黃旭

[摘要]微商是“互聯(lián)網(wǎng)”時代商務(wù)活動向移動社交平臺拓展的產(chǎn)物，社交平臺功能的異化改變了傳統(tǒng)商事活動的格局。在微商迅猛發(fā)展的同時，虛假宣傳、信息泄露、網(wǎng)絡(luò)詐騙等現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)，微信用戶非實名化和信用評價體系的缺失所導(dǎo)致的微商商主體的隱蔽性、信息不對稱和消費者維權(quán)難等問題成為制約微商發(fā)展的瓶頸。微商運營模式下，各主體之間形成了復(fù)雜而龐大的法律關(guān)系集合群。其中包括三個基本法律關(guān)系：微信平臺與消費者、銷售者和服務(wù)者之間的兩個網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)合同關(guān)系；銷售者、服務(wù)者與消費者之間的網(wǎng)絡(luò)買賣或服務(wù)合同關(guān)系。將微信平臺上的社交行為和微商行為分開，單獨考查這三大法律關(guān)系，微信平臺在微商交易過程中兼具雙重屬性，具有網(wǎng)絡(luò)交易平臺和第三方支付平臺的法律地位，不能因其社交屬性就否認(rèn)其在微商交易中的商主體地位。因此在發(fā)生違約或侵權(quán)行為時，應(yīng)根據(jù)《廣告法》《侵權(quán)責(zé)任法》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，使其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

[關(guān)鍵詞]微商運營模式；微信平臺；連帶責(zé)任

[中圖分類號]D90[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[文章編號]1000-8284（2018）03-0079-04

微商的快速發(fā)展改變了人們的購物習(xí)慣，但是微信平臺作為宣傳渠道和交易場所，由于功能設(shè)置的私密性導(dǎo)致交易雙方產(chǎn)生嚴(yán)重的信息不對稱，加劇了道德風(fēng)險和交易風(fēng)險，虛假宣傳、網(wǎng)絡(luò)詐騙、信息泄露、侵犯知識產(chǎn)權(quán)和消費者合法權(quán)益等行為成為制約微商發(fā)展的瓶頸。

從法律關(guān)系上看，微信平臺在微商交易中兼具雙重屬性，不僅是交易平臺，有時還充當(dāng)著支付平臺的角色，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)，并在發(fā)生違約或侵權(quán)行為時，提供準(zhǔn)確完整的信息，協(xié)助消費者維護(hù)合法權(quán)益。

一、微商運營模式及問題分析

微商運營模式是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展導(dǎo)致人的普遍商化[1]及商行為滲透到社交平臺的結(jié)果。歸根結(jié)底微商與傳統(tǒng)的電子商務(wù)并無本質(zhì)區(qū)別，只是與借助商業(yè)性網(wǎng)絡(luò)交易平臺不同，微商以社交平臺為媒介，因此也獨具特殊性。從營銷模式上來看，可分為客對客和商對客兩大類。

（一）微商的運營模式

1.客對客。微商環(huán)境下，客對客運營模式主要是微信用戶在微信平臺上進(jìn)行商品交易，最初以好友之間分享鏈接和朋友圈宣傳等形式推銷或推薦商品及服務(wù)[2]，具有很強的社交性。交易主體之間不是完全的陌生人，相互轉(zhuǎn)發(fā)鏈接、朋友圈分享信息都以添加好友為前提，情感因素往往是首要的甚至是主要的因素，買方因為對微商商人的信任而選擇相信其產(chǎn)品，進(jìn)而進(jìn)行交易。在這樣的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和交易行為中，理性人假設(shè)被很大程度的削弱，從單純的經(jīng)濟(jì)利益最大化轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)和情感等社會利益結(jié)合起來的綜合評價。因此商人的個人信用和人際關(guān)系在客對客運營模式中顯得尤為重要，商品交易行為更多地依賴熟人之間的信任，而非集中在商品領(lǐng)域。

2.商對客。微商環(huán)境下，商對客運營模式是企業(yè)通過社交平臺擴大市場、拓寬營銷渠道并為消費者提供交易場所的手段。出現(xiàn)的基礎(chǔ)大多是用戶早期的交易行為而建立的商家信用，商主體多為已經(jīng)進(jìn)行了工商登記、具有商主體資格的企業(yè)。

該運營模式下，企業(yè)往往運用多種方式進(jìn)行產(chǎn)品宣傳，比如申請微信公眾賬號，開發(fā)微網(wǎng)站，提供一系列商品銷售服務(wù)。有時還會根據(jù)數(shù)據(jù)分析，鎖定目標(biāo)客戶，進(jìn)行產(chǎn)品的定向或不定向的廣告投放，面向的客戶群體更具廣泛性和針對性。此時微信平臺向微商企業(yè)和消費者提供的服務(wù)與傳統(tǒng)的網(wǎng)站并無本質(zhì)區(qū)別。

（二）微商運營模式中存在的問題分析

在各種微商運營模式和不同的交易環(huán)節(jié)中，微信平臺成為商業(yè)宣傳、締約和支付的手段，發(fā)揮著不同的功能。這種多重功能的結(jié)合體也導(dǎo)致了監(jiān)管上的空白，暴露出很多問題。

1.市場準(zhǔn)入門檻低。個人用戶在注冊微信賬號時，并不需要實名登記和認(rèn)證，無須繳納任何押金，微信昵稱可以重復(fù)并隨時更改，只要有微信賬號，就可以進(jìn)行任何商品的銷售和代理。但是，微信平臺并沒有定期對微商商個人的信息進(jìn)行審查。正是因為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的虛擬性和用戶注冊的非實名制，造成交易雙方之間嚴(yán)重的信息不對稱，從事微商行業(yè)的自然人信用很難得到保障，交易風(fēng)險大大增加。

2.交易證據(jù)難以獲取保留。微信用戶在使用過程中，可以隨意拉黑、刪除或屏蔽對方。當(dāng)遇到不發(fā)貨、發(fā)假貨或發(fā)生產(chǎn)品問題時，自然人微商通過上述方式可以輕而易舉地切斷與消費者的聯(lián)系，并且可以隨意更改昵稱，真實身份無法辨別、交易證據(jù)難以獲取，沉沒成本往往無法估量。此時微信平臺并不能夠提供準(zhǔn)確完整的微商商主體的信息，這種零風(fēng)險、零成本的運營模式加上沒有第三方平臺的監(jiān)督和保障，因微商商人誠信缺失導(dǎo)致的消費者權(quán)益受損現(xiàn)象屢屢發(fā)生。

3.信用評價體系缺失。微信平臺并沒有像網(wǎng)絡(luò)交易平臺一樣提供相關(guān)的信用評價系統(tǒng)和反饋機制，對交易雙方的潛在不良行為并沒有強有力的約束機制。消費者無法從平臺上得知商品的評價信息以及商家的信用情況。

4.知識產(chǎn)權(quán)易受到侵犯。微信公眾平臺在設(shè)計和運行機制上較為隱蔽，微信作品只限于在該微信公眾號的關(guān)注粉絲和微信用戶的朋友圈好友中傳播。當(dāng)微信作品侵犯知識產(chǎn)權(quán)時，知識產(chǎn)權(quán)人并不能立即得知侵權(quán)行為的發(fā)生，有時甚至是產(chǎn)品廣告被廣泛傳播后才能夠得知[3]。

5.支付過程中的交易風(fēng)險。微信平臺并沒有像傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)交易平臺那樣監(jiān)督交易行為，防控交易風(fēng)險，也沒有通過消費者簽收確認(rèn)、商家投訴和平臺介入的方式解決交易糾紛。資金的流動方向和流動時間差并沒有得到控制，交易安全無從保證[4]。尤其在客對客運營模式下，買賣雙方的價金支付大多采用微信轉(zhuǎn)賬和紅包的方式，雖然可以開通延期到賬，但最長只有24小時，違約或侵權(quán)行為如果沒有立即發(fā)生，消費者仍然很難維護(hù)自身的合法權(quán)益。

二、微商運營模式中的法律關(guān)系

在微商運營模式中，始終存在三個基本的法律關(guān)系，即微信平臺與消費者、微信平臺與銷售者和服務(wù)者以及消費者與銷售者、服務(wù)者之間的法律關(guān)系[4]。拋開微信平臺的社交屬性，將社交行為和微商行為分開，則更能厘清三者的法律關(guān)系。

（一）微信平臺在交易中的法律地位

微信平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其法律地位在不同的法律關(guān)系中并不相同。從盈利模式來看，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展、用戶資源的累積以及微信公眾賬號的開發(fā)，微信平臺開始具備網(wǎng)絡(luò)媒介平臺的功能，并擁有龐大的用戶群體。由于社交性質(zhì)，微信平臺比傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)交易平臺更容易建立信任關(guān)系，這種強黏性和龐大的客戶群自然會受到商主體的關(guān)注，微商運營模式應(yīng)運而生，并使得微信平臺和消費者以及銷售者與服務(wù)者形成了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)法律關(guān)系。在這種合同關(guān)系中，微信平臺為消費者提供產(chǎn)品購買途徑，為銷售者、服務(wù)者提供推廣和銷售渠道，充當(dāng)著網(wǎng)絡(luò)交易平臺和支付平臺的角色。廣告收入和營銷推廣類增值服務(wù)成為微信平臺巨大的收入來源。

可以看出，微信平臺提供的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)已經(jīng)具備營利性和持續(xù)性等商行為特點。在工商登記中，微信平臺提供商與淘寶的行業(yè)注冊并無區(qū)別，無論是根據(jù)規(guī)制商主體的客觀主義原則還是主觀主義原則，都應(yīng)認(rèn)定微信平臺在微商交易中的商主體地位。

因此并不能因為微信平臺原有的社交屬性，就忽略或否認(rèn)其在微商交易中所起到的交易平臺和支付平臺的作用。在不同的法律關(guān)系中，應(yīng)根據(jù)微信平臺發(fā)揮作用的不同，分析其法律地位，并使其承擔(dān)與之相對應(yīng)的法律義務(wù)和法律責(zé)任。

（二）微商運營模式中各主體間的合同關(guān)系

1.微信平臺與銷售者、服務(wù)者之間的合同關(guān)系。在商對客運營模式中，銷售者、服務(wù)者從事的營銷和銷售行為是典型的傳統(tǒng)商行為，微信平臺提供的服務(wù)與互聯(lián)網(wǎng)交易平臺并無本質(zhì)區(qū)別；在客對客運營模式中，無論銷售者和服務(wù)者是否在微信平臺上進(jìn)行社交行為，僅就其所從事的微商商行為看，已具備商行為固有的特點，依照規(guī)制商主體的客觀主義原則實質(zhì)上已符合個體工商戶的特征。因此，微信平臺與銷售者、服務(wù)者之間形成了網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)合同。

網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)合同，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺或支付平臺的提供者，為交易雙方提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)平臺進(jìn)行交易活動，在網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供者與銷售者、消費者之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系[4]。微信平臺和銷售者、服務(wù)者分別作為網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)的提供者和接受者，共同構(gòu)成該合同的主體。

2.微信平臺與消費者之間的法律關(guān)系。在微商運營模式中，消費者通過微信平臺獲取商品信息，并與銷售者或服務(wù)者進(jìn)行磋商，達(dá)成意思合致，完成商品交易行為。交易雙方形成了網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)合同，共同構(gòu)成該合同的主體。

此時，在微信平臺提供的網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)中，包括網(wǎng)絡(luò)交易行為和第三方支付行為。如果消費者利用微信支付功能進(jìn)行支付，那么微信平臺和消費者之間就形成了價金托管支付服務(wù)關(guān)系，微信平臺對消費者應(yīng)承擔(dān)保障托管安全和正確支付的義務(wù)。

3.消費者與銷售者、服務(wù)者之間的法律關(guān)系。消費者與銷售者、服務(wù)者通過微信平臺訂立網(wǎng)絡(luò)買賣合同或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同。消費者有權(quán)請求銷售者交付標(biāo)的物，或請求服務(wù)者提供約定的服務(wù)，銷售者、服務(wù)者有權(quán)請求消費者支付相應(yīng)的價金。

三、微信平臺的法律義務(wù)和法律責(zé)任

在微商交易中，微信平臺充當(dāng)著網(wǎng)絡(luò)交易平臺和第三方支付平臺的商主體地位，因此在發(fā)生侵權(quán)或違約行為時，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（一）微信平臺的法律義務(wù)

2017年1月6日，中國電子商務(wù)研究中心發(fā)布了《微商行業(yè)規(guī)范》（征求意見稿），在監(jiān)管方面沿用了《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為暫行管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，但對于不同類型的微商服務(wù)者，微信平臺的法律義務(wù)應(yīng)有所區(qū)別。

1.完善實名登記和登記備案制度。對于不同類型的微商商主體，登記備案和信息公開的強制性則有所不同。（1）已經(jīng)進(jìn)行過工商登記的商主體，如要建立微信公眾賬號，必須在微信平臺上進(jìn)行信息備案，提供工商登記信息，微信平臺對此有向所有用戶披露的義務(wù)。（2）未進(jìn)行工商登記的自然人，微信平臺應(yīng)盡快設(shè)立實名登記制度和個人信息保護(hù)制度。每位注冊賬號的用戶都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實名登記，提供真實有效的信息，但是否公開則可以自由選擇，對于未公開的自然人從事微商活動產(chǎn)生侵權(quán)問題時，微信平臺負(fù)有向被侵權(quán)人披露的義務(wù)。

2.建立信用評價體系和失信懲戒機制。微信平臺應(yīng)該建立信用評價體系和失信懲戒制度，并通過公共服務(wù)平臺進(jìn)行公示，對消費者的理性選擇起到輔助作用。對于嚴(yán)重侵害消費者權(quán)益或?qū)嵤┎环ㄐ袨榈奈⑸躺倘速~號進(jìn)行屏蔽與刪除。

3.建立交易雙方投訴機制和保留交易信息。交易場所的虛擬性、功能設(shè)置的私密性和隨意性使得交易風(fēng)險和道德風(fēng)險頻發(fā)。因此，有必要在實名注冊的基礎(chǔ)上建立交易雙方投訴機制，保留合理時間內(nèi)的交易信息，并依法向權(quán)利人進(jìn)行披露。

4.健全審查和投訴機制。微信平臺應(yīng)在其技術(shù)和能力范圍內(nèi)對所經(jīng)營的商品信息進(jìn)行初步審核，在收到被侵權(quán)人投訴后，采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施之前，應(yīng)當(dāng)審查核實相關(guān)信息是否侵權(quán)[5]，盡到合理的注意義務(wù)。

（二）微信平臺的法律責(zé)任

1.信息發(fā)布方面。各種各樣的微商營銷手段使得微信平臺成為網(wǎng)絡(luò)媒介平臺。根據(jù)《廣告法》和《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，對于不同的運營模式和不同的商主體，法律責(zé)任的側(cè)重點則有所不同。（1）已進(jìn)行過工商登記的企業(yè)、其他組織。在商對客運營模式下，微商商主體在微信平臺上的廣告行為與在傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)平臺上并無本質(zhì)區(qū)別，根據(jù)《廣告法》第38條，微信平臺對于廣告主發(fā)布的廣告負(fù)有事前審查義務(wù)，明知或應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，或不能提供廣告主真實姓名和地址的應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。（2）未進(jìn)行工商登記的自然人。在客對客運營模式下，微信平臺對于用戶之間的信息轉(zhuǎn)發(fā)和個人朋友圈中的產(chǎn)品宣傳并非完全可控，強制其事前審查，不僅會加重平臺的負(fù)擔(dān)，而且會間接限制微信用戶的自由。因此，微信平臺雖不必事前審查，但在接到相關(guān)權(quán)利人的投訴時，應(yīng)在合理時間內(nèi)反饋、刪除，否則根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款，就擴大部分與直接侵權(quán)者承擔(dān)連帶責(zé)任[6]。

2.侵權(quán)與違約方面。從法律關(guān)系上來看，微信平臺并沒有加入微商交易關(guān)系中，只是為交易雙方提供技術(shù)支持，具有明顯的技術(shù)性和被動性，對于平臺用戶具體交易內(nèi)容的知曉程度很低，尤其是個人微商的行為的多變性和靈活性，大大增加了微信平臺的監(jiān)管難度。

根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第44條，當(dāng)發(fā)生侵權(quán)或違約行為時，微信平臺只有在不能提供銷售者真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的情況下，才承擔(dān)連帶責(zé)任，并在承擔(dān)后可以向銷售者追償。如果其明知或應(yīng)知侵權(quán)或違約行為而未采取必要措施，依法應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任[7]。

需要說明的是，在大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中，微商服務(wù)者與消費者線上的行為僅僅是合同的簽訂行為，線下的行為才是合同的履行行為，與傳統(tǒng)服務(wù)交易行為沒有太大區(qū)別[8]。因此，如果發(fā)生違約或侵權(quán)行為，消費者可以直接向服務(wù)者請求賠償，除非微信平臺存在過錯。

3.侵犯知識產(chǎn)權(quán)方面。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的“通知”規(guī)則和“知道”規(guī)則。在目前的技術(shù)條件下，面對紛繁復(fù)雜的信息，以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判斷的專業(yè)性、復(fù)雜性，微信平臺很難保證及時甄別所有信息和準(zhǔn)確判斷侵權(quán)行為的成立。因此，如果微信平臺在能力范圍內(nèi)已履行相關(guān)義務(wù)，除非有過錯的情況下，不應(yīng)使其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[9]。（1）“避風(fēng)港”原則適用。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條，微信平臺在收到被侵權(quán)人通知后，有義務(wù)采取必要措施，否則應(yīng)對損害的擴大部分承擔(dān)連帶責(zé)任。也就是說，如果做到了“避風(fēng)港原則”中的“通知+移除”，就不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[10]。（2）“紅旗原則”。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款，微信平臺如果知道侵權(quán)行為的發(fā)生，而未采取必要措施的，與該商主體共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這里規(guī)定的“知道”包括“明知”和“應(yīng)知”兩種情形，面對微商商主體類型的不同，對微信平臺“知道”的要求也有所不同。

商對客運營模式下，微信平臺對于微商商主體有著較為完善的審查和監(jiān)督機制，對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為也可以進(jìn)行相關(guān)監(jiān)控。因此，對于尚未發(fā)生但可以判斷即將發(fā)生的侵權(quán)行為可以認(rèn)定其對此應(yīng)有概括性的認(rèn)識。客對客運營模式下，微信平臺很難及時準(zhǔn)確地觀測到相關(guān)侵權(quán)行為的發(fā)生。如果微信平臺在收到被侵權(quán)人的通知或是法院起訴狀等“明知”的情況下，仍未采取措施，應(yīng)與微商商主體共同承擔(dān)責(zé)任。

四、結(jié)語

微商既有網(wǎng)絡(luò)交易中的普遍特征，又有社交性、微商商人的隱蔽性以及由此而產(chǎn)生的信息不對稱和高于傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)交易的交易風(fēng)險。由于微信平臺所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任目前還未出臺具體規(guī)定，微商發(fā)展初期不可避免地存在一些亂象，處于監(jiān)管缺失的狀態(tài)。

根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等的相關(guān)規(guī)定，從不同的微商運營模式入手，將微信平臺上的商行為和社交行為分開，針對不同的微商行為參與者，探究微商運營模式下的法律關(guān)系和微信平臺在此關(guān)系中的法律地位，才會使得微信平臺承擔(dān)合理的法律義務(wù)和法律責(zé)任。進(jìn)一步引導(dǎo)和規(guī)范微商的運營模式，保障健康有序的運營環(huán)境，促進(jìn)微商的持續(xù)健康發(fā)展。

[參考文獻(xiàn)]

[1]梁慧星，民法總論[M].北京：法律出版社，2017：11.

[2]董彪，李仁玉.“互聯(lián)網(wǎng)+”時代微商的邏輯起點與制度設(shè)計[J].法學(xué)雜志，2016，（2）.

[3]呂凱，王錦.微信平臺著作權(quán)侵權(quán)問題研究[J].河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報，2017，9（1）.

[4]楊立新.網(wǎng)絡(luò)交易法律關(guān)系構(gòu)造[J].中國社會科學(xué)，2016，（2）：131.

[5]王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究（下）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：125.

[6]張新寶，任鴻雁.互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責(zé)任：《侵權(quán)責(zé)任法》第36條解讀[J].中國人民大學(xué)學(xué)報，2010，（4）：23.

[7]楊立新.網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的附條件不真正連帶責(zé)任與部分連帶責(zé)任[J].法律科學(xué)，2015，（1）：168.

[8]楊立新.網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供服務(wù)的損害賠償責(zé)任及規(guī)則[J].法學(xué)論壇，2016，（1）：86.

[9]許諒亮，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商專利侵權(quán)法律責(zé)任[J].科技與法律，2015，（3）：500.

[10]楊立新.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：法律出版社，2010：118.

〔責(zé)任編輯：張毫〕