王耀彬

（東南大學(xué)，江蘇 南京 210000）

一、犯罪故意“特定明知”難題頻現(xiàn)

在刑法分則條文中，隱藏著一批稱之為“特定犯罪的罪過形式”的規(guī)定，如《刑法》第145條中行為人對生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材的“明知”，刑法分則之特定明知作為一種獨立存在的特殊現(xiàn)象，與刑法總則明知的關(guān)系顯得頗為微妙?！懊髦弊鳛楸硎鋈说男睦頎顟B(tài)的動詞，在我國《刑法》總則第14條中作為一個原則性的故意認(rèn)定規(guī)定，卻在刑法分則中引起了諸多爭議：明知和應(yīng)知的界分之爭;“明知”內(nèi)容的規(guī)范確證；“明知”在刑法總則和刑法分則中的關(guān)系澄清。[1]

最高檢與最高法于2013年9月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將分則中“明知”含義的界定再次推向理論探討的最前沿，引發(fā)學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。通常認(rèn)為，我國《刑法》總則第14條規(guī)定的“明知”為一般明知，分則條文中的“明知”為特定明知。后者可歸納出三個特點：不但出現(xiàn)在立法條文規(guī)劃中，在司法解釋中也廣泛存在；“明知”的內(nèi)容在突出對象之余還表現(xiàn)為對特定狀況；不僅在故意犯罪中顯現(xiàn)，過失犯罪中同樣存在立法規(guī)制。當(dāng)今學(xué)界對分則“特定明知”研究側(cè)重于兩個方面：“明知”的內(nèi)涵與其認(rèn)定及具體罪名上的研究歸納（比如毒品犯罪中的“明知”認(rèn)定）。我們認(rèn)為界定分則 “特定明知”的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)堅持體系化、類型化的分析模式。這種分析模式面臨著法條表述的模糊混淆與司法難于界定的困難，為了平衡法益保護與人權(quán)保障間的理念沖突，我們的研究應(yīng)堅持變更待證事實與證據(jù)證明兩個基本點，有效限定刑事推定的適用，建立有利于被告人的反證制度。

二、刑法分論“特定明知”的內(nèi)容明晰

“明知”是我國刑事立法廣泛采用的表明犯罪主觀要素的法律術(shù)語，在分則特定條文中規(guī)定的 “明知”，多數(shù)屬于注意性規(guī)定，以提示司法裁判人員對刑法分則中的特定明知多加注意，可將其稱為特定事項的“明知”，這些規(guī)定強調(diào)行為人對特定要素的認(rèn)知，與總則中的明知內(nèi)涵不盡相同①下文出現(xiàn)的明知，若無特別說明，均指刑法分論中的明知。。

（一）刑法分論之立法“明知”

在我國《刑法》分則的具體條文中，“明知”分布于35個條文中，涉及39個罪名。[2]刑法分則條文中均將其視為構(gòu)成要件要素并予以立法規(guī)制，進而突顯其體系地位，起到語義上的注意、強調(diào)作用：將行為人入罪的前提是行為人特定明知的兼具，否則不構(gòu)成犯罪。總體上看，《刑法》分則設(shè)定的特定明知具備以下特征：

1.過失犯罪與故意犯罪一樣存在立法上的“明知規(guī)定”。故意犯罪類型如《刑法》第145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪中行為人對生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材的“明知”規(guī)定；過失犯罪如《刑法》第138條教育設(shè)施重大安全事故罪中行為人對校舍或者教育設(shè)施存在安全隱患的“明知”規(guī)定。毫無疑問，特定明知大都存在于故意犯罪之中，過失犯罪僅教育設(shè)施重大安全事故罪一例，有學(xué)者主張將過失犯罪排除在外，對138條教育設(shè)施重大安全事故罪的“特定”明知規(guī)定進行修正解釋，本文不贊成該觀點。過失犯罪與故意犯罪的主要區(qū)別體現(xiàn)在行為人對行為結(jié)果的認(rèn)知程度及意志程度上，過失犯罪中的“特定明知”是對“安全危險”的明知，并不是對“事故結(jié)果”的明知，不能反映行為人對于行為引發(fā)的危害后果所持的主觀心態(tài)，因此，對分則語義中“明知”的研究不應(yīng)當(dāng)局限于故意模式。

2.從“明知”對象來看，可以分為對“特定情形”與“具體對象”兩種。前者表現(xiàn)為《刑法》第138條對“校舍或者教育設(shè)施存在危險”的明知，后者表現(xiàn)為對“贓物、毒品等”對象的明知，如《刑法》第144條行為人對“銷售的食品為有毒、有害”的明知。分則中的明知內(nèi)容是界定故意犯罪成立與否的重要因素之一，不同的罪名預(yù)示著明知內(nèi)容的差異。

3.這些罪名即涉及作為犯，也囊括不作為犯。如《刑法》第370條故意提供不合格武裝設(shè)備、軍事設(shè)備罪中行為人對“不合格武裝設(shè)備、軍事設(shè)備”的明知，第429條拒不救援友鄰部隊罪中行為人對于“友鄰部隊處境危急請求救援，能救援而不救援情形的主觀認(rèn)知”，兩者分別是作為犯與不作為犯的代表。

（二）兩高之司法解釋“明知”

司法解釋在分則特定明知的事項上涉及很多，歸納起來，可以劃分為三個方面：

1.對分則條文中的“特定明知”事項進行解釋，并以司法解釋的方式列舉具體的“推定明知”情形。此種解釋模式廣泛存在并容易出現(xiàn)違背罪刑法定原則的解釋。以洗錢罪為例，最高人民法院于2009年發(fā)布了 《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，在解釋中明確六項可以推定“明知”的情形，針對設(shè)定的情形，除非被告人及其辯護人可以提出充分的證據(jù)以證明其的確不知之外，均可以認(rèn)定行為人對犯罪所得及其收益具備刑法意義上的“明知”，即將“證明責(zé)任”轉(zhuǎn)移給行為人本人。從該司法解釋中可以探尋出最高院的觀點：“明知”不僅僅指確實知道，還應(yīng)當(dāng)包括可能性認(rèn)識在內(nèi)。

2.將刑法分則條文中并不存在的明知事項用司法解釋的方式予以確定。此種方式是積極刑法觀和實質(zhì)的刑法解釋觀的雙重體現(xiàn)，是能動司法的映射，由于其凸顯了立法規(guī)制的范疇，應(yīng)當(dāng)對其適用范圍嚴(yán)格限制。如強奸罪中奸淫幼女的犯罪模式，立法上并未在分則中強調(diào)行為人對侵犯對象幼女“年齡”的明知，但《最高人民法院關(guān)于行為人明知是不滿十四歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》里肯定了行為人構(gòu)成該罪對行為對象明知的必定性，但也設(shè)定了例外的情形。該司法解釋在發(fā)布之初就引起社會各界廣泛的爭議，學(xué)界對強奸罪中奸淫幼女的行為人是否需要對侵犯對象幼女 “年齡”明知的爭議此起彼伏。為了緩解這一尷尬局面，最高法于2003年8月份發(fā)布了暫緩執(zhí)行該批示的通知，但司法實務(wù)中的適用混亂局面沒有得到實質(zhì)改觀。伴隨著2013年10月24日《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的頒布，總算使適用領(lǐng)域的混亂局面得到緩解，但學(xué)界對其合理性的爭議依然存在。意見的主旨理念是：對于性侵未成年人犯罪的案件，行為人對于幼女的身份需要具備明知，而明知體現(xiàn)為行為人對幼女年齡的知道或應(yīng)當(dāng)知道，由此可以得出實務(wù)界肯定“應(yīng)當(dāng)知道”隸屬于“明知”范疇的論點。

3.類似于第一種情形，將知道或應(yīng)當(dāng)知道解釋為刑法分則條文中的“特定明知”的兩種表現(xiàn)方式，但未列舉規(guī)定“推定明知”的表現(xiàn)情形。以生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥罪為例：“兩高”《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條，醫(yī)療機構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假藥而使用或者銷售，以銷售假藥罪追究刑事責(zé)任。此類司法解釋未列舉規(guī)定“推定明知”的表現(xiàn)情形，卻將“推定明知”的界定權(quán)賦予司法審判人員，使其具有很大程度上的自由裁量權(quán)。

司法解釋是與立法規(guī)定并存的認(rèn)定模式，因其詳細(xì)的內(nèi)容在司法實踐中具備很強的現(xiàn)實操作性，并因此被司法工作人員視為黃金法則。但應(yīng)當(dāng)看到的是：司法解釋的效力低于立法解釋，其作用的展現(xiàn)不能違背立法規(guī)定，否則將被依法宣告無效。針對刑法分則“特定明知”的規(guī)制，司法解釋出現(xiàn)了與立法規(guī)定不一致的客觀情形，使原本認(rèn)定困難的“明知”內(nèi)容變得更加模糊不清。因此，解決這一問題的首要事項是準(zhǔn)確界定“明知”與“確知”、“實知”、“應(yīng)知”、“或知”的含義與相互關(guān)系。

（三）刑法分論明知與總論明知的關(guān)系

刑法總則的明知與刑法分則的明知不是一個概念。[3]長久以來，刑法分則特定明知與總論明知的關(guān)系總能引起學(xué)界廣泛的爭論，我們認(rèn)為刑法分則規(guī)定的特定明知與總則明知的關(guān)系不是特殊與一般，而是并列關(guān)系，在具備構(gòu)成要件要素的犯罪類型中，分則明知對構(gòu)成要件的限定發(fā)揮了更大的作用，使缺乏特定明知的行為在構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷中直接排除，而不是在故意中予以排除。[4]因為總則中的“明知”涉及的是犯罪故意的認(rèn)識因素，在認(rèn)知的程度上表現(xiàn)為可能與必然，但應(yīng)當(dāng)注意的是，我國刑法犯罪故意認(rèn)知程度的區(qū)分僅僅針對行為結(jié)果，并不牽涉行為性質(zhì)、行為對象、因果關(guān)系、違法性認(rèn)識等其它認(rèn)知要素。也即是說，對于行為結(jié)果之外認(rèn)知要素，只是一個是否存在的命題，并沒有認(rèn)知上的程度之分。鑒于此，與特定明知具有對比意義的只能是行為結(jié)果之外的認(rèn)知要素，明知是一個認(rèn)識論的命題，其本質(zhì)是行為人主觀心態(tài)對客觀真實的現(xiàn)實反映。

三、刑法分論“特定明知”的程度界定

對于犯罪故意認(rèn)識要素的程度界定，應(yīng)當(dāng)從總論和各論兩個部分進行梳理?？倓t部分的認(rèn)識程度體現(xiàn)為《刑法》第14條中的“明知可能”與“明知必然”，應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是：“明知可能”與“明知必然”的界定對象僅僅涉及行為結(jié)果，行為結(jié)果以外的認(rèn)識因素并不屬于認(rèn)識程度的論證主體。刑法各論認(rèn)識程度的探析更加復(fù)雜，由于各論中的認(rèn)知要素往往局限于行為對象，即特定事項的特定明知，因此，各論中的認(rèn)識程度界定并不受“可能”與“必然”程度的羈絆，而聚焦于“明知”、“確知”、“應(yīng)知”、“或知”的語義辨析及明知程度的立法、司法規(guī)制難題上。

（一）“特定明知”的程度階梯

從語義上分析，行為人主觀上的認(rèn)知態(tài)度可分為“確知”與“確實不知”兩個方面?！按_知”又被稱為必定知道，是指行為人對于特定明知事項具備最高程度的認(rèn)知?！按_實不知”是指行為人始終沒有認(rèn)識到。但是，在“確知”與“確實不知”之間，根據(jù)行為人認(rèn)識程度的強弱，還分別存在著“實知”、“應(yīng)知”、“或知”三種類型。綜上，對于特定明知的分類，可分為“確知”、“實知”、“或知”、“應(yīng)知” 四種程度不一的認(rèn)知等級，其是法定的還是司法機關(guān)自由裁定的，需要區(qū)別開來。法律規(guī)范要求行為人所具備的認(rèn)識程度涉及到法益保護的程度與立法的價值取向問題，并據(jù)此賦予行為人程度不一的注意義務(wù)。

本文認(rèn)為刑法分則“明知”問題的關(guān)鍵在于證據(jù)的收集、印證上，但首要任務(wù)是有效界定分則中不同罪名對“明知”要求的程度。理由如下：立法的終極目的是有效執(zhí)行，從源頭上界定不同罪名的“明知”程度，可以有效避免刑事裁判中關(guān)于“明知”認(rèn)定混亂局面的出現(xiàn)；“明知”設(shè)定的本質(zhì)在于責(zé)任主義刑法理念的映射，其本身閃現(xiàn)著出罪特質(zhì)，因此，“刑事推定”是將探索行為人主觀明知的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至行為人本身，是積極預(yù)防主義的體現(xiàn)，對被告人不利，因此，應(yīng)當(dāng)建立有利于被告人的反證制度；刑法的基本機能是人權(quán)保障和法益保護，界定“明知”的內(nèi)涵和程度可以有效貫徹罪刑法定原則，防止司法解釋不當(dāng)?shù)亟档腿胱飿?biāo)準(zhǔn)，遏制犯罪圈過度擴張的趨勢。

1.“確知”、“實知”與“明知”。 從語義上分析，“確知”與“實知”均可歸屬于“明知”，是一種客觀真實。“確知”指行為主體的確知情，是指根據(jù)監(jiān)控錄像等證據(jù)足以認(rèn)定行為人具備“明知”要素的事實狀態(tài)；“實知”的含義是行為人客觀上是知曉的，司法機關(guān)依據(jù)現(xiàn)存證據(jù)足以得出行為人實際上知曉的事實狀態(tài)。對于以上兩種形態(tài)，本文贊同通說的觀點：“確知”與“實知”為“明知”要素的兩大組成部分，行為人在“確知”、“實知”兩種心態(tài)的支配下實施的犯罪行為，其主觀心態(tài)認(rèn)定的難度集中在證據(jù)的證明上，并不涉及“推定明知”的規(guī)制情形。

2.“或知”、“應(yīng)知”與“明知”?！盎蛑保侵感袨槿酥饔^認(rèn)知心態(tài)體現(xiàn)為可能知道；從語義學(xué)的視角分析，“應(yīng)知”的內(nèi)涵與“實知”相差頗大，應(yīng)知是指行為人應(yīng)當(dāng)知曉，但由于特種緣由沒有認(rèn)知，實質(zhì)上是“并不知道”的認(rèn)知狀態(tài)。對于“或知”來說，理論上通常將其視為“明知”的一種。以洗錢罪為例，行為人明知洗錢的對象是黑社會性質(zhì)犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以隱藏、隱瞞，此處行為人的主觀認(rèn)知形態(tài)為“確知”、“實知”，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)包括行為人對于上述收益犯罪來源實情不易確定的情形，但需要強調(diào)的是：對于此處的“或知”，司法機關(guān)依據(jù)證據(jù)推翻行為人不知辯護的可能性程度較大，基本上可以斷定行為人構(gòu)成該罪。本文贊同將“或知”視為“明知”一部分的觀點，“或知”不是“可能知道”和“不可能知道”之間的一半對一半的關(guān)系，而是依據(jù)具體案情，認(rèn)定行為人具備明知的可能性較大，可能知道的蓋然性程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過可能不知道。根據(jù)“或知”的界定準(zhǔn)則，明知的構(gòu)成范圍也許會被擴大，但行為人依舊具有“明知”，其本質(zhì)上隸屬于認(rèn)知的范疇，只是因為保護特定法益的緣由，從法律規(guī)范上降低行為人的“認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)”，這也是立法機關(guān)的無奈之舉，原則上可以適用刑事推定，理應(yīng)受到嚴(yán)格限制。

（二）“應(yīng)知”概念的厘清

“應(yīng)知”是我們探討的重點，也是適用“刑事推定”的核心部分，在司法解釋中也大量存在，在應(yīng)知的情形下，行為人是否具有主觀心態(tài)上的明知在學(xué)界頗有爭議，理應(yīng)受到學(xué)界的重視。本文認(rèn)為，著眼于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)和有效預(yù)防犯罪的視角，為了給繁且難的主觀認(rèn)定工作帶來法律規(guī)制上的便利，不贊同將“明知”僅僅理解為“確知”，過度凝縮明知內(nèi)涵極易被犯罪分子利用，并據(jù)此趁機逃避刑事追究。而應(yīng)當(dāng)將“應(yīng)知”納入“明知”的范疇，但也應(yīng)當(dāng)對司法解釋涉及的應(yīng)知事項進行有效梳理。

如果僅從法律條文中的語義上分析，正如上文所述，“應(yīng)知”被解釋為行為人實質(zhì)上并不知道，但按照法律規(guī)定，行為人應(yīng)當(dāng)知道，這樣一來，行為人的主觀心態(tài)至多表現(xiàn)為過失。但是，我國《刑法》第14條對犯罪故意認(rèn)知要素的表述為 “明知可能與明知必然”，而將“應(yīng)知”這種明顯攜帶過失成分的行為心態(tài)納入故意的模式，顯然有悖常理。鑒于此，司法解釋中將“應(yīng)知”視為“明知”一種表現(xiàn)方式的做法，有違刑法基本理論，不合理地擴大了故意犯罪的成立犯罪，將刑法上的“故意”與“過失”相混淆。例如，司法解釋將掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中行為人的主觀認(rèn)知狀態(tài)解釋為“知道”與“應(yīng)當(dāng)知道”，根據(jù)文義解釋的方法，“應(yīng)知”中包含“過失”心態(tài)，因為“應(yīng)當(dāng)知道”是贓物，無論如何不能相等于“明知是贓物”，否則便否認(rèn)了過失與故意的區(qū)別；如果將“應(yīng)當(dāng)知道”是贓物的情形也認(rèn)定為贓物犯罪，則意味著處罰過失贓物犯罪，但《刑法》并沒有規(guī)定過失贓物犯罪，相反，《刑法》明文要求行為人明知是贓物。再將視角轉(zhuǎn)移到司法解釋，涉及的“應(yīng)當(dāng)知道”內(nèi)容，基本上都與“過失犯罪”無關(guān)系，司法解釋實質(zhì)上在對“應(yīng)當(dāng)知道”的內(nèi)容界定中排除了“過失”心態(tài)，況且，行為人對其主觀心態(tài)“疏忽大意過失”的反證會更加困難，基本上不存在反證空間。因此，司法解釋對“應(yīng)知”可供推定的情形認(rèn)定中存在大量與“應(yīng)知”內(nèi)涵不一致的解釋，這是概念混淆造成的，理應(yīng)予以變更。雖然有學(xué)者將一個用語在刑法條文中的不同含義視為“用語的相對性”，但對于刑法總論與各論貫通的詞匯，保持語詞的一致性還是第一位的，本文同意德國學(xué)者考夫曼的觀點：“法律概念相對性”的提法是錯誤的。[5]目前來看，學(xué)界對于“應(yīng)知”的實質(zhì)內(nèi)涵表達不一，但針對其屬性逐漸有了共識：第一，“應(yīng)知”的實質(zhì)是“刑法推斷”，是司法審判人員基于客觀事實做出的結(jié)論，不是主觀臆造的。“刑法推斷”不同于“刑事推定”，刑法推斷包含刑法推定，刑事推定是刑法推斷的一部分。即是說，“應(yīng)知”內(nèi)容一部分不適用刑法推定就能得出結(jié)論，而另一部分必須使用形事推定才能進行刑事歸罪。第二，“應(yīng)知”不同于過失犯罪中行為人的“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”，其本質(zhì)是對行為人主觀心態(tài)的認(rèn)定。

（三）“應(yīng)知”的類型化分析及變更模式探索

明確“應(yīng)知”應(yīng)當(dāng)歸屬于“明知”的廣義內(nèi)涵之中，接下來的任務(wù)就是對“應(yīng)知”進行分類，確定何種情形可以適用明知推定，何種情形實際上屬于用詞不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以變更。

1.不適用刑事推定的情形。需要指出的是：“應(yīng)知”中的大部分事項均不需要適用刑事推定，這部分事項可以將行為人的主觀認(rèn)知心態(tài)理解為 “是知曉的”，即是說上述情形中行為人的“應(yīng)知”心態(tài)可通過推論、推斷的方式實現(xiàn)，屬于依靠間接證據(jù)運行的“推斷”，而非實質(zhì)意義上的“推定”。如“兩高”聯(lián)合公安部于2007年12月發(fā)布的 《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“具有下列情形之一的，并且行為人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)知道，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：……（4）體內(nèi)藏匿毒品的；……（8）其他有證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當(dāng)知道的?！币庖娭械谝恢恋谄叻N情形都屬于結(jié)合客觀事實即可認(rèn)定行為人具備主觀明知的情形，一般情形下根據(jù)上述證據(jù)均可直接反映出行為人對特定要素的“明知”，據(jù)此可合乎邏輯地推斷出行為人的犯罪故意，[6]并不需要適用刑事推定，綜合來看，此種類型的“應(yīng)知”與前文所提的“實知”大致相同。

2.可以適用刑事推定的情形。在特殊情形下，“應(yīng)知”可被理解為根據(jù)已有證據(jù)并不能達到證明行為人具備犯罪故意的程度，而是寄希望于 “高度蓋然性”，根據(jù)已有證據(jù)反映出行為人主觀具備“明知”的蓋然性頗大，進而依法賦予司法審判人員自由裁量權(quán)，在被告人不能提出有效的反證事由的情形下追究其刑事責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為此時的“應(yīng)知”應(yīng)當(dāng)被理解為行為人不知道，但其“應(yīng)當(dāng)去知道”，從而采取明知推定的論證模式界定行為人明知存在與否。[7]本文不贊同該種觀點，責(zé)任主義是現(xiàn)代刑法的基本原則之一，無論在何種情況下，都不能追究缺乏認(rèn)知故意的行為人的故意犯罪責(zé)任。對此種情況下的“應(yīng)知”，適用刑事推定制度是對重大法益特殊保護的妥協(xié)，也是立法價值取向的無奈之舉，即使行為人可能會存在確實不知曉特定要素的心態(tài)，但究竟是少之又少的，我們的刑法也在盡最大可能避免對無責(zé)行為人刑事追責(zé)。如“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該解釋是對控方承擔(dān)證明責(zé)任的例外規(guī)定，屬于證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁及明知推定依法適用的刑事法規(guī)范。在此種情形下，一旦被訴方不能提出充分有效的辯護證據(jù)，就不需要控方承擔(dān)繼續(xù)證明責(zé)任，而由被訴方承受不利推定的判決，這也是證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁與刑事推定緊密相連的有力印證。

3.“應(yīng)知”的變更性提倡。司法解釋中的“應(yīng)知”應(yīng)當(dāng)區(qū)別看待，并分別以“實知”與“推定知道”代替，其中以“實知”代替的情形占據(jù)多數(shù)，適用于不能適用明知推定的大部分情形，從而減少語義上的歧義，提高司法解釋用語的精確性。以“推定知道”代替的情形僅適用于可以適用明知推定的事項，以 “推定知道”取代“應(yīng)知”可以從語義上排除過失犯的適用，消除司法解釋與《刑法》第14條規(guī)定的矛盾。一者順應(yīng)了刑事立法的趨勢，二者可以有效避免“應(yīng)知”語義上帶來的解釋難題，達到語義上的統(tǒng)一。對“明知”內(nèi)涵分層概述，理順“確知”、“實知”、“或知”、“應(yīng)知”與“明知”之間的關(guān)系，充分考量刑事證明責(zé)任的承擔(dān)主體，有利于提高立法規(guī)制與司法解釋用語的精準(zhǔn)度，其意義不可低估。

四、刑法分論特定明知的認(rèn)定模式

（一）變更待證事實

變更待證事實，是指運用立法規(guī)制的方式修正、完善分則中涉及“明知”事項。簡言之，即是指從立法上一些特定罪名的構(gòu)成要件要素，繼而修正待證事實。應(yīng)當(dāng)注意的是此處的變更除了立法規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)包括有著“準(zhǔn)立法規(guī)定”之稱的司法解釋。另一方面，立法者立法之時會不可避免地考慮到法律效果，其又可以分為當(dāng)前效果與長遠(yuǎn)效果，在評價法律效果時，當(dāng)前效果與長遠(yuǎn)效果有時也是矛盾的，當(dāng)前效果好，不一定長遠(yuǎn)效果好，而長遠(yuǎn)效果好，也不一定當(dāng)前的效果好。[8]因此，對法律條文適時的修正不能僅僅立足現(xiàn)狀，也要展望未來。

（二）遵循“明知”層次化分類的體系要求

利用分層次、分類別的研究方式嘗試論述刑法分則特定明知的具體內(nèi)涵。比如陳興良教授以表現(xiàn)犯為突破口探析特定明知；也有學(xué)者以毒品犯罪為分析視角界定特定明知的本質(zhì)內(nèi)涵。上述類型化解析方式能夠促成刑法理論的深化探究，而且可以完善法律規(guī)范對“特定明知”的規(guī)制。同時，在必須適用刑事推定的事項中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制司法工作人員的自由裁量權(quán)，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)盡可能全面的覆蓋可以據(jù)之做出明知推定的情形。此外，鑒于司法解釋對特定明知的規(guī)定不夠統(tǒng)一、模糊不清的不利后果的凸現(xiàn)，刑事法規(guī)范應(yīng)當(dāng)保持統(tǒng)一性，將司法解釋中的應(yīng)知區(qū)別對待，并分別以“實知”與“推定知道”代替。

（三）合理看待證據(jù)證明的模式

犯罪故意的認(rèn)定問題是一個世界難題，既需要對刑事實體法規(guī)范進行解讀，也需要對訴訟程序中證據(jù)規(guī)則進行合理適用。[9]我行為人主觀犯罪心態(tài)的界定需要證據(jù)的相輔相成，從理想化的角度分析，界定行為人主觀心態(tài)最確切、最有效的方式是提取行為人的真實口供。但口供作為言詞證據(jù)的一類，并不能被視為直接證據(jù)印證行為人的刑事責(zé)任，更何況行為人的口供真實性程度需要其它證據(jù)的驗證，過分崇信行為人的供述界定犯罪故意的成立會滋生刑訊逼供的生存土壤，并造成冤假錯案的頻現(xiàn)。好在行為人的主觀認(rèn)知心態(tài)是可以通過其它證據(jù)—如書面證據(jù)印證得出，一般情況下，行為人的認(rèn)知心態(tài)通過客觀行為展現(xiàn)出來，因此，可以依據(jù)證據(jù)直接認(rèn)定行為人是否存在“明知”。但刑事推定的適用應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行拗疲溥^量存在會給刑法理論的統(tǒng)一性與嚴(yán)謹(jǐn)性帶來諸多損害。司法實踐中會經(jīng)常遇到“概括故意”的情形，概括故意是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，但對于行為侵害的性質(zhì)、范圍及行為方式的認(rèn)識并不明確。對于概括故意內(nèi)容的認(rèn)定，必須嚴(yán)格根據(jù)證據(jù)合理判斷，堅決避免過度推理，防止出現(xiàn)擴張認(rèn)定被告人犯意的情況。對刑法分則特定明知內(nèi)涵的界定不論立足于理論探究的立場還是實踐適用導(dǎo)向，都應(yīng)當(dāng)理性地做出價值評判，在二者之間尋求公正與效率的平衡點。