邢 棟, 郭曉珍, 何軍明

(1. 吉林大學 法學院, 吉林 長春 130012;2. 廈門理工學院 經(jīng)濟與管理學院, 福建 廈門 361024;3. 廈門理工學院 馬克思主義學院, 福建 廈門 361024)

2015年3月5日,在十二屆全國人大三次會議上,國務院總理李克強在政府工作報告中首次提出“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃,并指出:“制定‘互聯(lián)網(wǎng)+’行動計劃,推動移動互聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)等與現(xiàn)代制造業(yè)結合,促進電子商務、工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)金融(ITFIN)健康發(fā)展,引導互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)拓展國際市場”[1]?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代,政府規(guī)制方式也存在著相應的巨大變革。發(fā)源于美國的政府公司,可以作為特色化的規(guī)制模式,以行政任務為目標,以公共利益為訴求,用靈活的機制、可靠的監(jiān)管和科學的風控,有效解決在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代政府規(guī)制面臨的新問題。

一、 “互聯(lián)網(wǎng)+”時代政府規(guī)制的時代特色

政府規(guī)制,來源于英文regulation。通說認為,政府規(guī)制是在市場經(jīng)濟條件下,以矯正與改善市場失靈,實現(xiàn)某種公共政策為目的,對微觀經(jīng)濟主體進行規(guī)范與制約的行為,是宏觀調控中政府管理經(jīng)濟的重要手段[2]。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,政府規(guī)制本身也隨之產(chǎn)生了鮮明的“時代特色”。

首先,規(guī)制內容拓展。傳統(tǒng)的政府規(guī)制,其規(guī)制內容范圍主要在于經(jīng)濟活動,是政府經(jīng)濟管理和調控的手段之一。而在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,政府規(guī)制在對經(jīng)濟發(fā)生作用的同時,也在對與之相關的政治環(huán)境、社會文化、法規(guī)制度等諸多方面產(chǎn)生關聯(lián)性規(guī)制。如法國行政法學界有學者認為:“互聯(lián)網(wǎng)并不是價值中立的,由于美國在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展中的主導作用,以及英語的強勢地位,互聯(lián)網(wǎng)實際上成為美國文化傳播的最佳平臺,為了保護法蘭西的獨特語言、文化和價值觀,法國必須對互聯(lián)網(wǎng)予以特別規(guī)制”[3]。

第二,規(guī)制方式變化。傳統(tǒng)的政府規(guī)制,一般是以行政命令方式下達,以政府公文為表現(xiàn)形式。而“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,規(guī)制的主要形式是行政立法,通過把行政目的上升為法治目的,對規(guī)制所需的各個元素進行積極的、有效的排列組合,達到規(guī)制目的。同時,政府還可以通過開放的網(wǎng)絡實現(xiàn)行政指引,以行政獎勵等方式進行“軟規(guī)制”,即通過網(wǎng)絡,把非強制性行政行為實施到位,并力爭得到行政相對人發(fā)自內心的遵從。

第三,規(guī)制目的多元?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代,互聯(lián)網(wǎng)連接一切,在此情形下,政府的規(guī)制行為必然對其連接的各個元素都產(chǎn)生一定影響。因此,政府規(guī)制的目的不僅僅是為了完成行政任務,還必須考慮如何找到其規(guī)制產(chǎn)生的“蝴蝶效應”中各社會階層利益的“黃金結合點”。

二、 政府公司對“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的規(guī)制優(yōu)勢

1.政府公司的歷史沿革及主要表征

政府公司(public corporation),發(fā)源于美國。第一家美國政府公司,是美國聯(lián)邦政府于1903年從法國新巴拿馬運河公司購得的巴哈馬鐵路公司,其目的是為美國控制巴拿馬運河運輸人員和物資[4]。隨后,在1945年,美國發(fā)布了《政府公司管制法》(TheGovernmentCorporationControlAct),對政府公司的經(jīng)營行為實現(xiàn)法制化管理。到目前為止,在聯(lián)邦層面,美國總計擁有17家大型政府公司,涵蓋公共管理、金融安全、軍事工業(yè)、糧食安全,等等。而美國各地也先后在此基礎上(一般不含軍事工業(yè)),在烈性酒管理、彩票管理、環(huán)境保護等領域先后成立地區(qū)性或跨區(qū)域的政府公司,其規(guī)模大小不一,累計已達數(shù)千家。

根據(jù)公法人理論,可以將美國政府公司定義如下,即政府依據(jù)公法設立的,由政府出資(資助)或控股(參股)的,以完成特定國家任務或行政任務為目的的,獨立承擔相關法律責任的公司法人。該定義的基本含義可以解釋為:第一,政府公司適用公法調整。在美國,既可以直接通過援引憲法,也可以通過行政機關制定的行政法律規(guī)范設立,如《政府公司管制法》。第二,政府公司是政府出資設立的。具體表現(xiàn)為國家通過財政資金撥付或其他方式,完成公司設立行為。出資方式可以是全資,也可以是控股,甚至在特定條件下是參股(如處于私有化過程中的美國濃縮鈾公司)。第三,以完成特定國家任務或行政任務為目的。國家任務特指因國家行為產(chǎn)生的任務,如戰(zhàn)爭、自然災害、緊急狀態(tài)等;而此處的行政任務,則特指政府在公共管理過程中,需要履行而由公司履行更為適宜的任務,如社會保險、環(huán)境治理、能源供應、軍事工業(yè)等。第四,能夠獨立承擔法律責任。此處法律責任是泛指,其具體含義應視政府公司經(jīng)營行為接受調整的法律關系確定。最后,其性質應該是公司法人,至于其是否為行政主體,取決于其在法律關系中的具體角色定位,即其經(jīng)營行為是否行使公權力或執(zhí)行公共政策,其身份甚至可以在“公”與“私”之間靈活轉化[5]。

雖然政府公司并不是伴隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代誕生的,但政府公司在其發(fā)展歷程中,卻“無心插柳”地成為了“互聯(lián)網(wǎng)+”時代政府規(guī)制的“良器”,這是由于二者存在以下諸多契合點:

首先,政府公司發(fā)源于美國政府規(guī)制的擴張階段,這與“互聯(lián)網(wǎng)+”時代政府規(guī)制范圍擴張的時代背景較為相似。美國政府公司就是在美國政府的內外政策從“孤立主義”到“爭霸主義”轉化的過程中出現(xiàn)的,并隨著與戰(zhàn)爭相對應的,作為新興規(guī)制對象的信息技術、軍火、原子能等產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)而快速擴張范圍。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,則同樣面臨大量新興產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)而導致的政府規(guī)制范圍擴張,如物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)、服務外包產(chǎn)業(yè)、電子商務產(chǎn)業(yè)等。

第二,政府公司代表著規(guī)制方式的創(chuàng)新,這與“互聯(lián)網(wǎng)+”時代政府規(guī)制的方式改良的需要極為契合。在美國,政府公司從誕生之日起,就存在一個“行政任務項目組”的定位,“項目組”根據(jù)行政合同執(zhí)行任務,執(zhí)行完畢即可“壽終正寢”,不似政府機關那樣具有長期性和穩(wěn)定性。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,由于網(wǎng)絡對各行各業(yè)幾乎“無死角”的觸動和改變,新生的規(guī)制對象層出不窮。這就“倒逼”政府必須擺脫單一的“高權行政”的規(guī)制方式,根據(jù)具體情形開創(chuàng)新的規(guī)制方式。

第三,政府公司滿足了多元化的規(guī)制目的,這與“互聯(lián)網(wǎng)+”時代政府規(guī)制目的多元化的需要不謀而合?？v觀政府公司在美國的百年發(fā)展史,她無數(shù)次地出色完成了多種多樣的規(guī)制目的。既包括以服務戰(zhàn)爭為目的的軍火規(guī)制(如美國濃縮鈾公司),也包括以環(huán)保為目的公益性規(guī)制(如田納西河流域管理局),還包括對重要港口樞紐的管理規(guī)制(如紐約—新澤西州港務管理局)等等,不勝枚舉。放眼今天的“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,政府面臨比任何歷史時期都更加多樣的規(guī)制目的,如虛擬經(jīng)濟規(guī)制、網(wǎng)絡輿情規(guī)制、突發(fā)事件規(guī)制等。而成功使美國滿足多元化規(guī)制目的的政府公司,對“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的政府也因此具有了相當?shù)膮⒖純r值。

2. “互聯(lián)網(wǎng)+”時代政府公司在政府規(guī)制中的獨特優(yōu)勢

(1) 以靈活多變的機制,應對劇烈的社會變革。正如桑斯坦所言:“如果不分青紅皂白地拋棄或拒絕實施所有的公共方案,就會存在一種嚴重的風險?！盵6]面對“互聯(lián)網(wǎng)+”時代劇變中的社會形態(tài),政府公司的“隨機應變”的制度優(yōu)勢得以彰顯。例如,20世紀30年代,美國政府根據(jù)經(jīng)濟大蕭條之后復興經(jīng)濟的需要,在聯(lián)邦層面大量創(chuàng)辦了承擔臨時性刺激經(jīng)濟任務的政府公司,如復興金融公司、住宅所有者貸款公司、聯(lián)邦農(nóng)場抵押公司和地區(qū)性的農(nóng)業(yè)信貸公司,這些以承擔特定階段國家行政任務的政府公司,更彰顯了其“項目屬性”,即完成行政任務后即告終結。

(2) 以更加專業(yè)的介入,實現(xiàn)低成本的“內行”規(guī)制。政府公司的設立初衷即是“專業(yè)的人做專業(yè)的事”。如美國的紐約—新澤西州港務管理局,就是典型的專業(yè)人士組成的公司化行政管理機構。

該機構設立初期,根據(jù)紐約州和新澤西州兩州的協(xié)議[7],設置“管理委員會”(簡稱管委會)依法進行管理。管委會猶如常規(guī)公司的董事會,負責公司重大決策,但不同于常規(guī)公司董事會的是,該管委會的委員是無薪酬的兼職,是由兩州州長根據(jù)需要從所在區(qū)域的社會名流中選拔任命,作為一種“獻身公益”的榮譽授予個人。如1972年當選的12名委員中,6人是銀行家或投資商人,1人是律師,3人是實業(yè)家,1人是一個教育機構的領導,1人是紐約大都市交通管理局的主席[8]。由此可見,現(xiàn)代政府公司在人員構成上,已經(jīng)體現(xiàn)出明顯的“專業(yè)化”傾向。此外,該公司的管理層均為兼職,對其甚至是不付出經(jīng)濟報酬的“榮譽性的”聘請。這在政府規(guī)制成本的控制上,又有了新的突破。

(3) 以造福公益的姿態(tài),平衡市場的無序競爭。政府公司作為規(guī)制載體解決市場失靈,是有著成功經(jīng)驗的。這就是美國田納西河流域管理局。對該機構,可根據(jù)前述的政府公司定義作如下分析:第一,其資金來源于政府財政資金。第二,其設置目的是達到一定的行政目的。對該管理局而言,其目的就是在田納西河流域保護環(huán)境、發(fā)展經(jīng)濟、開發(fā)能源、解決就業(yè)等等一系列行政目的。第三,其運行方式是企業(yè)化運行。如該管理局最高決策機關是三人組成的董事會,此三人由總統(tǒng)提名,國會通過后任命,并由總統(tǒng)指定其中一人擔任董事長,作為法定代表人。第四,其具備獨立承擔法律責任的能力。其典型案件即為田納西流域管理局訴希爾(Tennessee Valley Authority v. Hill)案中,盡管管理局以公共能源需求為由,耗資上億美元欲修建大壩,但因可能造成美國特定瀕危魚類物種的滅絕,違反《美國瀕危物種法》而在與公益組織的訴訟中仍被判敗訴,承擔了其法律責任[9]。由此可見,田納西河流域管理局是一個標準的政府公司,而至今為止,田納西河流域管理局不僅還能做到大量盈利,還承擔了環(huán)境治理等重大公益職能,這就是政府公司的獨特魅力。

(4) 以非強制行政行為,改良“政府失靈”。非強制性行政行為,主要是指行政指導、行政獎勵或行政合同行為等等不以強制行政相對人遵從為特征的,由行政機關依據(jù)其職權進行的行政行為,正如姜明安先生指出的“(非強制性行政行為)具有行政性、多樣性、自愿性”[10]。這些恰恰是大部分政府公司完成行政任務時所采納的常規(guī)方式。而對于“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,非強制性行為不具備單方強制力,因此也就在最大限度上遏制了公權力因強行運行導致的失范。此外,政府作為一方當事人的行政主體在行政合同中“仍保持主導性的公權力地位(行政優(yōu)益權),因此能夠保證行政管理目標的實現(xiàn)”[11]。透過政府公司的運營,人們可以清晰地看到,政府公司不是單純的、強制性的、高權行政的代表,而是和普通公司中的股東一樣,是講究誠信、追求公益、兼顧效益的優(yōu)質合伙人。

(5) 以個性的微觀管理,促進社會的宏觀進步。政府公司的設置,取決于行政任務的要求。“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的規(guī)制手段,對各行各業(yè)都有著不同的規(guī)制方法。而在合法合規(guī)的前提下將之形成制度,就會形成特色化的法制集合。這必將使得整個社會的法治意識隨之改觀。首先,管理制度的個性設置?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代,政府公司可以通過公司章程的特色化設置,實現(xiàn)細節(jié)性的“對癥下藥”,把特色制度真正落實。第二,貫穿全局的個性規(guī)制?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代,政府公司的規(guī)制行為,貫穿于行政任務的所有環(huán)節(jié),即全局規(guī)制。既包括項目企劃、科學論證、風險評估與控制等方面組成的前期規(guī)制,也包括抽樣檢查、網(wǎng)上測評、中期考核等環(huán)節(jié)的執(zhí)行規(guī)制,同時,還包括效果跟蹤、效能測評、結論反饋等環(huán)節(jié)組成的后期規(guī)制,等等。第三,多種類、訂單式的個性服務。傳統(tǒng)政府規(guī)制的“紅頭文件”,只能實現(xiàn)“類規(guī)制”,并盡量保障“多數(shù)正義”。正如有學者指出:“(在部分地區(qū))雖然主動介入規(guī)制,但規(guī)制的手段主要是強制命令,忽視被規(guī)制者的權益,往往造成規(guī)制過度?！盵12]而政府公司,則可以以項目組的形式,將“類規(guī)制”轉向訂單式的,完成專項任務的“專規(guī)制”。

三、 “互聯(lián)網(wǎng)+”時代我國政府公司規(guī)制模式之建構

1.我國是否存在政府公司的類似機構

作為一種規(guī)制形式,政府公司目前并未正式引入我國,但隨著我國政府行政體制改革的逐步深化開展,我國目前已經(jīng)出現(xiàn)了類似政府公司的組織機構,即“類政府公司”。如脫胎于原鐵道部的“中國鐵路總公司”,脫胎于原郵電部的“中國移動通信集團公司”,以及由“中國兵器工業(yè)集團公司”和“中國兵器裝備集團公司”以1∶1比例聯(lián)合控股成立的“北方工業(yè)公司”等等,都已經(jīng)具備了政府公司的部分顯著特征:如國家出資,擔負行政任務,造福公益,履行特定領域的規(guī)制職能等等。目前,具備政府公司元素的類似組織機構已經(jīng)遍布國民經(jīng)濟各個領域。經(jīng)多年發(fā)展,這些“類政府公司”已經(jīng)彰顯出了相當?shù)闹贫然盍?為政府公司正式引入我國規(guī)制領域,提供了較好的契機。

然而,我國的“類政府公司”在規(guī)制領域還存在著相當部分的改良空間。如組織體制仍是完全的“政府化”,人員管理幾乎等同于公務員管理,規(guī)制手段仍以行政命令這類“高權行政”為主,對規(guī)制對象訴求回應不足,等等。這些不足,都限制了政府公司這一組織形式的優(yōu)勢發(fā)揮。隨著我國步入“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,政府公司作為發(fā)源于美國的“舶來品”, 以規(guī)制載體的形式介入行政行為,必然面臨與我國行政管理實踐相結合的問題。因此,其模式建構也必須體現(xiàn)鮮明的中國特色。

2.我國政府公司規(guī)制模式之構建

(1) 應在我國未來的《政府規(guī)制法》中得以體現(xiàn)

在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,政府公司立法意圖的體現(xiàn),可以通過我國未來的《政府規(guī)制法》進行。在該法中,政府公司將作為“互聯(lián)網(wǎng)+”時代重要的社會治理工具,加以明確化。政府公司通過互聯(lián)網(wǎng)參與社會治理的主體客體、方式方法、行政目的、權利(權力)界限等相關元素也都應在此得以體現(xiàn)。簡言之,應當就政府公司在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代參與社會治理的作用機制進行規(guī)范。同時,應當成為政府公司與政府的連接橋梁。如政府公司規(guī)制的基本原則,可以接受的行政任務種類,任務的獲得途徑和主管機關,問責機制,等等。但必須明確一點,在法律層面對政府公司的規(guī)范只能是宏觀規(guī)范,也就是原則性規(guī)范,甚至是僅從立法目的角度的規(guī)范。

(2) “公私合作”理念應滲透其中

首先,政府公司具有強大的利益整合功能。其公私雙方良性基因的結合,以及有政府為保障的強大可靠性,都是常規(guī)公司所不具備的。因此,在我國,作為私方,其本身與政府合作就具有強大的意愿,也許在短期內難以實現(xiàn)暴利,但在風險控制上,可以降至較低。同時,政府公司在完成行政任務的基礎上,對效益的兼顧性,也使得私方可以在較為牢固的合作基礎上實現(xiàn)合作期內的持續(xù)收益。

第二,政府公司的“契約化”運行,保障私方權益。對政府公司而言,政府對政府公司不存在直接的上下級關系,而僅僅進行宏觀引領或行政指導。面對“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,以公私合作模式進行政府規(guī)制,已經(jīng)成為大勢所趨。這是由于,政府作為公共行政的管理者,其單純的綜合管理功能,已經(jīng)不能滿足“互聯(lián)網(wǎng)+”時代新生事物層出不窮的社會管理需要。而引進以公私合作為特征的政府公司,恰恰是政府在規(guī)制領域“取長補短”的科學舉措。

(3) 柔性規(guī)制應當?shù)靡哉蔑@

首先,政府公司的公司化運營體制,決定了必然較多采用柔性規(guī)制。公司化運營參與規(guī)制,則意味著在公司開展的業(yè)務領域內,依照政府的行政任務,對其他市場主體或社會主體,進行規(guī)范化管理。不過值得警惕的是,“(政府)在頒布行政獎勵中搞私相授受或挾怨排擠依法應獲獎者”[13]。但可以設想,政府公司以非強制行政行為,進行“軟規(guī)制”的行政效果,是值得期待的。

第二,政府公司的強制性行政權,必須慎授,慎用。在我國已經(jīng)處于“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的今天,政府公司被授予的帶有強制性的行政權,則應當限制。這是由于政府公司作為公私合作的規(guī)制模式,其本身就融合了較多的“私方”因素;而如果私方通過章程掌握公司董事會、股東會等首腦機關的決策權,堂而皇之地以政府公司名義行使強制性行政權,并借助該權力打擊其他經(jīng)濟體,則必然出現(xiàn)新的不平等競爭。而非強制性行政行為,恰恰是降低政府規(guī)制成本,遏制公權力濫用的科學選擇之一。需注意的是,非強制性行政行為也屬行政行為,一旦問責,必然屬于公法責任。

(4) 以項目管理為主線,以公共利益為訴求

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,政府公司作為規(guī)制手段和載體,其最大特色就是把行政任務“項目化”,以一個個具體的項目管理,實現(xiàn)行政任務。從規(guī)制角度講,政府公司只需要政府提供一個需要規(guī)制的目標和宏觀授權(依法授權),即可開展運營。這就意味著政府公司這一項目組,以明確的任務為導向,從項目的企劃、實施、跟蹤、結項都要有具體的指標。因此,政府公司的經(jīng)營行為絕不會偏離行政任務。

政府公司也必須將公共利益列為第一訴求。猶如美國的房利美和房地美(即:兩房), 其設置初衷就是實現(xiàn)“居者有其屋”這一公益目標, 為此, 美國政府在相當長的時間內,是作為控股股東直接介入的。 在基本達到這一目標后, 美國政府就逐步退出,于上個世紀70年代將“兩房”完全私有化?？墒? 在2008年爆發(fā)“次貸危機”,“兩房”虧損嚴重, 出現(xiàn)居民望房興嘆的局面時,美國政府立即高調宣布,重新控股“兩房”,為“兩房”撐腰打氣,其目的仍是保障“居者有其屋”這一公益屬性。

四、 結 語

發(fā)源于美國的政府公司,其特征可以概括如下:政府背景,任務明確,組織靈活,機制自由,監(jiān)管有道,風險可控,利潤合理,公益性強。然而,在我國現(xiàn)階段,雖已經(jīng)在諸多領域邁入了“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,但政府的行政思維,并沒有完全得到與時俱進的發(fā)展。在此情況下,政府公司這一規(guī)制模式,在引進的同時,必須在所在地進行相關的地方立法、執(zhí)法,甚至司法準備,方可最大限度避免水土不服。同時,美國的政府公司之所以擁有強大的制度活力并在美國延續(xù)至今,最重要的原因即在于其契約管理,機制靈活,存廢自由,任務完成即可裁撤。但在我國,包括現(xiàn)存國企在內的所有政府背景的經(jīng)濟體,似乎都承擔了太多與行政任務無關的“社會責任”。部分地區(qū)政府過于緊繃的維穩(wěn)思維,部分地區(qū)人員的體制優(yōu)越感,都使得未來政府公司的引入,必然存在相當?shù)?“中國問題”。這些也都是法學界和行政管理實務界研究的“富礦”,有待于更多地挖掘和反思。

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