交往中的共同愿望,成為海外軍事基地中需要適用的軟法。當今世界認同的禁止武力打擊和武力威脅等理論性規(guī)則[8],同樣需要在實踐中運用。從微觀的維度分析,海外軍事基地的軍人及家屬禁止利用免稅的地位從事海外代購等行為也屬于軟法的調(diào)節(jié)范圍。

3.國內(nèi)法提供法律授權(quán)

關(guān)于能否建立海外軍事基地,除了需要國際法的規(guī)定外,最主要的依據(jù)是東道國與派遣國的國內(nèi)法規(guī)定。如菲律賓1987年《憲法》規(guī)定:任何外國軍事基地、軍隊或設施都不允許在菲律賓存在,除非就此問題簽訂的條約得到菲參議院三分之二多數(shù)批準[9]。從我國現(xiàn)行法律體系的規(guī)定分析,他國在我國建立軍事基地的請求是無法得到法律支持的。為了尋求對于海外駐軍的法律突破,日本于2001年通過《反恐特別措施法》,授權(quán)自衛(wèi)隊協(xié)助美軍海外軍事行動并使用武力[10]。2008年安理會通過決議授權(quán)有關(guān)國家向索馬里海域派軍打擊海盜,2009年6月,日本眾議院通過《海盜對策法》,向索馬里海域派遣海上自衛(wèi)隊。日本為突破和平憲法以便在吉布提建立首個海外基地,接連通過《有事法制三法案》《七項有事相關(guān)方案》等法案,在派遣武裝力量程序、使用武力程度等作出實質(zhì)性突破,相關(guān)法規(guī)賦予日本政府為打擊海盜而先行決定派遣武裝力量的權(quán)力,政府可以在用兵結(jié)束后再向國會報告。建立海外軍事基地需要派遣國的國內(nèi)法授權(quán),除參與安理會授權(quán)的維和行動外,我國法律對于在他國派駐海外軍事基地無明確的成文法支持。當前我國缺少對于建立海外軍事基地的國內(nèi)法支持,不利于為迅速建立海外軍事基地提供法律授權(quán)與保障。

4.國家協(xié)議提供合作法律框架

實踐中關(guān)于海外軍事基地的設立、管理等相關(guān)法律問題,多由相關(guān)國家訂立的條約規(guī)定,但只有主權(quán)國家才具有當然和完全的締約能力。從形式上看,協(xié)議必須是締約國雙方的意思表示一致。根據(jù)美國派駐海外武裝力量的經(jīng)驗,其建立海外軍事基地的基本路徑為同其他國家簽訂《部隊地位協(xié)定》,作為管理在東道國主權(quán)領土美方武裝力量的法律依據(jù),如《日美安全保障條約》《駐日美軍地位協(xié)定》《韓美部隊地位協(xié)定》等?！恫筷牭匚粎f(xié)定》一般分為核心條款與普通條款,核心條款主要涉及刑事管轄權(quán),普通條款則規(guī)制行政、管理、交往等日常事務。由于大型航空器、船舶等機械會造成較大污染,目前的協(xié)定還會涉及環(huán)境污染與賠償問題。

三、 海外軍事基地的權(quán)利與義務閾值

閾值,是指邊界范圍。同其他任何法律主體一樣,海外軍事基地同樣享有權(quán)利并承擔義務,其權(quán)利與義務的來源為國際條約、習慣法及雙邊或多邊協(xié)議。若有關(guān)海外軍事基地的協(xié)議能夠?qū)⒂嘘P(guān)主權(quán)、刑事、民事等相關(guān)問題均清晰規(guī)定,實踐中將很少產(chǎn)生爭議。但從現(xiàn)實情況分析,任何協(xié)議都無法將所有事宜均界定清晰。因此,厘清現(xiàn)行法律體系下的海外軍事基地權(quán)利與義務的邊界,對我國建立海外軍事基地具有重要意義。

1.權(quán)利的邊界受限

(1) 派遣國不擁有軍事基地的主權(quán)

主權(quán)問題是設立軍事基地的核心問題,筆者認為,海外軍事基地所占用領土或領海的主權(quán)仍歸屬于東道國所有的基本原則不變。人類文明史上關(guān)于海外軍事基地的主權(quán)地位有三種類型,第一種是派遣國擁有絕對主權(quán),此種基地隨著歷史的進步已無發(fā)展的空間。第二種是派遣國與東道國共享使用,但主權(quán)仍歸東道國所有。例如北約各國的軍事基地,可以為北約其他國家的軍隊所使用。第三種是東道國擁有絕對主權(quán),而派遣國被授權(quán)部分權(quán)利,由派遣國管理使用?，F(xiàn)今大多數(shù)海外軍事基地均屬第三種,東道國擁有的主權(quán)優(yōu)位于協(xié)議規(guī)定的其他項權(quán)利。美軍在百慕大群島駐扎時明確約定,美軍基地在此擁有的權(quán)利是基于英國的統(tǒng)治地位與主權(quán)。海外軍事基地不能成為派遣國領土或領海劃界的依據(jù),派遣國必須嚴格遵守東道國的邊界范圍認定,不得據(jù)此適用《聯(lián)合國海洋法公約》等公約規(guī)定的劃界規(guī)定。

(2) 自衛(wèi)權(quán)與有限的自治權(quán)

由于海外軍事基地的敏感特性,派遣國具有在軍事基地區(qū)內(nèi)拒絕東道國公民或其他人員進入的權(quán)利。派遣國有權(quán)在東道國同意的范圍內(nèi)建立識別區(qū),以應對可能發(fā)生的威脅。派遣國軍隊在緊急情況或訓練時,有權(quán)在營區(qū)范圍內(nèi)使用必要的武器。海外軍事基地在營區(qū)范圍內(nèi)享有一定的自治權(quán),根據(jù)1951年《北約組織成員國駐軍地位協(xié)定》第10條及有關(guān)行政管理的規(guī)定,當?shù)伛v扎的派遣國部隊官兵與軍屬可以享受稅收減免、免登記使用私人車輛等優(yōu)惠政策。一般而言,海外軍事基地享有行政管理、稅收征繳等方面的獨立性,但海外軍事基地屬于國際地役,其享有的權(quán)利來自東道國的授權(quán),海外軍事之地并非法外之地,東道國可使用合理手段對授權(quán)進行限制,從而在事態(tài)發(fā)生變化時終止派遣國利用授權(quán)從事嚴重違反國際法或東道國國內(nèi)法律的活動。

(3) 有限的管轄權(quán)

隨著租界等殖民產(chǎn)物的消亡,列強擁有完全治外法權(quán)的時代已過去,現(xiàn)有海外軍事基地涉及的管轄權(quán)問題基本由平等國家主體依協(xié)議約定。由于簽訂海外軍事基地租用協(xié)議的一般為友好國家,因此對于爭端的解決一般按照外交方式解決。如《北約組織成員國駐軍地位協(xié)定》第11條規(guī)定:僅當協(xié)議沒有約定時,成員國才可將爭議提交北約委員會裁決,否則按照外交途徑解決爭議。從現(xiàn)實維度分析,海外軍事基地涉及的活動可能引起管轄權(quán)爭議的主要有兩種,一種是海外軍事基地所屬人員的個人活動,另一種是海外軍事基地軍事活動與日?；顒釉斐傻沫h(huán)境污染。第一種類型容易引發(fā)裁判權(quán)適用的民、刑事爭議;第二種主要涉及海外軍事基地所引起環(huán)境污染問題。在美國與多國簽訂的《部隊地位協(xié)定》中,民事、行政基本規(guī)定是由東道國優(yōu)先行使管轄權(quán),而刑事管轄權(quán)則因涉及到軍人的敏感身份而紛繁復雜?！侗奔s組織成員國駐軍地位協(xié)定》第7條規(guī)定,當派遣國軍事人員僅違反軍事法時,由派遣國行使當然管轄權(quán)。

從美國現(xiàn)行海外軍事基地刑事管轄權(quán)模式分析,其主要采取以下三種模式:第一種是某些類型案件由美國軍事法庭專屬管轄,排除東道國的管轄權(quán)。1996年《美蒙軍事交流與互訪協(xié)定》第10條規(guī)定,美軍士兵在蒙古的犯罪行為由美國法律規(guī)制,嫌疑人交由美軍當局控制,實際排除了蒙古對于美軍士兵涉及刑事案件的管轄權(quán)。第二種模式是由東道國法院行使管轄權(quán)進行審判。例如20世紀90年代,泰國是按照其國內(nèi)法審判來訪美軍士兵的犯罪行為。第三種模式是美國和東道國對刑事案件均享有管轄權(quán),并按照約定對特殊案件分別進行優(yōu)先管轄?，F(xiàn)行海外軍事基地的管轄權(quán)模式中,采取第三種模式的較多。《北約組織成員國駐軍地位協(xié)定》第7條規(guī)定:派遣國可依照其國內(nèi)法,優(yōu)先管轄其軍事人員在從事公務時所犯罪行,東道國可依照其國內(nèi)法對派遣國士兵在非執(zhí)行公務期間的不法行為優(yōu)先行使排他的管轄權(quán)。

海外軍事基地受其本身軍事設施特性影響較易引發(fā)環(huán)境污染,從而引發(fā)管轄權(quán)爭議。目前,國際社會依然缺乏對于國際環(huán)境污染犯罪的統(tǒng)一法律法規(guī)。歐洲理事會《1998年刑法公約》采用分類列舉的方式列明了環(huán)境犯罪,確立了涉及多國的環(huán)境污染案件由污染發(fā)生地國家管轄的原則。從美國在處理其海外軍事基地所引起的環(huán)境污染案件時案例分析,其原則上承認該類糾紛依據(jù)東道國國內(nèi)環(huán)境法規(guī)處理。美軍于1986年、1988年分別兩次造成日本嘉手納基地環(huán)境污染,最終將受污染土壤運回國內(nèi)處理。另外美、韓在2000年修改《駐韓美軍地位協(xié)定》的協(xié)議中加入環(huán)保條款,美國尊重韓國的環(huán)境法規(guī)并在造成污染后承擔相應的經(jīng)濟賠償及相關(guān)責任。

(4) 執(zhí)行公務時的豁免權(quán)

豁免(immunity),又稱主權(quán)豁免,包括國家豁免與外交豁免兩種。實踐中常體現(xiàn)在司法豁免中,指一國法院非經(jīng)他國同意,不得就對該國提起的訴訟行使管轄,不得對該國外交官員或其國家財產(chǎn)采取強制措施。主權(quán)豁免經(jīng)歷了從絕對主權(quán)豁免至有限主權(quán)豁免的發(fā)展。絕對主權(quán)豁免中對派遣國君主在另外一國的財產(chǎn)、行為,東道國法院均采取尊重他國主權(quán)而予以不予受理的態(tài)度。有限主權(quán)豁免區(qū)分管理行為和私法行為,當派遣國人員履職時仍享受豁免,而當派遣人進行個人私法行為時,不存在豁免。美國法院早期持有的觀點是絕對主權(quán)豁免,當一國允許另外一國軍隊過境時,即根據(jù)這一事實承認了另一國軍隊的豁免權(quán)。這個觀點來自于經(jīng)典案例----1812年TheSchoonerExchangev.McFadden案,該案由美國聯(lián)邦最高法院的裁判確認,軍艦作為國家武裝部隊的組成部分,在他國領土內(nèi)享有管轄豁免。英國法院則持有限主權(quán)豁免的態(tài)度,認為除非東道國放棄,否則一國武裝力量自然接受東道國法律的管轄。美國法院在Wilsonv.Girard案后接受了英國法院的觀點,即東道國自然享有管轄權(quán),外國軍隊并不自然擁有豁免。

筆者認為,軍隊作為國家權(quán)力機構(gòu)的代表,在對外關(guān)系中應享有一定程度的特權(quán)與豁免。如1919年《關(guān)于管理空中航行的公約》第32至第33條規(guī)定,軍用航空器享有主權(quán)豁免。海外軍事基地在東道國也應享有一定的特權(quán)與豁免,例如合法進入他國領?；騼?nèi)水的外國公用船舶包括軍艦,具有一定的特權(quán)與豁免。外國駐軍在東道國能享受到的豁免權(quán),須視軍隊派遣國和東道國的約定,東道國與派遣國之間須訂立有關(guān)豁免的特別協(xié)定才能使外國的軍事力量在接受國享有主權(quán)豁免。1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第32條規(guī)定了軍艦和其他政府船舶的豁免權(quán),軍艦常被視為“船旗國的浮動部分”,按照船旗國管轄原則,派遣國可以在船舶上行使公權(quán)力并提起訴訟。但是軍艦成員在外國登陸后的法律地位問題一直存在爭議。通說認為,如果軍艦成員是為了執(zhí)行公務而登陸,則其繼續(xù)處于本國法律的管轄下,享有豁免權(quán)。若其僅僅為娛樂或消費的目的上岸,則其應當受東道國國內(nèi)法的管轄,不享有豁免權(quán)。1998年2月,一架美軍偵察機在意大利境內(nèi)執(zhí)行任務,其飛行路線、計劃均得到了意大利當局的批準,但由于飛行員未按要求高度飛行,致1部纜車失事、20人死亡。這起案件牽扯到刑事責任與民事賠償兩個方面,雖然意大利方面表示了強烈不滿,但美國法院裁判由于飛行員在執(zhí)行職務因而享有豁免權(quán)。根據(jù)《聯(lián)合國特權(quán)及豁免公約》《聯(lián)合國各專門機構(gòu)特權(quán)及豁免公約》《維也納外交關(guān)系公約》《維也納領事關(guān)系公約》《聯(lián)合國特別使團公約》《維也納關(guān)于國家在其對國際組織關(guān)系上的代表權(quán)公約》等公約的條文內(nèi)容分析,盡管對外交官員的特權(quán)與豁免作出了規(guī)定,但是上述條約并沒有對海外軍事基地的成員作出排他的管轄豁免規(guī)定。海外軍事基地中的軍隊人員,從身份上不具有外交使節(jié)的屬性,不應享有外交豁免權(quán)?！侗奔s組織成員國駐軍地位協(xié)定》第8條對于駐軍人員、文職人員及其家屬的特權(quán)與豁免作了規(guī)定:除軍隊成員執(zhí)行公務以外,派遣國不得要求任何形式和程度的豁免。迄今為止,我國沒有關(guān)于主權(quán)豁免理論的專門法律規(guī)定,我國在主權(quán)豁免方面的立法尚屬空白。

2.建立海外軍事基地需要承擔相應義務

(1) 軍事基地取得方式應合法

在海外部署軍事基地,其代表的是派遣國意志,但派遣國必須努力增強其建立海外軍事基地的國際合法性,以求符合《聯(lián)合國憲章》與相關(guān)國際法準則。根據(jù)1969年《維也納條約法公約》、1986年《關(guān)于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約》對條約有效性的規(guī)定,要使為設立軍事基地而達成的條約合法有效,須至少滿足三個條件:①締約主體需是能夠承擔國家責任的國際法主體;②從形式上分析,必須是締約國雙方的意思表示一致;③從內(nèi)容上看,締約國雙方所創(chuàng)設的國際法上的權(quán)利和義務不得違反國際法。以武力征服手段獲取海外軍事基地的方法已為以《聯(lián)合國憲章》的原則和宗旨為代表的現(xiàn)代國際法所禁止,大國謀求在主權(quán)平等原則指導下,通過談判、協(xié)商等友好方法使得相關(guān)政治意愿合法化已成為常態(tài)[11]。

(2) 武裝部隊及附屬人員遵守東道國法律

德國由于“二戰(zhàn)”后的特殊地位,涉及海外軍事基地的活動比其他北約國家更為頻繁,1959年《北約組織成員國駐軍地位協(xié)定補充協(xié)定》第45條、第46條對軍事活動作了明確規(guī)定,派遣國的軍事活動必須通知德國當局,即使協(xié)定無約定時,派遣國的武裝力量根據(jù)習慣法也必須遵守德國的法律。英國下議院規(guī)定,美軍在英國的軍事基地的變動、調(diào)整武裝部隊數(shù)量及軍事基礎設施建設須征得英國同意。由于《北約組織成員國駐軍地位協(xié)定》對于法律問題規(guī)定較為合理,許多國家間締結(jié)有關(guān)海外軍事基地協(xié)定時均以此為藍本。有關(guān)民事管理的內(nèi)容,《北約組織成員國駐軍地位協(xié)定補充協(xié)定》作了明確說明,例如,海外軍事基地內(nèi)的人員雖不用遵循一般旅客的出入境、邊檢程序,但須隨身攜帶能證明派遣國身份的文件(第5條)、將駕照向派遣國注冊獲取能夠在東道國駕駛車輛的證明(第9條)、遵守東道國交通法規(guī)(第10條)等義務。海外軍事基地并不是法外之地,其人員與裝備除協(xié)議有特別約定外,須遵守東道國國內(nèi)法。

(3) 禁止在人類共同遺產(chǎn)上建立軍事基地

目前,國際法呈人本化趨勢發(fā)展,國際法的理念、價值、原則、規(guī)則、規(guī)章、制度等內(nèi)容朝著注重人類整體權(quán)利、利益的方向發(fā)展。當今國際社會對在南極、月球、外太空等人類共同遺產(chǎn)上建立軍事基地持反對態(tài)度,如1959年《南極條約》第1條規(guī)定:南極應只用于和平目的。一切具有軍事性質(zhì)的措施,如建立軍事基地、建筑要塞、進行軍事演習及任何類型武器的試驗等均予禁止。1966年《外層空間條約》第4條規(guī)定:禁止在天體上建立軍事基地、設施、工事及試驗任何類型的武器和進行軍事演習。1979年《月球協(xié)定》第3條規(guī)定:禁止在月球上建立軍事基地、軍事裝置及防御工事,試驗任何類型的武器及舉行軍事演習。人類共同遺產(chǎn)不是某一特定國家或民眾專屬享有,而是屬于全人類共同所有,各主權(quán)國家沒有依靠強權(quán)或協(xié)議在此建立軍事基地的權(quán)利。

(4) 支付租金義務

海外軍事基地屬于國際地役,使用他國土地應當支付對價貨幣或其他補償。俄羅斯、烏克蘭于2010年簽署《哈爾科夫協(xié)議》,俄羅斯以低于市場價三成的價格向烏供給天然氣以換取俄黑海艦隊駐扎在塞瓦斯托波爾,俄羅斯按年租金1.5億美元使用位于哈薩克斯坦的拜科努爾航天基地。日本于2012年在吉布提建成可以起降大型運輸機的軍事基地并投入使用,租金為每年3千萬美元。2015年5月,美國與吉布提就萊蒙尼爾軍營達成續(xù)租協(xié)議,租期10年,租金為每年6千萬美元。派遣國無法按時全額支付租金時,東道國有權(quán)中止雙邊協(xié)議并采取留置等措施減少損失。

四、 建立海外軍事基地的法律規(guī)制建議

縱觀我國鄰國的擴張路徑,無不推行海洋強國戰(zhàn)略,積極開拓布局海外軍事基地,保障本國戰(zhàn)略要道安全。當前我國大力推行“一帶一路”倡議,為維護日益龐大的海外利益,首先需要確保戰(zhàn)略要道安全。過去受國力限制,我國對于海外戰(zhàn)略采取保守態(tài)度,但隨著我國成為世界第二大經(jīng)濟體及國際情勢的變化,中國將需要布局更多與吉布提類似的海外軍事基地,如何依據(jù)法律規(guī)制妥善維護中國利益并與他國妥善相處,需要明確的立法導向。建立海外軍事基地,需要有國內(nèi)法作為派遣軍事力量的依據(jù)。美國在其國內(nèi)法中明確規(guī)定了獲取海外軍事基地的法律程序要件,其1972年《扎布洛茨基法案》規(guī)定了國會的知情權(quán)及國務院的商議權(quán),美國國務院據(jù)此制定了第175巡回程序規(guī)則,對有關(guān)海外軍事基地的條約簽訂限定了包括相關(guān)機構(gòu)審查、簽約的主體有效性等強制性要求。日本于2007年通過了《海洋基本法》,要求建立綜合海洋政策本部,并由該部門制定中長期海洋政策。目前,有關(guān)海外軍事基地的建立等相關(guān)內(nèi)容在我國立法中尚屬空白,在近期制定《海洋基本法》及相關(guān)成文法的過程中,應積極考慮增加取得海外軍事基地的方式、明確軍隊權(quán)利義務范圍、引入有限主權(quán)豁免等內(nèi)容,為海外軍事基地的建立提供法理依據(jù)與法律支撐。

1.適用積極的國際地役

對于我國海外軍事基地的獲取方式,國內(nèi)法應明確適用積極的國際地役。目前存在的海外軍事基地主要通過簽訂協(xié)議或訂立條約的形式取得,用地國有權(quán)在協(xié)議范圍內(nèi)將土地用于特殊目的,屬于積極的國際地役。對于我國海外軍事基地的建立,明確適用積極的國際地役包含著下述實質(zhì)性要件:一是有關(guān)國際地役的協(xié)議或條約必須在主權(quán)國家間簽訂。根據(jù)《維也納條約法公約》第46條至第53條的規(guī)定,條約具有相對和絕對無效的兩種情況。派遣國為獲取海外軍事基地而與東道國簽訂的條約,不得違反公約的規(guī)定,否則條約將失去國際法依據(jù)。同時,排除了在人類共同遺產(chǎn)上建立軍事基地的可能性。二是取得軍事基地的方式應當符合國際法的要求。禁止國家在國際關(guān)系上使用武力已成為包括《聯(lián)合國憲章》在內(nèi)的國際法一般法律原則,通過恃強凌弱的叢林法則獲取他國土地以作本國軍事基地的做法在現(xiàn)代社會已無適用的空間。我國歷來遵守《聯(lián)合國憲章》,主張以和平的方式維護國際秩序,適用積極的國際地役將有效消除“中國威脅論”可能存在的法理依據(jù)。三是國際地役屬于物權(quán),使用他國土地應當支付對價。例如我國使用吉布提土地建設海軍后勤保障基地,應當支付土地租金或提供其他有利于吉布提發(fā)展的對價形式。因此,國內(nèi)法盡早根據(jù)海外軍事基地的相關(guān)國際法閾值范圍明確我國建立海外軍事基地的權(quán)利義務,將有助于更快更好地布局我國海外戰(zhàn)略利益。

2.明確軍隊的權(quán)利義務范圍

根據(jù)美國、德國等國的經(jīng)驗,其在建立海外軍事基地時需與東道國簽訂《駐軍地位協(xié)定》或《軍事合作協(xié)定》,以明確軍隊在他國的權(quán)利義務閾值邊界[12]。駐軍協(xié)定的核心條款一般涉及以下內(nèi)容:一是主權(quán)問題。例如東道國仍擁有無可爭議的主權(quán),但派遣國可與東道國就軍事基地的其他相關(guān)權(quán)利進行磋商讓渡。二是司法審判程序。包括相關(guān)案件的管轄權(quán)劃分、重大刑事案件的程序性要件等。三是駐軍的權(quán)利義務問題。具體包括海外軍事基地的使用權(quán)、有限自治權(quán)、自衛(wèi)權(quán)等權(quán)利及支付租金、按照協(xié)議要求規(guī)模部署軍隊及武器裝備、遵守東道國法律等義務。駐軍享有使用海外軍事基地的權(quán)利,同時在海外軍事基地內(nèi)部享有有限的自治權(quán),與軍隊有關(guān)的行政管理、稅收征繳、設施建設等方面的內(nèi)容,均需要在平等協(xié)商的前提下作出明確的規(guī)定。由于海外軍事基地從事軍事活動的敏感性與保密性,駐軍有權(quán)拒絕包括東道國國民在內(nèi)的無關(guān)人士進入基地的權(quán)利,并在營區(qū)范圍內(nèi)使用必要的武器。但海外軍事基地屬于積極的國際地役,東道國可使用合理手段對駐軍的權(quán)利進行限制,以防止駐軍從事嚴重違反國際法或國內(nèi)法律的活動。

3.引入有限主權(quán)豁免原則

我國在海外用兵方面已有豐富經(jīng)驗,自1990年參加維和行動以來,累計向20余個國家派出維和部隊。但我國在主權(quán)豁免立法上仍是空白,中國有關(guān)主權(quán)豁免理論的立場散見于建國以來我國政府的聲明、司法實踐、著作及參加的國際條約中,從我國《民事訴訟法》《民法通則》《外交特權(quán)與豁免條例》的相關(guān)規(guī)定分析,我國仍持絕對主權(quán)豁免原則[13]。我國持絕對主權(quán)豁免的理由基于國家平權(quán)理論,任何一個國家均無義務受制于另一國的管轄,若一國對他國進行管轄,可能被視為司法對于外交與主權(quán)的干預,以絕對主權(quán)豁免可確保國家間的獨立地位以反對霸權(quán)主義。但絕對主權(quán)豁免存在弊端,若中國需要在他國領土設立軍事基地,那么譬如國家主權(quán)責任的承擔,由部隊士兵引起的刑事、民事訴訟等司法糾紛的解決將無從談起。筆者認為,當前法律規(guī)定對我國在海外設立軍事基地形成了法理上的阻力。在當今全球一體化形勢下,有限國家主權(quán)豁免理論已占主導地位。國際環(huán)境下法學研究不應片面化,而應放在整體國際環(huán)境進行考量[14]。近年來,《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》《美國外國主權(quán)豁免法》均反映了有限主權(quán)豁免原則的趨勢。在派遣國軍事人員非執(zhí)行公務時違反東道國法律,其受制于另一個國家的法律是可以理解的。從歐美國家實踐看,如果部署駐軍極少的軍事基地,主權(quán)層面與東道國發(fā)生法律沖突的幾率極小。2009年美國同平等國家波蘭簽訂《美國駐軍地位協(xié)定》,駐波美軍士兵在美軍基地之外觸犯法律,將接受波蘭法律的制裁。若駐波美軍士兵在美軍基地之外涉及稅務問題,也須遵守波蘭的稅務規(guī)定,保障了波蘭法律在波蘭國土上的首要地位。在2005年簽署的《中俄聯(lián)合軍演臨時協(xié)定》及2007年簽署的《上合聯(lián)合軍演協(xié)定》中,對于派遣國軍事人員在東道國所享有的一系列民事權(quán)利及有限豁免權(quán)作了詳細規(guī)定。根據(jù)《中俄聯(lián)合軍演臨時協(xié)定》第20條、《上合聯(lián)合軍演協(xié)定》第22條的規(guī)定,當派遣國的軍事人員在東道國境內(nèi)觸犯東道國法律法規(guī)時,由東道國行使司法管轄權(quán)優(yōu)先原則。因此,應通過國內(nèi)法的明確規(guī)定,在海外軍事基地的相關(guān)事務上適用有限豁免原則。除軍隊成員執(zhí)行公務以外,派遣國不得要求任何形式和程度的豁免,為建立海外軍事基地清除法理障礙。

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