詹順婉

千呼萬喚，預(yù)付卡立法終于來了。

去年年底，《上海市單用途預(yù)付消費卡管理規(guī)定（草案）》（以下簡稱規(guī)定草案）提交市十四屆人大常委會第四十二次會議一審，標志著在單用途預(yù)付消費卡（以下簡稱預(yù)付卡）地方立法領(lǐng)域，上海邁出了全國第一步。近期，該法規(guī)草案提交二審。

發(fā)卡圈錢跑路戲碼頻頻上演，預(yù)付卡消費糾紛發(fā)生率逐年上升，上海人大主動作為，積極為全國單用途預(yù)付消費卡立法提供地方樣本，既顯示了先行先試的排頭兵姿態(tài)，也是對民情民意的高度關(guān)切。然而，率先也意味著挑戰(zhàn)。無論是起草階段的“從無到有”，還是從一審到二審階段的“精打細磨”，這項“從0到1”的立法要實現(xiàn)“對癥下藥”，面臨著一系列難題亟待破解。

如何避免僭越地方立法權(quán)限

預(yù)付卡立法之難，首先在于國家層面立法缺失。與遍地開花的發(fā)卡行為相比，我國在規(guī)范預(yù)付卡領(lǐng)域尚沒有制定專門的法律、行政法規(guī)。有限的參照來自商務(wù)部于2012年9月制定的部門規(guī)章《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》。然而，與發(fā)卡經(jīng)營者量大面廣、發(fā)卡模式變化多樣的市場現(xiàn)狀相比，該制度措施顯得“有心無力”。申城預(yù)付卡備案率不足1%的現(xiàn)狀，成為現(xiàn)有制度規(guī)范在實踐中的“蒼白”印證。

在此背景之下，地方性預(yù)付卡立法能否有所作為，可以在何種范圍內(nèi)、如何作為等問題成為此次立法的關(guān)鍵前提。

事實上，對于通過立法途徑解決預(yù)付卡監(jiān)管困境，曾有法律人士提出質(zhì)疑。反對者認為，預(yù)付卡發(fā)行的本質(zhì)是一種商家與消費者的合同契約行為，屬于民事法律關(guān)系的范疇，而對于民事合同效力規(guī)定的立法位階是法律和行政法規(guī)，不屬于地方立法權(quán)限范圍。

對此觀點，法律界內(nèi)部不乏批駁之聲。在市人大的一次立法調(diào)研中，就有法律專家指出，立這個法，不是說企業(yè)就不能發(fā)行預(yù)付卡了，也并非否定雙方合同的法律效力，而是對發(fā)行預(yù)付卡所產(chǎn)生的社會風險進行防范，此次立法著眼點在于保護消費者權(quán)益和規(guī)范市場秩序，并非對企業(yè)本身經(jīng)營行為的干涉。還有法學專家認為，由于前期監(jiān)管失靈，導(dǎo)致預(yù)付卡消費糾紛頻發(fā)。從這個意義上說，地方立法對預(yù)付卡發(fā)行進行監(jiān)管，符合消法和物權(quán)法的精神和原則，并不存在與上位法沖突的問題。

在聽取各方意見，反復(fù)研討、論證的基礎(chǔ)上，最終，市人大立法調(diào)研組形成共識：雖然本項立法涉及法律關(guān)系復(fù)雜，很多制度設(shè)計被認為缺乏上位法依據(jù)，但是，地方立法對預(yù)付卡發(fā)行進行監(jiān)管，符合消法和物權(quán)法的精神和原則。以消法作為直接上位法的立法思路，核心制度設(shè)計直接援引消法中的一些條款，避免了與其他上位法相抵觸的問題。

如何避免景觀式立法

焦點一：行為監(jiān)管 大數(shù)據(jù)能否“一招鮮”

在核心制度上找到“上級”，并不意味著在具體措施也有“樣”可照。而尋找切實有效的預(yù)付卡監(jiān)管路徑，恰恰是本次立法的核心問題。

基于大數(shù)據(jù)、云計算的信息化管理，是思路之一。在前期立法調(diào)研中，不少意見認為，預(yù)付卡監(jiān)管不給力，信息不對稱是原因之一，多少企業(yè)在發(fā)卡，發(fā)卡規(guī)模多少，主管部門并不掌握。由此，有觀點建議，能否設(shè)立統(tǒng)一監(jiān)管平臺，讓監(jiān)管部門及時了解多少商家在發(fā)卡、發(fā)了多少卡、圈了多少錢。

據(jù)悉，在提交一審的規(guī)定草案中就規(guī)定：由市商務(wù)部門牽頭建設(shè)單用途卡協(xié)同監(jiān)管平臺，協(xié)同監(jiān)管平臺具有歸集經(jīng)營者單用途卡發(fā)行、兌付、預(yù)收資金等信息的功能。

市商務(wù)委副主任劉敏介紹，該監(jiān)管平臺已初步建立，將實現(xiàn)幾個“聯(lián)”：一是實現(xiàn)與企業(yè)的聯(lián)通，發(fā)卡主體通過建立發(fā)卡業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)，或使用公共基礎(chǔ)發(fā)卡業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)，實現(xiàn)與監(jiān)管平臺聯(lián)網(wǎng)信息對接。二是實現(xiàn)監(jiān)管部門之間的聯(lián)通。平臺將對接來自銀行、保險機構(gòu)、相關(guān)政府部門、“12345”的投訴平臺及行業(yè)組織的信息，通過大數(shù)據(jù)的分析比對，進行紅黃綠燈分類監(jiān)管，及時開展風險動態(tài)預(yù)警。此外，消費者可以通過平臺查詢售卡商戶情況及用卡消費信息。

“平臺設(shè)立的初衷很好，但是如果商家不主動對接怎么辦，如何保證平臺運作的有效性？”市人大法制委副主任委員林蔭茂指出，對于企業(yè)，管理部門不能總是想著怎么去管，平臺的定位要改變，除了管理也要體現(xiàn)服務(wù)屬性，要讓更多的企業(yè)主動對接入網(wǎng)，要讓企業(yè)看到紅利，對于聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，政府部門應(yīng)予以更多的優(yōu)惠便利政策。

“關(guān)鍵還是制度設(shè)計的有效性問題”，在市人大法制委副主任委員閻銳看來，平臺監(jiān)管效能取決于一系列實際操作問題?！澳壳斑€是想利用政府強制讓企業(yè)給平臺報送信息的方式。問題是，企業(yè)信息能不能報來？即使企業(yè)上傳了數(shù)據(jù)，報得準確不準確，是否有隱瞞漏報等問題？能否及時有效地報送？特別是，小企業(yè)怎么樣讓它既上平臺，還能準確地報送”，閻銳指出，這些問題是影響制度設(shè)計能否精準發(fā)力的前提和關(guān)鍵。

焦點二：資金監(jiān)管 風險防控如何避免“看上去很美”

除了通過大數(shù)據(jù)實現(xiàn)對發(fā)卡行為的即知即管，加強對預(yù)收資金流向的實時監(jiān)控與管理，也是調(diào)研中各方意見較為集中的觀點之一。

強制規(guī)定商家繳納一定比例的存管金額，被視為降低“圈錢”跑路風險的有效手段。然而，相關(guān)建議并未被法規(guī)草案采納。對此，市人大財經(jīng)委作出解釋：草案原來對經(jīng)營者發(fā)卡設(shè)置了發(fā)行規(guī)模的限制，并對發(fā)卡的預(yù)收資金強制性地規(guī)定了一個固定的資金存管比例。問題是，地方立法是否有權(quán)作出這樣的監(jiān)管措施有很大爭議，且存管比例設(shè)置的合理性、有效性也存在爭論。

據(jù)悉，目前的規(guī)定草案吸納了全國人大和有關(guān)專家的意見，把“發(fā)行規(guī)模限制”改為“風險警示制度”，從保護消費者權(quán)益、防范風險的角度出發(fā)，對預(yù)收資金建立了一套風險防控體系，主要包括：一是明確預(yù)收資金管理要求。經(jīng)營者單張單用途卡限額應(yīng)當符合國家有關(guān)規(guī)定;經(jīng)營者預(yù)收資金余額應(yīng)當與其實繳資本或者上一年度主營業(yè)務(wù)收入相適應(yīng)。二是建立風險警示制度。經(jīng)營者的預(yù)收資金余額超過風險警示標準的，應(yīng)當對外披露并采取風險防范措施。三是采取專用賬戶管理以及履約擔保等風險管理措施。經(jīng)營者預(yù)收資金余額超過風險警示標準后，對預(yù)收資金應(yīng)當采取銀行專戶管理或購買履約保證保險、擔保保函等方式，加強對預(yù)收資金管理。

但是，合法性問題得到解決，不等于實現(xiàn)了可操作性。相關(guān)條款規(guī)定在現(xiàn)實中如何落地，不少金融專業(yè)人士表示出憂慮。

“這其中有幾個問題。第一，從現(xiàn)有法律法規(guī)來看，沒有明文規(guī)定，銀行等金融機構(gòu)有對存管資金進行監(jiān)管的義務(wù)。其次，如果需要銀行參與資金監(jiān)管，監(jiān)管哪些內(nèi)容？如何監(jiān)管？這些問題尚未明確，將直接影響規(guī)定的最終落地。此外，企業(yè)如果出現(xiàn)惡意卷款，銀行是否應(yīng)負有連帶責任等一系列問題，都需厘清?！鄙虾ｃy監(jiān)局相關(guān)負責人在調(diào)研中提出。

市金融辦合作處負責人則指出，與多用途預(yù)付卡不同，單用途預(yù)付卡單筆資金規(guī)模小，交易數(shù)量多，對其監(jiān)管，銀行方面勢必要投入大量人力物力，是否可操作，是個問題。

如何既管好又不管死

無論是信息納管，還是加強風險防控，都意味著企業(yè)發(fā)卡行為將被套上“緊箍咒”，商家不得為所欲為。如何在管好預(yù)付卡問題的同時，又能充分保障企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，是此次立法中各方關(guān)注的問題。

比如，對于聯(lián)網(wǎng)發(fā)行措施，不少企業(yè)就表示，擔心工作被“加碼”。

“我們每天要對工商稅務(wù)報帳，企業(yè)內(nèi)部系統(tǒng)也會有消費賬目明細，重復(fù)的信息匯集，是否會增加企業(yè)負擔？” “預(yù)付卡消費是每天時時在發(fā)生，如果要求商家即時上報所有信息，勢必給企業(yè)增加不小的運維負擔”，在市人大的調(diào)研中，不少企業(yè)提出了擔憂。

還有企業(yè)代表指出，平臺建設(shè)的初衷很好，但要避免管得了君子管不了小人。在他們看來，目前預(yù)付卡超發(fā)濫發(fā)現(xiàn)象主要集中在連鎖經(jīng)營、輕資產(chǎn)經(jīng)營等企業(yè)，此類高風險企業(yè)應(yīng)該成為重點監(jiān)管對象?！耙坏肚小笔降膰拦?，容易打擊正規(guī)企業(yè)的積極性，同時并不能完全制約違規(guī)企業(yè)?！叭﹀X走人畢竟是小概率事件，少數(shù)企業(yè)得病，是否需要所有企業(yè)吃藥，值得商榷?！?/p>

更大的質(zhì)疑是針對聯(lián)網(wǎng)發(fā)行措施的合法性。

在二審前的立法調(diào)研期間，一系列對相關(guān)條款的質(zhì)疑被拋出：聯(lián)網(wǎng)發(fā)行是否會成為一種變相的行政許可？在優(yōu)化營商環(huán)境的大背景下，該條款與政府提倡的“有求必應(yīng)，無事不擾”的“店小二”精神是否相符合？如果把不聯(lián)網(wǎng)發(fā)卡視為一種違法行為，那么鋪天蓋地的不聯(lián)網(wǎng)行為該如何處罰？后續(xù)的執(zhí)行監(jiān)管能力是否跟得上？法難責眾的局面是否會導(dǎo)致立法如“零”？

“預(yù)付卡管理問題上，政府不能‘全包，要向市場借力”，在調(diào)研中，市人大常委會法工委副主任施凱指出，預(yù)付卡管理，不僅需要政府提供公共服務(wù)，也需要通過行業(yè)協(xié)會、市場主體共同參與，形成合力?！叭绻O(jiān)管的分量多了，那么市場的力量就弱了。不要寄希望于建一個信息平臺，就把所有的政府責任或者整個市場都規(guī)范起來?！?/p>

從0到1，上海率先啟動單用途預(yù)付卡的地方立法，并非在于樹立先行者的景觀性意義，更旨在切實解決消費者之急難愁。而要實現(xiàn)“對癥下藥”，如何在符合現(xiàn)行法律框架的前提下，實現(xiàn)有效監(jiān)管，是核心要義。這其中，要處理好合法性和有效性之間的關(guān)系，既要在地方立法權(quán)限內(nèi)依法立法，也要措施得力、解決主要問題;要處理好保護消費者合法權(quán)益與激發(fā)市場活力之間的關(guān)系，既要打擊不良商家的不法行為，也要促進行業(yè)健康發(fā)展。凡此種種“彼”與“此”的矛盾關(guān)系，如何兼顧好、協(xié)調(diào)好，正是此次立法的難點，也是亮點所在。