趙云海，郝瑞雪

（1.晉中學(xué)院旅游與公共管理學(xué)院，山西晉中030619；2.蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州730000）

2010年6月，“國(guó)家級(jí)晉中文化生態(tài)保護(hù)試驗(yàn)區(qū)”經(jīng)文化部批準(zhǔn)在山西設(shè)立。文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的常態(tài)化和法制化建設(shè)，既受到我國(guó)整體性法律、法規(guī)的約束和保障，同時(shí)，由于文化遺產(chǎn)自身地域性及民族性特征的影響，又要求在文化遺產(chǎn)保護(hù)法律、法規(guī)的制定過(guò)程中，應(yīng)結(jié)合遺產(chǎn)所在區(qū)域的文化特征及遺產(chǎn)自身特性，以確保法律、法規(guī)的可操作性。因此，依據(jù)國(guó)家及山西省有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合晉中國(guó)家級(jí)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)內(nèi)文化生態(tài)的實(shí)際情況進(jìn)行專項(xiàng)立法，制定和出臺(tái)行之有效、操作性強(qiáng)的地方性法規(guī)，為晉中國(guó)家級(jí)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)轄區(qū)內(nèi)的文化保護(hù)對(duì)象提供切實(shí)可行的法律保障，使得文化生態(tài)保護(hù)工作有法可依，是實(shí)現(xiàn)晉中文化遺產(chǎn)保護(hù)工作常態(tài)化、法制化的必然選擇。

一、我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法現(xiàn)狀

(一)立法現(xiàn)狀

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)，在我國(guó)“經(jīng)歷了一個(gè)從純粹公法保護(hù)到以公法保護(hù)為主、兼顧私法的過(guò)程”。［1］1997年國(guó)務(wù)院制定《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》，這是我國(guó)第一部關(guān)于傳統(tǒng)工藝美術(shù)品種和技藝實(shí)行認(rèn)定制度、對(duì)珍品的保護(hù)措施、保密保障制度以及相關(guān)法律責(zé)任等的條例。2011年通過(guò)了《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，該法第一次系統(tǒng)規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)對(duì)象，明確了傳承制度、主管部門和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)貼的問(wèn)題，為我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的系統(tǒng)保護(hù)工作提供了范本，也為法院司法判案提供了法律支持。

在地方立法方面，我國(guó)有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的地方立法要早于國(guó)家立法，且從分布情況來(lái)看，大都是多民族地區(qū)。2000年，《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》正式實(shí)施，其在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)對(duì)象規(guī)定方面更加詳細(xì)。隨后貴州、福建、廣西、江蘇、山西等其他各省也都完成了地方立法。2012年通過(guò)的《山西省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》細(xì)化了有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的規(guī)定，如：第21條規(guī)定常隨學(xué)徒不得少于兩人；第24條提出對(duì)文化產(chǎn)品和文化服務(wù)的市場(chǎng)開發(fā)應(yīng)體現(xiàn)地方特色；第28條提出對(duì)列入國(guó)家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄的非遺項(xiàng)目在國(guó)家秘密和商業(yè)秘密方面予以保護(hù)。

盡管如此，我國(guó)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)仍然存在一些問(wèn)題，必須予以高度重視。

（二）我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)存在的問(wèn)題

1.法律模式不確定

法律模式的選擇主要表現(xiàn)在對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在公法保護(hù)和私法保護(hù)兩個(gè)層面的權(quán)衡。公法保護(hù)模式是以行政法為主導(dǎo)的，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為公共資源，政府依職權(quán)保護(hù)并制定行政法規(guī)。但它以國(guó)家強(qiáng)權(quán)為依托，會(huì)在一定程度上限制民眾創(chuàng)新形式的積極性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法為主的私法保護(hù)模式，可以維護(hù)代表性傳承人的利益，是人權(quán)保障的重要體現(xiàn)。但相關(guān)著作權(quán)的保護(hù)集中在專利權(quán)保護(hù)及對(duì)應(yīng)報(bào)酬的有關(guān)規(guī)定等方面，而對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和傳播會(huì)形成障礙，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)軌道出現(xiàn)偏離。我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)應(yīng)兼采公法與私法相配套的模式，合理發(fā)揮行政法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法各自的作用，體系化、全面化地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

2.司法案例數(shù)量少

我國(guó)有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的案件十分匱乏。司法案例少是自2011年6月起施行《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》以來(lái)面對(duì)的現(xiàn)實(shí)威脅之一。

法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，但是太過(guò)于抽象和原則性的條文卻不利于法律條文在司法實(shí)踐中發(fā)揮作用。值得反思的是司法實(shí)務(wù)中的司法案例并未隨著我國(guó)實(shí)際生活中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的司法糾紛的增加而增加，其中不可忽視的原因是《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的條文規(guī)定大都原則抽象，欠缺配套的法律解釋，法官的自由裁量權(quán)大，不利于有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)工作的開展。

二、《晉中國(guó)家級(jí)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》的立法原則與建議

（一）《晉中國(guó)家級(jí)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》的立法原則

《晉中國(guó)家級(jí)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》的立法原則應(yīng)包含人本性原則、權(quán)利本位原則、整體性原則三個(gè)方面。

人本性原則，就是強(qiáng)調(diào)傳承人在法律中的地位，因?yàn)榉俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承事實(shí)上就是傳承人世代相傳的過(guò)程?！稌x中國(guó)家級(jí)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)條例》的制定，應(yīng)充分考慮“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)傳承人老齡化、傳承斷層的現(xiàn)狀，突出對(duì)傳承人地位的法律確認(rèn)，對(duì)傳承人傳承“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律傾向，讓每一位傳承人在傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的實(shí)踐過(guò)程中，達(dá)到傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與追求個(gè)人優(yōu)質(zhì)生活的有機(jī)統(tǒng)一，發(fā)揮其正面作用。

權(quán)利本位原則，一方面是人權(quán)保障的衍生，另一方面突出對(duì)權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的重視。如果說(shuō)第一個(gè)方面的內(nèi)容保障了權(quán)利在《晉中國(guó)家級(jí)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》中的重要地位，那么第二方面則是保障權(quán)利到位的必要手段。列寧指出：“一般用什么來(lái)保證法律的實(shí)行呢？第一，對(duì)法律的實(shí)行加以監(jiān)督。第二，對(duì)不執(zhí)行法律的加以懲辦?！保?］權(quán)利落地需要權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的完善，以防止法律成為一紙空文。

整體性原則，包含文化、時(shí)間兩個(gè)層面的完整性。文化層面的完整性要求我們從保護(hù)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化出發(fā)，其中既包含物質(zhì)文化遺產(chǎn)，也包含非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，不能割裂開來(lái)。時(shí)間層面的完整性，要求立法工作應(yīng)該站在時(shí)代制高點(diǎn)來(lái)制定，既要汲取古今中外的優(yōu)秀立法經(jīng)驗(yàn)，又要堅(jiān)持馬克思主義的基本立場(chǎng)和觀點(diǎn)，以發(fā)展的眼光看問(wèn)題，保證立法一定的前瞻性、權(quán)威性。

（二）《晉中國(guó)家級(jí)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》的立法建議

1.“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)“非遺”保護(hù)主體的確認(rèn)

在全球范圍內(nèi)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行法律保護(hù)的首要選擇是行政法保護(hù)?！稌x中國(guó)家級(jí)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》的制定也是行政法保護(hù)的一種表現(xiàn)，其內(nèi)容應(yīng)確認(rèn)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的保護(hù)主體是“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)的太原市政府、晉中市政府、呂梁市政府等相關(guān)地區(qū)縣級(jí)以上人民政府及相關(guān)主管部門。確權(quán)才能維權(quán)，所以立法對(duì)于主體確認(rèn)是明確的，防止維權(quán)人在“有關(guān)部門陷阱”中喪失信心。

2.“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)“非遺”保護(hù)的專門的執(zhí)法部門建設(shè)

立法統(tǒng)一才能行動(dòng)一致，統(tǒng)一的立法更需要一支統(tǒng)一的、訓(xùn)練有素的執(zhí)法隊(duì)伍來(lái)保障保護(hù)工作的順利進(jìn)行。應(yīng)重視專門部門執(zhí)法人員的培訓(xùn)，這是由晉中國(guó)家級(jí)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)的特別區(qū)情決定的，目的是在最大程度上實(shí)現(xiàn)“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的同步。為了這個(gè)目標(biāo)，省級(jí)政府的文化主管部門，可以采取統(tǒng)一招錄、統(tǒng)籌分配、集中培訓(xùn)、部門內(nèi)晉升的指導(dǎo)方針。

統(tǒng)一招錄，即以山西省政府文化主管部門牽頭，面向社會(huì)公開招聘，通過(guò)一系列筆試、面試后將考試合格者予以錄用，納入“晉中國(guó)家級(jí)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)”工作人員的名單當(dāng)中。統(tǒng)籌分配，即在考慮工作人員意愿的基礎(chǔ)上，綜合“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)各個(gè)縣市的非遺保護(hù)工作要求，將名單中的工作人員下派到各個(gè)縣市地方進(jìn)行工作。集中培訓(xùn)是指在這些工作人員的工作過(guò)程中，適時(shí)地由山西省政府文化主管部門分批次地組織他們進(jìn)行業(yè)務(wù)交流和行業(yè)內(nèi)溝通，相互借鑒經(jīng)驗(yàn)，提高保護(hù)“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的能力。部門內(nèi)晉升主要是考慮對(duì)工作人員工作積極性的調(diào)動(dòng)。對(duì)于表現(xiàn)突出或者保護(hù)“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)工作有重大立功的個(gè)人予以晉升。

3.“大晉中”文化區(qū)域“非遺”保護(hù)的地方財(cái)政預(yù)算常態(tài)化

經(jīng)濟(jì)是基礎(chǔ)，立法要保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的資金支持。這一點(diǎn)主要指應(yīng)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作列入本級(jí)政府的財(cái)政預(yù)算，讓資金保障制度化、明晰化，實(shí)現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)?？顚Ｓ貌⑤o之以法律的手段予以確認(rèn)。讓“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)既有政府政策的正面支持，又有政府財(cái)政的物質(zhì)保障。其次是常態(tài)化推進(jìn)，文化保護(hù)不是一個(gè)短期工程，而是一個(gè)符合人類價(jià)值需要的長(zhǎng)期工作，只有以法律形式確定它的常態(tài)化，才能讓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)實(shí)現(xiàn)?；Ｐ拢沙掷m(xù)的發(fā)展。

4.增設(shè)對(duì)于“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)“非遺”的商業(yè)秘密保護(hù)條款

盡管專利制度在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中發(fā)揮了不可替代的作用，但是由于申請(qǐng)時(shí)間長(zhǎng)，成本較高，專有技術(shù)必須公開，保護(hù)期限受限，專利制度對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的缺陷也是顯而易見(jiàn)的。鑒于此，我們可以在《晉中國(guó)家級(jí)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》中增設(shè)商業(yè)秘密保護(hù)的條款，以彌補(bǔ)專利保護(hù)的不足。一些傳統(tǒng)工藝、傳統(tǒng)配方、絕活、絕技祖?zhèn)髅胤降鹊姆俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人很不愿意向外泄漏非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)信息，而是以家族世代傳授或者族內(nèi)相傳的方式繼承和發(fā)展，在通過(guò)商業(yè)運(yùn)作實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的同時(shí)，也確保了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保密性，這種做法非常符合商業(yè)秘密的保護(hù)要求。商業(yè)秘密的保護(hù)，無(wú)需公開技術(shù)方案，不必經(jīng)過(guò)特定部門授權(quán)，具有保護(hù)期限長(zhǎng)、成本低等優(yōu)勢(shì)。

（三）《晉中國(guó)家級(jí)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的銜接問(wèn)題

一些國(guó)家也采用或者有學(xué)者提倡非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法側(cè)重有關(guān)著作權(quán)法、專利法等方面的保障?！稌x中國(guó)家級(jí)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》中有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的銜接問(wèn)題可以一方面考慮借鑒知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中有關(guān)對(duì)著作權(quán)、專利權(quán)等的保護(hù)方法及相關(guān)規(guī)定，創(chuàng)立“非遺”他人的使用許可權(quán)。（1）“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)“非遺”來(lái)源地標(biāo)明問(wèn)題。首先保障統(tǒng)計(jì)普查工作做到位，讓“非遺”的來(lái)源地有處可查。其次是劃片，將“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)以市縣為單位，或者以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的種類為標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)進(jìn)行，不可偏廢。再次是保護(hù)，明確指出來(lái)源地表明的合法性，其他組織或者個(gè)人使用而沒(méi)有注明將承擔(dān)不利的法律后果。最后是救濟(jì)，無(wú)救濟(jì)就無(wú)權(quán)利，救濟(jì)是保護(hù)工作的衍生?！按髸x中”文化區(qū)域內(nèi)“非遺”資源豐富，侵權(quán)的維權(quán)只能細(xì)化下去才能得到真正的成果。（2）“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)“非遺”的利益屬性確權(quán)問(wèn)題。在這一點(diǎn)上，我們可以效仿知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)內(nèi)容，建立健全“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)國(guó)家級(jí)、省級(jí)、市級(jí)、縣級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的備案工作，除了在法條內(nèi)部注明傳承人本人演藝獲得報(bào)酬的權(quán)利外，可以創(chuàng)設(shè)性地提出認(rèn)可傳承人對(duì)他人事前表演非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的許可權(quán)，和他人表演事后的財(cái)產(chǎn)利益分配請(qǐng)求權(quán)。利用好市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行推動(dòng)“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承傳播工作。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為全人類共同的文化精神財(cái)富，所有權(quán)應(yīng)為全民共有。立法者應(yīng)努力在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承傳播與傳承人財(cái)產(chǎn)性利益獲取之間達(dá)到動(dòng)態(tài)平衡。

另一方面就是在不與憲法、法律、行政法規(guī)相沖突的情況下，在條文中銜接性地規(guī)定“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。這一做法符合體系解釋的立法原意，有利于建立一套多層次、多方位更加立體的“大晉中”文化區(qū)域內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保障體系。

參考文獻(xiàn)

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［2］列寧.列寧全集：第二卷［M］.北京：人民出版社，1959.

（編輯 申嫣平）