吳高慶，錢文杰

(1.浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018； 2.浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008)

社會(huì)總體資源是有限的，如何在有限社會(huì)整體資源內(nèi)發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)效能的最大化是門領(lǐng)導(dǎo)藝術(shù)和管理哲學(xué)。于當(dāng)代刑事司法而言，在不斷變遷和改革中始終需要面對(duì)兩大問題：案多人少的司法現(xiàn)實(shí)和司法公正的民眾期待。當(dāng)前刑事司法實(shí)踐中的案多人少問題是雙重因素使然，一方面是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的案件基數(shù)增大①，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論下，危險(xiǎn)駕駛罪、虛假訴訟罪、考試作弊罪、惡意欠薪罪等新罪的入刑，其結(jié)果是刑事處罰的橫截面擴(kuò)張，刑法干預(yù)社會(huì)生活的范圍擴(kuò)大。另一方面是員額制改革下的入額檢察官、法官基數(shù)減少②，因?yàn)榘凑宅F(xiàn)階段員額制改革的試點(diǎn)方案，法官、檢察官約占中央政法專項(xiàng)編制人數(shù)的39%以下，司法輔助人員約占46%，司法行政人員約占15%，而破解辦案負(fù)擔(dān)久高不下的難題成為了深化員額制改革取得實(shí)效的核心問題之一。有限司法資源的分配以及效能的最大化發(fā)揮是其核心問題。司法公正的民眾期待提升，作為社會(huì)整體進(jìn)步的特質(zhì)之一，典型性的刑事大案、要案、命案等，往往聚焦了社會(huì)公眾的廣泛關(guān)注，這就決定了“不患寡而患不均”命題至少在刑事司法資源的分配中是項(xiàng)偽命題?！胺狈焙喓啞钡姆焙喅绦蚍至鳈C(jī)制成為當(dāng)前司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容，而實(shí)踐中的“繁者不繁”、“簡者不簡”等問題也亟待解決。

黨的十八屆四中全會(huì)中通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，明確提出要“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”?！巴晟啤币辉~，表明是要建立在刑事訴訟程序中已有的“簡易程序”、“速裁程序”、“坦白從寬”等碎片化制度、政策之上，是要求對(duì)已有制度的總結(jié)、凝練和升華。2016年9月3日，第十二屆全國人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議表決通過了《全國人大常委會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在18個(gè)城市開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的決定》，為期兩年。同年11月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部，聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》(以下簡稱《辦法》)指導(dǎo)試點(diǎn)工作。筆者根據(jù)調(diào)研所收集到的試點(diǎn)地區(qū)實(shí)施細(xì)則，發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院于這項(xiàng)工作中的積極性，直接影響了實(shí)施細(xì)則的價(jià)值偏向：如公安機(jī)關(guān)更多側(cè)重于犯罪嫌疑人的盡早認(rèn)罪和及時(shí)破案，法院更多傾向被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的正當(dāng)程序保障，尤其是其認(rèn)罪自愿性和明智性因素的考量。

H市是最高人民法院授權(quán)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的18個(gè)城市之一，本文以H市F區(qū)公安機(jī)關(guān)主導(dǎo)、司法機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)配合制定的《關(guān)于辦理認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件工作實(shí)施細(xì)則》(以下簡稱為《細(xì)則》)中法律幫助律師為切入，探討認(rèn)罪認(rèn)罰刑事案件中的律師幫助問題。

一、法律幫助律師的法律幫助

《辦法》第五條規(guī)定：“辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效法律幫助，確保其了解認(rèn)罪認(rèn)罰的性質(zhì)和法律后果，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。法律援助機(jī)構(gòu)可以根據(jù)人民法院、看守所實(shí)際工作需要，通過設(shè)立法律援助工作站派駐值班律師、及時(shí)安排值班律師等形式提供法律幫助。”不難看出，認(rèn)罪認(rèn)罰刑事案件中要求律師參與，制度初衷是希望通過律師的有效法律幫助，以保證認(rèn)罪認(rèn)罰行為作出的自愿性和明智性。

(一)法律幫助律師的概念內(nèi)涵

我們認(rèn)為，在我國刑事案件有罪裁判率高①，以2013年為例，全國刑事被告人總數(shù)是1157784人，其中只有825名被告認(rèn)定為無罪，無罪判決率僅為0.07%，且從2002年到2013年，我國全國法院的無罪判決率從0.70%下降到了0.07%。參見陳永生.冤案為何難以獲得救濟(jì)[J].政法論壇,2017,(1)：31-45.律師辯護(hù)率又不高的司法大環(huán)境里②，近年來的調(diào)研表明，我國律師參與刑事訴訟的比例過低，全國刑事案件律師參與的比例不足30%，有的省甚至僅為12%。全國律師人均辦理刑事案件不足3件，且其中還包括了法律援助案件。參見郝鐵川.刑案律師辯護(hù)率何以較低[N].法制日?qǐng)?bào),2016-08-04(007).任何有利于犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)保障的法律幫助，都應(yīng)當(dāng)是被法治所支持和鼓勵(lì)的?；凇掇k法》的精神指示，F(xiàn)區(qū)《細(xì)則》首創(chuàng)性的提出法律幫助律師，是指在認(rèn)罪認(rèn)罰特定刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，沒有委托律師辯護(hù)，而又不符合法律援助條件的，統(tǒng)一由地方財(cái)政劃撥?？钯徺I法律公共服務(wù)，由法律援助中心指派專門幫助律師為其提供法律咨詢、法律監(jiān)督等免費(fèi)法律服務(wù)的新型司法救助制度。法律幫助律師的命題由來，主要是對(duì)《辦法》“等形式提供法律幫助”主張的合理延伸，通過引入專業(yè)法律人士來監(jiān)督和幫助認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的試點(diǎn)及其展開，契合了公安機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)，犯罪嫌疑人和被告人等多方群體的利益訴求。因?yàn)闆]有辯護(hù)律師為被刑事追訴之人提供有效幫助，就不可能有公正的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。[1]法律幫助律師承載著司法現(xiàn)代化保障人權(quán)之要義，典型性刑事冤假錯(cuò)案背后律師辯護(hù)和法律幫助的乏力、疲軟等教訓(xùn)，無不警醒著世人刑事訴訟之人權(quán)保障、人權(quán)保障之法律幫助等的必要性和緊迫性。尤其是在刑事簡化審程序中，正當(dāng)法律程序本身就已經(jīng)受到了一定沖擊，被追訴人律師辯護(hù)率的降低，其中包括自身需求率和國家?guī)椭实碾p重降低，無疑是在加大冤假錯(cuò)案的潛在風(fēng)險(xiǎn)，而實(shí)踐中的此類冤假錯(cuò)案又很難被公眾關(guān)注。

(二)法律幫助律師的定性定位

刑事訴訟法第三十二條規(guī)定除犯罪嫌疑人、被告人自身以外的“律師；人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友”三類人員為其辯護(hù)，但是法律幫助工作的專業(yè)槽和技術(shù)性等特質(zhì)決定了不同人群在法律幫助上的效能差異，律師所提供得更多是技術(shù)性支持，監(jiān)護(hù)人、親友等其他則更多是情感性支撐。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，是對(duì)美國“辯訴交易”制度的本土化改良和有限性吸收，因?yàn)槲覀兊膶?shí)質(zhì)真實(shí)主義刑事司法根基不會(huì)動(dòng)搖，量刑協(xié)商是控辯雙方的核心，也是刑事被追訴人制度興趣的燃點(diǎn)。法律幫助律師參與其中，要求其以法律知識(shí)提供技術(shù)支撐和服務(wù)，律師的身份是其必要保障，且要求其具備一定的刑事法律幫助技能，F(xiàn)區(qū)《細(xì)則》要求法律幫助律師必須具備專職刑事業(yè)務(wù)10年以上的工作經(jīng)驗(yàn)，并以此來促進(jìn)和提升法律幫助質(zhì)量。眾所周知，“控-辯-審”等腰三角形的構(gòu)造是現(xiàn)代刑事司法的穩(wěn)固結(jié)構(gòu)，而律師參與其中更是基于辯方、私人刑事對(duì)抗能力的不足。雖然法律幫助律師代表的是一種由國家財(cái)政購買的公共服務(wù)，且試點(diǎn)細(xì)則方案中更多表現(xiàn)為控方的積極主動(dòng)，但是其與刑事被追訴人的立場一致和利益共榮底線不能被突破，避免出現(xiàn)法律幫助律師形式參與下的控辯力量懸殊差距不減反增。

(三)法律幫助律師的比較優(yōu)勢

作為一種新型司法救助制度，其生命力在于對(duì)現(xiàn)行刑事律師辯護(hù)等實(shí)踐運(yùn)行問題的恰當(dāng)解決，具體表現(xiàn)為法律幫助律師的四大特質(zhì)和優(yōu)勢。首先是律師幫助的公益性。幫助，《辭?！丰屃x為：“替人出力、出主意或給以物質(zhì)上、精神上的支援”，帶有救濟(jì)性、公益性等色彩。較之于傳統(tǒng)委托辯護(hù)律師而言，法律幫助律師不能向被幫助人收取服務(wù)費(fèi)，具備明顯的公益性。①刑事司法實(shí)踐中，律師辯護(hù)的最主要問題是費(fèi)用問題，基于刑事律師辯護(hù)的調(diào)研，地域區(qū)劃分析，東部沿海發(fā)達(dá)地區(qū)的律師辯護(hù)率較高；案件類型分析，貪污賄賂犯罪的律師辯護(hù)率最大，主要是因?yàn)楸桓嫒松矸莼蚪?jīng)濟(jì)地位等因素使然。其次是律師幫助的廣泛性。一是指法律幫助律師服務(wù)對(duì)象的廣泛性，犯罪嫌疑人、被告人的認(rèn)罪認(rèn)罰是法律幫助律師參與案件的唯一要件，也就是說只要被追訴人的認(rèn)罪認(rèn)罰，那么在特定認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，法律幫助律師就可以并且應(yīng)當(dāng)參與其中，與申請(qǐng)法律援助律師的苛刻條件形成鮮明對(duì)比；②《刑事訴訟法》第三十四條規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，本人及其近親屬可以向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)。對(duì)符合法律援助條件的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供辯護(hù)。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)?！倍侵阜蓭椭蓭焻⑴c過程的廣泛性，在偵查、審查起訴和審判階段等，法律幫助律師都能參與其中，提供長期、持續(xù)的法律幫助，有別于值班律師等的分場合參與。再者是律師幫助的及時(shí)性。F區(qū)《細(xì)則》要求犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，并且對(duì)受指控的犯罪事實(shí)沒有異議，同意量刑建議并且簽署具結(jié)書的，法律援助中心就應(yīng)及時(shí)指派法律幫助律師(要求辦案機(jī)關(guān)情況告知后的一日內(nèi))，為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助，最大限度的加快法律幫助律師案件跟進(jìn)進(jìn)程。最后是律師幫助的有效性。有別于現(xiàn)階段值班律師分階段、分區(qū)域設(shè)置，特定時(shí)間段寬泛式提供法律服務(wù)的工作模式。法律幫助律師的工作時(shí)間更為靈活，工作時(shí)間上更接近于委托律師，且是專人對(duì)專案負(fù)責(zé)，一定程度上保證了法律幫助的有效性。

二、法律幫助律師試點(diǎn)中的認(rèn)識(shí)誤區(qū)

從F區(qū)《細(xì)則》的生成來看，由于是采公安機(jī)關(guān)牽頭制定，司法機(jī)關(guān)配合執(zhí)行的的工作模式，《細(xì)則》夾雜著職權(quán)主義刑事司法中較為濃烈的偵查中心主義色彩，具體又以法律幫助律師的立場問題；認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的事后介入；以及認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的見證人身份等為主要認(rèn)識(shí)偏差。

(一)法律幫助律師的立場偏差

法律幫助律師究竟是誰的人，又該是為誰說話？在《細(xì)則》中專設(shè)“法律幫助”一節(jié)，規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰案件中犯罪嫌疑人、被告人沒有辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派法律幫助律師為其提供法律咨詢、程序選擇、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施等法律幫助的制度背景之下，上述問題貌似是個(gè)假想問題，但是從法律幫助律師司法實(shí)踐中的若干規(guī)定來看，其立場問題存在不小的爭議。首先，法律幫助律師的介入要求以公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)主動(dòng)通知法律援助機(jī)構(gòu)為必要前提，明顯是公權(quán)機(jī)關(guān)的依職權(quán)行為，而在同樣是作為法律幫助的法律援助律師制度，在2013年兩高兩部聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》中，明確規(guī)定法律援助律師依職權(quán)和依申請(qǐng)的雙軌制運(yùn)行模式，充分考慮到了被追訴方權(quán)益保障上的積極主動(dòng)。相比較而言，法律幫助律師在這方面對(duì)被追訴方的利益考量有待加強(qiáng)。其次，法律幫助律師的選任以法律援助機(jī)構(gòu)為主導(dǎo)，以其出具的法律幫助公函代替當(dāng)事人委托函并實(shí)際發(fā)生作用，同時(shí)明確法律幫助律師的非正當(dāng)理由不得拒絕義務(wù)，但是卻未規(guī)定受幫助人的不滿否決權(quán)和申請(qǐng)變更權(quán)。在法律援助機(jī)構(gòu)的強(qiáng)勢干預(yù)下，缺乏法律幫助主體和幫助對(duì)象之間必要的雙向選擇。實(shí)踐中，法律援助機(jī)構(gòu)設(shè)在司法行政機(jī)關(guān)，而其實(shí)際地位又明顯低于公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，且可能存在附庸于辦案機(jī)關(guān)的不自覺傾向。最后，法律幫助律師的質(zhì)量評(píng)估以公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的意見反饋為重要參考依據(jù)，進(jìn)而忽略了作為法律受幫助對(duì)象的犯罪嫌疑人、被告人的意見反饋。在刑事訴訟常態(tài)化的程序演進(jìn)邏輯中，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院、刑事被追訴人及其法律幫助人等不同身份主體，本身是有著不同側(cè)重的利益關(guān)切點(diǎn)。在這當(dāng)中，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)側(cè)重于打擊犯罪和治罪效率，被追訴人側(cè)重于人權(quán)保障和量刑問題，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等對(duì)法律幫助律師的意見反饋是否能夠跳出其治罪效率之偏見，而更多站在被追訴人的利益角度去評(píng)價(jià)，本身就很受非議，難免會(huì)讓人對(duì)法律幫助律師的身份產(chǎn)生懷疑？究竟是刑事被追訴人的“盟友”，還是公權(quán)機(jī)關(guān)的“傀儡”？

(二)認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的事后介入

正如上文所述，刑事被追訴人只有在認(rèn)罪認(rèn)罰行為作出后并且答應(yīng)簽署承諾書，才能享法律幫助律師法律幫助福利，認(rèn)罪認(rèn)罰成為了法律幫助的唯一和必要前提，但是在認(rèn)罪認(rèn)罰行為作出后、案卷筆錄相對(duì)固定之下，法律幫助律師的參與又有多大意義呢？尤其是在以“案卷筆錄為主要審查內(nèi)容的法庭調(diào)查”、“案卷筆錄證據(jù)能力的天然推定”、“案卷筆錄證明力的優(yōu)先性”和“案卷筆錄是法官裁判的主要依據(jù)”等為特征的法庭審判當(dāng)中。[2]《辦法》第五條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效法律幫助，確保其了解認(rèn)罪認(rèn)罰的性質(zhì)和法律后果，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰”。從立法原旨研析：有效法律幫助在前，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰在后，有效法律幫助是評(píng)價(jià)認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的重要考量因素，《細(xì)則》明顯是突破了《辦法》之要求，且是以犧牲刑事被追訴人的合法權(quán)益為代價(jià)。在人權(quán)保障領(lǐng)先的美國，犯罪嫌疑人盡早會(huì)見律師的權(quán)利受到合法的程序保護(hù)[3]，辯護(hù)律師會(huì)見難等問題在2012年刑事訴訟法的修改之后得到了一定程度的解決，司法實(shí)踐中的辦案律師也都是想著盡可能早的會(huì)見在押犯罪嫌疑人和被告人。此外，《細(xì)則》對(duì)“認(rèn)罪”、“認(rèn)罰”行為作出了明示性的專門規(guī)定：“認(rèn)罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供訴自己的全部罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒有異議①，對(duì)被指控的犯罪事實(shí)無異議，是建立在被追訴人對(duì)事實(shí)行為和犯罪屬性的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上，部分試點(diǎn)地區(qū)狹隘的將認(rèn)罪與認(rèn)可罪名相等同。在諸如部分認(rèn)罪等情形中，并不為受幫助對(duì)象所涵蓋，且可能面臨事后發(fā)現(xiàn)其他罪行時(shí)，法律幫助福利等的被剝奪?！罢J(rèn)罰”是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，被采取刑事強(qiáng)制措施期間嚴(yán)格遵守相關(guān)法律法規(guī)，同意量刑建議并簽署具結(jié)書，積極賠償損失，爭取獲得諒解。②量刑建議改革在實(shí)踐中取得了良好的效果，表現(xiàn)為檢察機(jī)關(guān)量刑建議的較高采納率，有些甚至超過90%。參見蘇鏡祥.量刑建議實(shí)證分析——以檢察機(jī)關(guān)量刑建議的采納率為對(duì)象[J].政治與法律,2013,(2):151-160.刑事被追訴人之所以積極、主動(dòng)的作出認(rèn)罪行為，就在于其對(duì)刑事處罰輕刑化的期待，包括了諸如對(duì)偵查階段公安偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)制措施、起訴階段檢察機(jī)關(guān)量刑建議、審判階段法院居中裁判等的理性回應(yīng)，以及刑罰執(zhí)行階段的積極退贓退賠和接受教育改造等。在這當(dāng)中，監(jiān)禁或非監(jiān)禁性強(qiáng)制措施、實(shí)刑或緩刑性刑事責(zé)任、退賬或退賠附帶刑責(zé)等都是需要專業(yè)法律人才的專業(yè)服務(wù)，但是《細(xì)則》卻暗示了認(rèn)罰行為作出時(shí)分的法律幫助之禁止。

(三)認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的見證人身份

認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，法律幫助律師的事后介入和權(quán)限受制等，決定了律師法律幫助實(shí)效的有限性，更多偏向于認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議達(dá)成時(shí)的見證作用。首先是法律幫助律師幫助內(nèi)容的有限性，《細(xì)則》明確列舉出的幫助內(nèi)容有“法律咨詢”、“程序選擇”和“申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施”等防御性權(quán)利，缺少委托辯護(hù)律師、法律援助律師等所享有的“代理申訴、控告”等攻擊性權(quán)利，法律幫助律師很難去實(shí)際審查被幫助人先前認(rèn)罪認(rèn)罰行為的自愿性和明智性，且在可能存在的受迫性認(rèn)罪認(rèn)罰情形中無法提供程序性辯護(hù)等的法律幫助。①程序性辯護(hù)作為一種新興的刑事辯護(hù)策略，并在2012《刑事訴訟法》程序性制裁規(guī)則確立后得到進(jìn)一步的落實(shí)和發(fā)展。有關(guān)論述參見：陳光中，汪海燕.偵查階段律師辯護(hù)問題研究——兼論修訂后的《律師法》實(shí)施問題[J].中國法學(xué),2010,(1):123-133 ;陳瑞華.程序性辯護(hù)的理論反思[J].法學(xué)家,2017,(1):109-122.其次是法律幫助律師幫助能力的有限性，2012年刑事訴訟法在“尊重和保障人權(quán)”立法指引下，突出強(qiáng)化了審前程序的律師參與權(quán)和對(duì)抗訴訟化，并基本解決了審前程序中會(huì)見難、閱卷難和調(diào)查取證難的“三難”問題。但是法律幫助律師審前程序卻不享有閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)，僅僅是被賦予了有限制的會(huì)見權(quán)，即被追訴人簽署具結(jié)書時(shí)的在場權(quán)，且要求辦案人員、法律幫助律師和被追訴人等的多方同時(shí)在場，明顯與刑事訴訟法所規(guī)定的律師會(huì)見時(shí)不被監(jiān)聽等規(guī)定不相符合。在沒有閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)基礎(chǔ)上的法律幫助，僅僅依靠有限的會(huì)見，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的有效法律幫助又緣何得以保障？與此同時(shí)，法律幫助律師不能出庭為被追訴人進(jìn)行辯護(hù)和提供法律幫助，所有的法律幫助均要求是在審前和庭前，與審判中心主義視野下的庭審實(shí)質(zhì)化等相違背。在分析和比較F區(qū)的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院的告知書內(nèi)容之后發(fā)現(xiàn)，法院告知書中未見有關(guān)法律幫助律師制度的內(nèi)容，或許是在暗示此階段的法律幫助意義本身已經(jīng)不大。最后是法律幫助律師法律幫助意愿的有限性。F區(qū)的法律幫助律師制度試點(diǎn)中，規(guī)定由區(qū)財(cái)政按照每個(gè)法律幫助案件900元的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行經(jīng)費(fèi)劃撥，且要求是執(zhí)業(yè)10年以上的專職刑事律師進(jìn)行法律幫助。制度的初衷和出發(fā)點(diǎn)是值得肯定的，但是實(shí)踐落實(shí)中卻不得不面臨一些問題。參照F區(qū)所在省份2011年出臺(tái)的律師服務(wù)計(jì)時(shí)收費(fèi)按每小時(shí)200-3000元的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)來看，按200元每小時(shí)的最低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也只是換算到4.5小時(shí)，其中還包括了律師在途時(shí)間等，更何況10年以上刑事專職律師的計(jì)時(shí)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或許更高。在筆者與資深刑事專職律師的訪談交流中得知，刑事律師大多對(duì)此項(xiàng)制度抱抵觸心理，一方面是因?yàn)槁蓭煓?quán)利的受壓制，另一方面是因?yàn)槁蓭焺趧?dòng)的不受重視，表現(xiàn)為較低的律師幫助費(fèi)。受制于刑事追訴機(jī)關(guān)不斷壓制法律幫助律師的權(quán)能，和法律幫助律師幫助意愿不強(qiáng)的雙重因素限制，不自覺的淪為了認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的見證人。

三、法律幫助律師有效法律幫助的生成路徑

以公正基礎(chǔ)上的效率觀、承載現(xiàn)代司法寬容精神、探索形成非對(duì)抗的訴訟格局和實(shí)現(xiàn)司法資源的優(yōu)化配置等為價(jià)值取向的認(rèn)罪認(rèn)罰制度改革，是當(dāng)前刑事訴訟法學(xué)和刑事司法實(shí)踐中的一門顯學(xué)。[4]《辦法》中要求“應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效法律幫助”，其邏輯主張應(yīng)當(dāng)是獲得法律幫助是辦理認(rèn)罪認(rèn)罰的必要前提，而不是試點(diǎn)地區(qū)所片面理解的獲得法律幫助是認(rèn)罪認(rèn)罰行為作出后的國家福利。

(一)法律幫助律師的辯護(hù)人化設(shè)計(jì)

如值班律師一樣，法律幫助律師實(shí)踐中最大的問題在于對(duì)其身份定位的非辯護(hù)人，無法行使辯護(hù)權(quán)利。自2006年河南省修武縣在全國范圍內(nèi)率先試點(diǎn)值班律師制度以來，值班律師制度在全國范圍內(nèi)有序鋪開。值班律師的主要工作就是在值班期間以問答的形式為出現(xiàn)于值班場所的犯罪嫌疑人或被告人提供法律咨詢，幫助其解決訴訟中的疑難問題[5]，但是并不具備辯護(hù)人身份，不閱卷、不調(diào)查取證、不出席法庭審判，也不能代被咨詢對(duì)象進(jìn)行申訴和控告等，是其最大短板，值班律師辯護(hù)人化也是當(dāng)前值班律師制度改革完善的一種呼聲。[6]以值班律師制度為鑒，試點(diǎn)地區(qū)法律幫助律師制度的改革完善也應(yīng)當(dāng)朝著辯護(hù)人化的方向努力。

首先，需要調(diào)整法律幫助律師介入的時(shí)間，自偵查機(jī)關(guān)訊問或采取強(qiáng)制措施起，除了刑事訴訟法所規(guī)定的必要告知事項(xiàng)外，辦案機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)告知刑事被追訴人當(dāng)前正在試點(diǎn)、推廣的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，法律幫助律師制度等，進(jìn)而將法律幫助律師的介入時(shí)間提前，以此消解事后形式參與見證人身份之尷尬。同時(shí)考慮到刑事案件中，被追訴人和法律幫助律師的利益共同體特征，未來可期待的改革完善是賦予被追訴人法律幫助律師的自主選擇權(quán)，可規(guī)定被追訴人在特定3-5名法律幫助律師名單中進(jìn)行有限的自主篩選。

其次，需要細(xì)化法律幫助律師防御的權(quán)利，有針對(duì)性的對(duì)《細(xì)則》中“法律咨詢”、“程序選擇”和“申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施”等防御性權(quán)利進(jìn)行細(xì)化。法律咨詢應(yīng)當(dāng)包括實(shí)體法和程序法的兩大類，并就涉嫌犯罪行為的罪名、罪狀、罪數(shù)和罪責(zé)進(jìn)行量化分析；程序選擇要求法律幫助律師為被追訴人的具體程序選擇提供智力支持，如速裁程序、簡易程序和普通程序，認(rèn)罪程序和不認(rèn)罪程序等背后的要求、權(quán)益和風(fēng)險(xiǎn)等；申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施要求法律幫助律師與被追訴人的討論和與辦案機(jī)關(guān)的商議，并要求法律意見等材料的附案卷。

再次，需要賦予法律幫助律師的攻擊性權(quán)利，防御和攻擊是現(xiàn)代律師法律幫助的兩大利器，缺一不可。在國家公設(shè)法律幫助律師的大背景下，更應(yīng)該明確法律幫助律師攻擊公權(quán)機(jī)關(guān)的權(quán)利，要求賦予法律幫助律師代理申訴、控告的權(quán)利，進(jìn)行調(diào)查取證的權(quán)利，以及程序性制裁等的申請(qǐng)權(quán)。尤其是在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，由于被追訴人的主動(dòng)交代，犯罪事實(shí)的查證和證據(jù)材料的收集相對(duì)簡單，傳統(tǒng)的實(shí)體性辯護(hù)在這當(dāng)中效能有限，程序性辯護(hù)成為了最終定罪量刑的關(guān)鍵性要素。①因?yàn)槲磥淼男淌略V訟程序?qū)^(qū)分為兩大類型：一是被告人不認(rèn)罪案件的訴訟程序，二是被告人認(rèn)罪案件的訴訟程序。

(二)法律幫助律師的有效法律幫助

法律幫助律師的辯護(hù)人化是其提供法律幫助的必要前提，而幫助又有有效幫助和無效幫助之分。參照美國的有效辯護(hù)，有效辯護(hù)奉為是被告人的憲法權(quán)利，并將無效辯護(hù)與程序錯(cuò)誤并列為上級(jí)法院撤銷原判、發(fā)回重審的依據(jù)。[7]本文所立足的有效幫助采聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則之廣義，指“保障被指控人獲得律師幫助的平等、及時(shí)和有效”的原則。[8]按照一般的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，有效幫助應(yīng)當(dāng)是指律師為刑事被追訴人提供了富有成效的法律幫助。從廣義上來理解，具體又是受到諸如：律師法律幫助的個(gè)體素質(zhì)；律師法律幫助的主觀意愿；律師法律幫助的權(quán)利保障等因素影響。法律幫助律師的有效法律幫助問題，同樣是需要從上述問題和角度展開討論和思考。

首先，法律幫助律師法律幫助的個(gè)體素質(zhì)，體現(xiàn)為進(jìn)行刑事法律幫助所必需的法律知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)等。F區(qū)《細(xì)則》設(shè)定了10年以上專職刑事律師的身份要件，無疑是考慮到了他們?cè)诜芍R(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)等方面的優(yōu)勢。但是，籠統(tǒng)的規(guī)定10年以上專職刑事律師是否合理，也是一個(gè)不可忽視的問題。首先是刑事律師的樣本總量本來就小，尤其是在當(dāng)前非訴法律服務(wù)市場火爆的當(dāng)下，傳統(tǒng)刑事律師群體逐漸萎縮，能否滿足風(fēng)險(xiǎn)刑法社會(huì)中的日益增長犯罪總量？其次是在諸多認(rèn)罪認(rèn)罰案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分等情形下，刑事辯護(hù)的空間不大，10年以上專職刑事律師是否真的有必要？考慮到年輕律師的成長成才和認(rèn)罪認(rèn)罰案件的具體情形，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大法律幫助律師的群體范圍，建議調(diào)整為3年以上的專職刑事律師經(jīng)歷，實(shí)踐中可依罪名、罪數(shù)、罪責(zé)等作靈活調(diào)整。

其次，法律幫助律師法律幫助的主觀意愿，應(yīng)當(dāng)從法律幫助律師的經(jīng)費(fèi)保障角度切入。因?yàn)閽侀_職業(yè)操守等因素，收費(fèi)是律師服務(wù)的根本性動(dòng)力。試點(diǎn)地區(qū)900元每件的財(cái)政劃撥，律師服務(wù)費(fèi)低且支付方式單一，不利于調(diào)動(dòng)法律幫助律師積極有效法律幫助的主觀積極性。由于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用案件范圍的廣泛性，上至嚴(yán)重型犯罪，下至輕微型犯罪，且不同案件中法律幫助律師的工作量是不一樣的，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)法律幫助律師的經(jīng)費(fèi)補(bǔ)助作靈活性調(diào)整。一方面是參照法律援助律師按階段補(bǔ)助的做法②，試點(diǎn)地區(qū)的法律援助律師補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)：刑事案件中，偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助服務(wù)，每案補(bǔ)貼1000元；審查起訴階段為犯罪嫌疑人提供刑事辯護(hù)服務(wù)、為被害人提供刑事代理服務(wù)，每案補(bǔ)貼1200元；審判階段為被害人提供刑事代理服務(wù)，每案補(bǔ)貼1200元；審判階段(一審、二審、再審)為被告人提供刑事辯護(hù)服務(wù)，每案補(bǔ)貼1500元；為自訴人提供刑事代理服務(wù)，每案補(bǔ)貼1500元。當(dāng)然了其中的具體金額可作適當(dāng)下調(diào)，因?yàn)楫吘狗稍蓭煹氖芤嫒后w要小得多，且案件往往難得多。另一方面是對(duì)提供重大法律幫助服務(wù)的進(jìn)行獎(jiǎng)助，如對(duì)代理申訴、控告業(yè)務(wù)的，如對(duì)量刑降格起重要作用的等，藉此激發(fā)法律幫助律師的積極性。

再次，法律幫助律師法律幫助的權(quán)利保障，個(gè)體素質(zhì)和主觀意愿是法律幫助律師有效法律幫助的前提，而權(quán)利保障才是其核心與關(guān)鍵。針對(duì)試點(diǎn)中法律幫助律師辯護(hù)權(quán)能的不足，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)規(guī)定和保障以下權(quán)利：充分的閱卷權(quán)，完整的會(huì)見權(quán)，受保障的調(diào)查取證權(quán)，以及必要的出庭辯護(hù)權(quán)，因?yàn)槭芗s束的法律幫助可能會(huì)成為損害制度適用合法性的消極因素。法律幫助律師的介入可能是在偵查階段，但是在自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，就應(yīng)當(dāng)保障其查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料的權(quán)利，其中可就被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性和明智性進(jìn)行分析，并可就認(rèn)罪認(rèn)罰的反悔提供法律意見。完整的會(huì)見權(quán)，就是要求法律幫助律師會(huì)見被幫助人時(shí)的辦案機(jī)關(guān)工作人員不在場，可以被監(jiān)控，但是絕不能被監(jiān)聽。受保障的調(diào)查取證權(quán)是指法律幫助律師既可以自行調(diào)查取證，也可以通過提供線索來要求辦案機(jī)關(guān)協(xié)助調(diào)查取證，以幫助完整和最大限度地還原案件事實(shí)真相和維系正當(dāng)法律程序。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件，尤其是審前程序中的認(rèn)罪認(rèn)罰，構(gòu)成了對(duì)審判中心主義視野下的庭審實(shí)質(zhì)化沖擊，確認(rèn)有罪和量刑成為了法庭審理的重點(diǎn)，在這當(dāng)中的法律幫助律師出庭辯護(hù)權(quán)必不可少，作為法官判斷認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性和明智性的重要信息供給方，有利于法庭、法官定罪和量刑裁決時(shí)的兼聽則明。

(三)法律幫助律師考核監(jiān)督的完善

對(duì)法律幫助律師法律幫助的考核與監(jiān)督，其價(jià)值與意義在于反向督促法律幫助的實(shí)效，以此來鞭笞和提升法律幫助律師廣義上的有效法律幫助。自從訴訟代理制度在歷史上出現(xiàn)以后，律師與當(dāng)事人決策權(quán)的分配經(jīng)歷了從“律師控制”到“當(dāng)事人控制”的歷史演進(jìn)[9]，實(shí)踐中的律師代理也越來越重視當(dāng)事人的決策選擇，質(zhì)量監(jiān)督卡也成為了當(dāng)事人對(duì)委托律師工作滿意度調(diào)查和律師事務(wù)所對(duì)律師工作業(yè)務(wù)考核的重要依據(jù)。法律幫助律師制度中，質(zhì)量評(píng)估是以公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的意見反饋為重要參考依據(jù)，卻忽視或者輕視了作為受益主體被追訴人的意見反饋，本身就值得商榷，有本末倒置之嫌。法律幫助律師的考核監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)是以作為受益主體被追訴人的意見反饋為主，適當(dāng)兼顧法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)的意見反饋，其中對(duì)追訴機(jī)關(guān)的意見反饋更應(yīng)該是弱化。在此，筆者設(shè)想著類比顧客滿意度指數(shù)模型(ACSI)①，1989年，美國學(xué)者Fornell提出費(fèi)耐爾邏輯模型，在美國創(chuàng)立了顧客滿意度指數(shù)模型(ACSI)，該模型共有6個(gè)結(jié)構(gòu)變量，顧客滿意度是最終所求的目標(biāo)變量，預(yù)期質(zhì)量、感知質(zhì)量和感知價(jià)值是顧客滿意度的原因變量，顧客抱怨和顧客忠誠則是顧客滿意度的結(jié)果變量。主要參見：Devine, L.W. Using SERVQUAL to assess customer satisfaction with public sector services [M]. MCB UP Ltd .1995.嘗試著建立犯罪嫌疑人、被告人的法律幫助律師滿意度模型(SEMOLH)②，Satisfaction Evaluation Model of Legal Help.并建議將此作為法律幫助律師幫助工作考核監(jiān)督的基礎(chǔ)依據(jù)。

首先，要設(shè)定指標(biāo)，確定“犯罪嫌疑人、被告人的法律幫助滿意度”的一級(jí)指標(biāo)，并以“法律幫助律師的能力滿意度”、“法律幫助律師的態(tài)度滿意度”、“法律幫助律師的關(guān)心滿意度”、“法律幫助律師的工作滿意度”等為二級(jí)指標(biāo)，同時(shí)將法律幫助律師的職業(yè)素養(yǎng)、工作時(shí)長、辦事效率、幫助幅度、實(shí)體幫助、程序幫助、量刑幫助等設(shè)定為三級(jí)指標(biāo)。因?yàn)橹笜?biāo)的確定將直接影響滿意度分析的方向指向，具體設(shè)定中將針對(duì)有條件的進(jìn)行先期調(diào)研和調(diào)整。

作為大數(shù)據(jù)時(shí)代、云計(jì)算背景下的律師幫助滿意度模型，是建立科學(xué)完善的法律幫助律師考核監(jiān)督機(jī)制的重要舉措，對(duì)于提升律師法律幫助質(zhì)量，和增進(jìn)司法公信力意義重大。[10]法律幫助律師制度，作為地方試點(diǎn)、探索中出現(xiàn)的新制度，有別于現(xiàn)行法律所規(guī)定的值班律師、辯護(hù)律師和法律援助律師制度，但是其未來發(fā)展走向應(yīng)當(dāng)是朝著法律援助律師的方向發(fā)展，與學(xué)界所一直呼吁的公設(shè)辯護(hù)人制度有著某種程度上的不謀而合。

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