李懿藝

(中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510275)

量刑協(xié)商程序，是指公訴機關(guān)與被告人就可能科處的刑罰而達成協(xié)商的合意之后，由公訴機關(guān)向法院申請在量刑時采納協(xié)商建議的程序。在認罪認罰從寬背景下，最為典型的量刑協(xié)商程序就是公訴機關(guān)作出量刑建議的過程。認罪認罰從寬制度的落實有賴于兩個要件：一是確保被告人認罪具有自愿性；二是確保量刑建議具有約束力。因此，公訴機關(guān)與被告人的合意是認罪認罰從寬制度落實的關(guān)鍵條件，而量刑建議則是固定此種合意的法律文本。量刑建議一經(jīng)作出，即對訴訟各方具有約束力，是彼此合意的契約化體現(xiàn)。與一般案件中公訴機關(guān)的量刑建議僅供法官參考、對審判并無約束力的功能截然不同的是，認罪認罰從寬案件中的量刑建議對公訴機關(guān)、被告人、法官乃至被害人均具有相當強的約束力。正是此種基于合意而形成的法律約束力，使得“從寬”具有明確的法律依據(jù)及正當性，并在各方的合理預(yù)期之下成為可能。由此，認罪認罰案件中量刑建議的約束力生成及其規(guī)范將直接關(guān)系到認罪認罰從寬制度能否適用及在多大程度上實現(xiàn)的問題，亦是刑事審判中公正與效率最優(yōu)結(jié)合的制度化體現(xiàn)。

一、認罪認罰案件中量刑建議約束力的本質(zhì)探析

協(xié)商性司法理念以美國的辯訴交易制度為代表，在歐陸、英美等大多數(shù)國家被認可與應(yīng)用，而認罪認罰從寬制度則是該理念在我國司法實踐中的制度性嘗試。2016年11月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發(fā)了《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》(以下簡稱《試點辦法》)，對認罪認罰從寬制度的主體、范圍、程序等進行了框架式的設(shè)計。要具體落實認罪認罰從寬制度，關(guān)鍵在于解決兩個問題：第一，確保被告人認罪認罰的自愿性；第二，確保有關(guān)從寬的協(xié)商與合意具有法律上的約束力，而這兩個問題又集中反映在量刑建議這一具有較強司法契約意義的法律文本之上。

(一)合意與協(xié)商：認罪認罰案件中量刑建議產(chǎn)生約束力的前提

合意理論源自德國的司法實務(wù)，德國法中的合意(Absprache)是指被告人一旦作出自白，在法律在量刑程序上將提供多種選擇：一是對于輕微犯罪可以作出不起訴處分；二是適用略式程序；三是減輕刑罰或者中止程序；四是以限定起訴事實的形式縮短審判程序等。從合意理論來看，認罪認罰從寬制度的本質(zhì)就是基于被告人與公訴機關(guān)的合意而開展的量刑協(xié)商，協(xié)商成果集中體現(xiàn)為量刑建議。

實際上，傳統(tǒng)的刑法理論并不允許當事人自行處分自己的權(quán)利，刑事訴訟法也明確規(guī)定“不得強迫任何人自證其罪”原則，從這個角度看，合意理論是與無罪推定原則、直接言詞原則等刑事司法理念相悖，乃至有學(xué)者認為以合意理論為基礎(chǔ)的協(xié)商程序?qū)⒁鹪V訟構(gòu)造的質(zhì)變。[1]對于為何在刑事訴訟中引入?yún)f(xié)商程序，在法理探討過程中形成了不同的學(xué)說，其中存在較大影響的是被告人處分論和被告人協(xié)助論。被告人處分論旨在從被告人的視角來構(gòu)建合意制度，將被告人的意向納入到刑事訴訟程序當中，在自白案件或者無爭議案件當中承認被告人在刑事程序中的主體地位。提出被告人協(xié)助論的代表是德國學(xué)者赫爾曼，他認為當前的刑事訴訟在傳統(tǒng)上采用職權(quán)探知主義，法官難免存在糾問主義的危險傾向，因此用當事人主義程序代替?zhèn)鹘y(tǒng)的職權(quán)探知訴訟是免除糾問主義的根本方法。德國刑事訴訟理論中的合意問題被認為是德國“刑法學(xué)未來面臨的三大問題”之一，德國法學(xué)家羅科信認為，“我們將來可能需要兩種刑事訴訟法，即對審形式的刑事訴訟法和合意形式的刑事訴訟法。”[2]8，15而我國的認罪認罰從寬制度則是“合意形式的刑事訴訟法”理念下的產(chǎn)物。

由此可見，認罪認罰從寬制度得以適用的前提是公訴機關(guān)與被告人達成合意。合意主要包括兩個方面：一是對被指控罪名的合意，即認罪；二是對課加刑罰的合意，即認罰。只有滿足了認罪與認罰兩個條件，才有可能在刑罰種類、幅度及執(zhí)行方式等方面依法進行“從寬”處理。

(二)量刑協(xié)商的契約化：認罪認罰案件中量刑建議約束力的來源

對于認罪認罰案件中的量刑建議是否具有約束力的問題，有學(xué)者認為由于檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)無法劃定量刑程序的審理范圍、對法官的量刑判決沒有實際的訴訟約束力，因而量刑建議權(quán)僅僅是公訴權(quán)的一種，對法官的量刑裁判僅提供參與與建議的作用[3]，僅具有道義上的約束力，而不具有形式上的法律約束力。[4]173但持此種觀點將無法進一步解釋“認罪”“認罰”的正當性問題。

1.“認罪認罰”的正當性。在試點實踐中，犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰的情況下簽署《認罪認罰告知書》或《認罪認罰具結(jié)書》，文書中明確告知犯罪嫌疑人、被告人有關(guān)認罰的內(nèi)容，人民法院對人民檢察院作出的量刑建議一般應(yīng)予采納。認罪認罰司法文書的簽署相當于訴訟當事人就定罪量刑事項簽訂了“契約”，從而賦予了“認罰”的正當性，也就是說，人民法院在沒有例外情形之下，應(yīng)當按照被告人所認之罪、所認之罰進行裁判。從這個角度上看，較之一般審判程序中檢察機關(guān)提出的量刑建議，認罪認罰從寬程序中的量刑建議給法院劃定了裁量空間，對法院的約束力更強，若僅僅從道義上解釋量刑建議的約束力，似已不妥。

2.“認罪認罰”的必要性。根據(jù)《試點辦法》第二十條規(guī)定了人民法院可以不采納量刑建議的5種可能導(dǎo)致無罪或因起訴罪名錯誤而致使判決失去公正性的除外情形，包括被告人不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當追究刑事責任的；被告人違背意愿認罪認罰的；被告人否認指控的犯罪事實的；起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，以及其他可能影響公正審判的情形。除此之外，只要認罪認罰從寬案件中公訴機關(guān)提出量刑建議的，法院必須采納。由此可見，被告人考慮認罪認罰的前提條件是量刑建議對法官裁判具有法律上的約束力，以使被告人對裁判結(jié)果有清晰的預(yù)期，使認罪認罰作為“因”引申出法官裁判從寬的“果”。如果否定量刑建議對判決的約束力，那么認罪認罰從寬程序與一般審判程序無異，被告人也沒有“認罰”的必要。

從上述兩個問題的分析可知，認罪認罰從寬制度中量刑建議由于“認罪”“認罰”的正當化需要而具有較之一般審判中的量刑程序不具有的法律約束力，從本質(zhì)上說，此種約束力的源頭是基于被告人對罪行的自認以及與公訴機關(guān)達成的合意與協(xié)商，此種“契約化”的司法文書因而對訴訟各方均具有相當強的約束力。

(三)“違約”后果：認罪認罰案件中量刑建議約束力的對象界定

在認罪認罰從寬制度中，量刑建議一旦作出，則其約束力及于訴訟構(gòu)造各方，主要體現(xiàn)為：對法官的量刑裁判產(chǎn)生相對約束力；對被告人產(chǎn)生的信賴力與公信力；對檢察機關(guān)產(chǎn)生的客觀義務(wù)；對被害人產(chǎn)生的恢復(fù)性救濟與補償預(yù)期。

1.對法官的量刑裁判產(chǎn)生相對約束力。在認罪認罰從寬制度中，量刑建議一旦作出，將對法官的量刑裁判產(chǎn)生一般約束力。從約束力的效力來看，約束力一般可以分為“絕對約束力”與“相對約束力”。“絕對約束力”是指量刑建議一經(jīng)作出，則法官的量刑裁判必須按照量刑建議進行量刑，在量刑建議的范圍內(nèi)進行裁判，不能超出量刑建議的范圍?！跋鄬s束力”是指量刑建議的作出，如無明顯不當或顯失公平的事由，法官應(yīng)當采納檢察機關(guān)的量刑建議，在量刑建議的范圍內(nèi)進行量刑裁量；但也允許存在例外情形。認罪認罰從寬制度中，檢察機關(guān)的量刑建議對法官的量刑裁判具有“相對約束力”，主要體現(xiàn)為：一是法官對檢察機關(guān)的量刑建議一般應(yīng)當予以采納；二是人民法院經(jīng)審理認為人民檢察院的量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民法院可以對建議人民檢察院調(diào)整量刑建議，調(diào)整之后的量刑建議仍然應(yīng)當予以采納；三是只有當人民檢察院不同意調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后被告人、辯護人仍有異議時，人民法院才可以逕行依法作出判決。

2.對被告人產(chǎn)生的約束力。量刑建議對被告人的約束力體現(xiàn)為是否賦予被告人撤銷、反悔的權(quán)利。若賦予被告人撤銷、反悔的權(quán)利，將在一定程度上保障被告人的自愿性；但若允許被告人無條件的撤銷、反悔，則將削弱量刑建議對訴訟各方的約束力。目前這一問題在《試點辦法》中尚未予以明確?！对圏c辦法》中既沒有對被告人撤銷的意思表示設(shè)定期限、也沒有設(shè)定具體的撤銷理由，導(dǎo)致量刑建議對被告人的約束力大打折扣。從當前《試點辦法》的規(guī)定內(nèi)容看：第一，人民法院適用速裁程序或者簡易程序?qū)彶榈恼J罪認罰案件，在被告人否認指控的犯罪事實時，應(yīng)當轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖?；第二，人民法院對認罪認罰案件依法作出判決時，一般應(yīng)當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，除了被告人否認指控的犯罪事實等事項外；第三，人民法院審理過程中，被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，且在人民檢察院調(diào)整量刑建議后，被告人、辯護人仍有異議的，人民法院應(yīng)當依法作出判決；第四，如被告人對適用速裁程序作出的一審判決不服，可以提起上訴，經(jīng)二審人民法院審理后認定原判量刑不當?shù)?，?yīng)當改判；原判事實不清或者證據(jù)不足的，應(yīng)當裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院適用普通程序重新審判。從上述規(guī)定可以看出，被告人自簽署量刑建議具結(jié)書開始到二審結(jié)束前，仍然可以通過明確的否認、提出異議、上訴等方式撤銷認罪認罰的量刑建議，且在時限與理由上均未受到太大的約束。

《試點辦法》中規(guī)定被告人可通過明確否認、提出異議、上訴等方式撤銷量刑建議的約束力，并不意味著量刑建議對被告人完全沒有約束力。一方面，量刑建議除了包括被告人與公訴機關(guān)協(xié)商，還包含被告人與被害人之間的協(xié)商。盡管被告人與公訴機關(guān)的協(xié)商內(nèi)容被撤銷或更改，但與被害人的協(xié)商將產(chǎn)生另一種約束力，即“負擔協(xié)商”[5]，具體是指被告人與被害人達成和解協(xié)議或者賠償被害人損失，取得被害人諒解而所做的協(xié)商。目前，對于一旦被告人推翻了與公訴機關(guān)之間的協(xié)商，被告人對被害人所作的“負擔協(xié)商”是否一并撤銷的問題，尚未看到更多的討論。但筆者認為，為了保持法的穩(wěn)定性，為了保障保護被害人的信賴利益，不應(yīng)就此全盤推翻，而應(yīng)當賦予被告人程序選擇權(quán)，允許其與被害人進行再協(xié)商的機會。如仍然協(xié)商不成，則由法官在查明事實后再行判決。另一方面，即使是被告人對量刑建議不認可，只要其“認罪”，那么對處罰的態(tài)度也不應(yīng)當影響被告人認罪的態(tài)度以及從寬的可能，法院依然可以根據(jù)被告人認罪的事實進行審理，并對被告人進行從寬判決。

鑒于我國刑事訴訟法及《試點辦法》對于量刑建議的可撤銷問題上尚未進一步明確，日后更應(yīng)該研究如何將量刑建議武裝上“牙齒”，明確其對被告人等訴訟參與人的約束力。實際上，量刑建議的作出是基于檢察機關(guān)與被告人的合意，是通過協(xié)作和同意以“契約”形式進行確認，違反“契約”則應(yīng)當承擔一定的法律后果。正如美國學(xué)者赫爾曼指出被告人參與其定罪量刑程序的重要性，“被告人并不僅僅是服從者，默默地接受對他作出的決定。被告人可以創(chuàng)造性地參與定罪和量刑的過程。同樣，辯護人作為法官、檢察官的伙伴同樣有權(quán)協(xié)助尋找解決問題的對策，辯護人認為有必要時，應(yīng)當盡全力為委托人提出主張。法官、檢察官方面也應(yīng)當把辯護人作為協(xié)作的伙伴?！盵2]因此筆者認為，由于量刑建議基于多方合意而“契約化”，其一經(jīng)作出則約束力已經(jīng)產(chǎn)生，非經(jīng)正當理由，如在一定期限內(nèi)或在法定條件之下，被告人不能隨意撤銷量刑建議。

3.對檢察機關(guān)產(chǎn)生更為嚴格的約束力。 量刑建議一經(jīng)作出，是否也對公訴機關(guān)產(chǎn)生絕對約束力，不能予以撤回或更改呢？對此，《試點辦法》亦未有明確。參照我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第455-3條之規(guī)定，“被告違反與檢察官協(xié)議之內(nèi)容時，檢察官亦得于前項程序終結(jié)前，撤回協(xié)商程序之申請?！贝颂幍某坊?，是指檢察官單方面向法院申請，不需要法院審查批準，一經(jīng)提出即予生效。而量刑協(xié)議一旦撤回，則對訴訟各方均失去約束力。從這個角度看，量刑協(xié)議由于是檢察機關(guān)與被告人達成合意而作出的，是具有公權(quán)力要素的協(xié)議，為了維護檢察機關(guān)固有的公信力與訴訟權(quán)威，輕易不能作出撤回或修改，除非被告人違反協(xié)議，才可為之。

盡管《試點辦法》就量刑建議對公訴機關(guān)的約束力未有明確規(guī)定，但從公訴機關(guān)的職責與地位來看，由于公訴機關(guān)代表國家對被告人進行追訴，由此產(chǎn)生的公信力與信賴利益不能輕易變更，否則將有損司法公信力與國家權(quán)威。對此，公訴機關(guān)應(yīng)當堅持客觀義務(wù)、恪守案件全面審查事實與證據(jù)的原則，無論有利于或不利于被告人的事實與證據(jù)材料，均要全面收集、審查，并在此基礎(chǔ)上充分考慮后在制作量刑建議，力求準確作出量刑建議，切忌絕對化、簡單化、格式化。

4.對被害人產(chǎn)生的約束力。根據(jù)我國法律規(guī)定，被害人也擁有對被告人的刑事責任認定及處罰發(fā)表量刑意見的權(quán)利，從理論上看，法庭審理結(jié)果并不受被害人量刑意見的約束，但從實踐上看，法院與檢察院均會充分考慮被害人的意見?！对圏c辦法》第七條即明確規(guī)定了辦理認罪認罰案件時，應(yīng)當聽取被害人及其代理人意見，并將犯罪嫌疑人、被告人是否與被害人達成和解協(xié)議或者賠償被害人損失，取得被害人諒解，作為量刑的重要考慮因素。因而，從這個角度上看，量刑協(xié)商之外，被告人與被害人之間還存在另一種合意。此種合意使被害人服判息訟，在檢察機關(guān)聽取意見后作出的量刑協(xié)商對被害人也產(chǎn)生一定的約束力。應(yīng)當認識到，此種約束力更多地是相對約束力而非強制性的，若被害人對量刑存有意見，也可自行向檢察院、法院提出。但在實踐中，應(yīng)當避免以被告人對被害人是否進行賠償這一事實作為量刑從寬的唯一依據(jù)，無論是公訴機關(guān)還是法官均以正確對待賠償和解與量刑從寬的關(guān)系，賠償不必然導(dǎo)致從寬處罰，而從寬處罰并非必須以賠償為依據(jù)。

二、認罪認罰案件中量刑建議約束力的生成機理

認罪認罰案件中量刑建議約束力的生成過程，也是檢察機關(guān)行使量刑建議權(quán)的規(guī)范化、精準化與合理化的過程。量刑建議要產(chǎn)生規(guī)范意義上的法律約束力，就必須符合法定要件，包括程序要件與實體要件。

(一)量刑建議的適用范圍

根據(jù)《試點辦法》，認罪認罰從寬制度適用于所有類型的刑事案件，即除了基層法院審理的案件以外，中級法院審理的重大刑事案件也可以適用這一制度，可能判處死刑、無期徒刑、有期徒刑或緩刑的案件在理論上均適用認罪認罰從寬制度。量刑建議的適用應(yīng)當注意兩方面問題：一方面，對所有案件均不加區(qū)分地適用認罪認罰從寬，無論從司法理念上或訴訟實踐中均難以實現(xiàn)，尤其在重大疑難復(fù)雜的刑事案件當中一般都存在爭議，無法達成合意。另一方面，《試點辦法》的規(guī)定將刑事案件繁簡分流機制與認罪認罰從寬制度相銜接，如第十六條規(guī)定對于基層人民法院管轄的可能判處三年有期徒刑以下且被告人認罪認罰的案件，可以適用速裁程序；第十八條規(guī)定對于基層人民法院管轄的可能判處三年有期徒刑以上刑罰的案件，被告人認罪認罰的，可以依法適用簡易程序；第十九條規(guī)定了適用簡易程序或速裁程序?qū)徖碚J罪認罰案件的三種例外情形。但是，由于當前對公訴機關(guān)制定量刑建議的自由裁量權(quán)缺乏行之有效的監(jiān)督，應(yīng)注意避免公訴機關(guān)以量刑“打折”的方式激勵被告人通過認罪認罰而選擇速裁程序、簡易程序。

(二)程序要件：認罪認罰案件中量刑建議程序的訴訟對抗因素

量刑建議要發(fā)揮約束力，必須具備法定的程序要件，即由公訴機關(guān)提議、被告人及辯護人決定是否提出異議，再由法官通過庭審確認，從而最終被采納或不被采納成為量刑裁決。根據(jù)《試點辦法》，此種程序要件可歸納為一般程序要件、例外程序要件和補正程序要件三個方面。

1.一般程序要件、例外程序要件與補正程序要件。一般程序要件是指，對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，對于人民檢察院指控的罪名與量刑建議一般應(yīng)當采納。本要件在《試點辦法》第二十條進行了規(guī)定。例外程序要件是指，人民法院不予采納量刑建議的例外情形。出于確保被告人認罪認罰的真實性、自愿性與確保刑事審判的公正性方面來考慮，《試點辦法》第二十條規(guī)定了人民法院可不予采納量刑建議的5種情形。補正程序要件是指，若量刑建議在內(nèi)容上或程序上存在一定的“瑕疵”或“明顯不當”之處，公訴機關(guān)可予以補正，若補正后“瑕疵”仍然存在，法院可逕行判決。該程序要件主要體現(xiàn)在《試點辦法》第二十一條中，該條設(shè)定了對量刑建議可給予公訴機關(guān)予以補正的兩個階段：第一，公訴機關(guān)予以補正階段。以量刑“明顯不當”或被告人、辯護人提出異議為由，可要求公訴機關(guān)予以補正；第二，法院逕行判決階段。具體也有兩種情形，即人民檢察院不同意調(diào)整量刑建議；人民檢察院調(diào)整量刑建議后，被告人、辯護人仍有異議。

由此分析，認罪認罰從寬制度中的量刑建議所具備的法律強制力及約束力來源自例外程序要件和補正程序要件。其中，一般與例外程序要件是法定的，補正程序要件實質(zhì)上是法官司法裁量權(quán)的范圍。而且，在量刑建議的適用過程中也引入了控、辯、審三方，賦予了公訴機關(guān)的“量刑提議權(quán)”、被告人及辯護人的“量刑異議權(quán)”、以及法官的“量刑決定權(quán)”。

2.對“明顯不當”的理解?！对圏c辦法》第二十一條規(guī)定，人民法院經(jīng)審理認為人民檢察院的量刑建議明顯不當?shù)模梢越ㄗh人民檢察院調(diào)整量刑建議，如人民檢察院不同意調(diào)整的，人民法院可逕行依法作出判決。何謂“明顯不當”？在《試點辦法》中并沒有明確。結(jié)合訴訟原理與司法實踐，筆者認為如下幾點情形應(yīng)當被視為“明顯不當”：量刑建議違反刑法、刑事訴訟法等實體法或程序法規(guī)定的法定事由；犯罪嫌疑人、被告人獲得律師幫助或辯護權(quán)的權(quán)利被剝奪，例如量刑建議作出期間沒有得到犯罪嫌疑人、被告人有效的律師幫助，以至于認罪認罰并非出于自愿；犯罪嫌疑人、被告人的告知權(quán)被剝奪，以至于認罪認罰并非出于自愿；經(jīng)人民法院審理后，在量刑事實上法院與檢察機關(guān)的認定范圍不一致。例如犯罪嫌疑人、被告人經(jīng)審理后發(fā)現(xiàn)有累犯的事實，按照累犯所做的量刑已經(jīng)超出量刑建議的建議幅度。

由此反思，當前我國認罪認罰從寬制度試點工作當中，對于檢察機關(guān)量刑建議約束力所需的法定程序要件已具備了基本框架，但在某些法律規(guī)定事由上尚未能達到細化與精準化。一方面為法官的量刑裁量提供了空間，另一方面，由于缺乏有效的監(jiān)督，容易出現(xiàn)制度適用標準不統(tǒng)一的情況，不利于被告人對認罪認罰的制度預(yù)期，從而最終降低被告人認罪認罰的意愿以及制度實行的公信力。

(三)實體要件：量刑建議的統(tǒng)一化與精準化

在司法實踐中，由于公訴人、立案審查法官與庭審法官對案件量刑的主觀認識并不相同，故而較為客觀確定的量刑建議成為程序適用的關(guān)鍵因素。在公訴機關(guān)建議適用刑事速裁程序的案件中，一般會在起訴書中明確建議對被告人判決一年以下有期徒刑，立案審查法官只需審查公訴機關(guān)的量刑建議是否為一年以下有期徒刑，即可決定能否適用刑事速裁程序。但對于公訴機關(guān)未提出建議適用刑事速裁程序的案件，公訴機關(guān)的量刑建議往往幅度過大或過于籠統(tǒng)，從而增加立案審查法官對程序適用的判斷難度，而且也容易削弱被告人爭取認罪認罰的意愿。為說明量刑建議統(tǒng)一化與精準化的重要性，筆者以某基層人民法院同一年審結(jié)的三件販賣毒品案①改編自廣州市越秀區(qū)人民法院刑事速裁程序試點課題組編寫的《廣州越秀人民法院刑事速裁程序試點工作調(diào)研報告》，第19頁。為例：

【案例1】被告人何某某與購毒人員劉某某進行毒品交易，其將攜帶來的1小包用紅色塑膜包裝的白色塊狀物以人民幣200元的價格售賣給購毒人員劉某某，交易完成后準備離開時，被公安人員人贓并獲歸案。

【案例2】被告人黃某某以人民幣100元的價格向購毒人員鐘某某販賣1小包毒品，交易完成后被公安人員當場抓獲。公安人員在被告人黃某某處繳獲毒資人民幣100元，在購毒人員鐘某某處繳獲白色粉末1小包。

【案例3】被告人李某某將1小包毒品以人民幣100元的價格售賣給購毒人員田某某，交易完成后被公安人員人贓并獲歸案。

上述三件案例的案由相同、涉案的毒品類別與數(shù)量接近，其他量刑情節(jié)均差異不大，但公訴機關(guān)的量刑建議呈現(xiàn)不統(tǒng)一且非精準化的狀態(tài)。例如，案例2中販毒0.17克的案件中，公訴機關(guān)建議的量刑上限反而較案例1販毒0.41克的案件更高。由此可進一步推知過于籠統(tǒng)而不統(tǒng)一的量刑建議在刑事審判中產(chǎn)生的“負效應(yīng)”：第一，法官在量刑建議上此種差別對普通刑事案件的處理影響其實不大，因為綜合這些案例來看，量刑建議在普通刑事案件中對法官幾乎沒有約束力；第二，立案審查法官可能因為案例2的量刑建議超出一年，對案例2不作速裁程序處理，從而影響被告人對適用速裁程序的訴訟權(quán)利與可期待利益；第三，過于籠統(tǒng)的量刑建議也大大削弱了被告人認罪認罰的意愿，由于“訴辯協(xié)商的”目標刑期過于籠統(tǒng)、幅度過大，如案例1中公訴機關(guān)建議量刑6個月至1年有期徒刑，被告人可能會因為擔心被判9個月以上至1年有期徒刑而選擇以不認罪來換取無罪判決或罪輕判決；而若量刑建議收窄范圍至“6個月至9個月”，則很有可能激發(fā)被告人爭取以9個月以下的刑罰判決而認罪認罰的積極性。

由此可總結(jié)，當前認罪認罰從寬制度的司法實踐中制約量刑建議約束力發(fā)揮的主要問題有二：第一，不統(tǒng)一的量刑建議將削弱量刑建議權(quán)的約束力。此種約束力的減弱或者偏差具體體現(xiàn)為兩個方面：一方面表現(xiàn)為不同的量刑建議導(dǎo)致案件適用的程序不同，影響犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利；另一方面表現(xiàn)為量刑建議的不同導(dǎo)致法官的量刑裁量大相徑庭，最終導(dǎo)致同案不同判。第二，不精準的量刑建議，將阻礙被告人選擇認罪認罰。因此，量刑建議的統(tǒng)一化與精確性是量刑建議具有約束力所必不可少的實體要件。在認罪認罰從寬制度中量刑建議約束力必須通過統(tǒng)一化與精準化的量刑建議、合理科學(xué)的刑種設(shè)置來實現(xiàn)，否則，在司法實踐中過于籠統(tǒng)而不統(tǒng)一的量刑建議將會阻礙認罪認罰從寬制度的實現(xiàn)。

三、認罪認罰從寬背景下量刑建議約束力的規(guī)范路徑

在認罪認罰從寬制度背景之下，量刑建議關(guān)系到刑事訴訟法學(xué)理上的諸多權(quán)力及權(quán)利的行使以及刑事訴訟基本原則的貫徹，例如法官的量刑權(quán)、被告人告知權(quán)、獲得律師幫助的權(quán)利、辯護權(quán)，被害人的量刑意見權(quán)益，又如無罪推定原則、直接言詞原則等，且該制度全覆蓋于各類型的刑事審判。因而，如何對量刑建議的行使進行規(guī)范這一議題，就顯得尤為重要。具體來說，要確保檢察機關(guān)客觀、公正、準確地作出量刑建議，充分發(fā)揮量刑建議約束力同時給予有效監(jiān)督，平衡好檢察機關(guān)量刑建議與法院刑罰裁量的關(guān)系，為此，需要檢察機關(guān)堅持恪守客觀義務(wù)、完善量刑建議的審查與采納機制、完善溝通與協(xié)商機制和被害人協(xié)商機制、探索量刑建議的撤銷和變更等救濟機制。

(一)確保量刑建議的類型化與精準化

檢察機關(guān)客觀義務(wù)是指檢察官在刑事訴訟中代表國家或人民行使追訴犯罪職能的同時，還承擔著維護法律的正確實施，維護犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益，保障無罪的人不受刑事追究和有罪的人受到公正追究的客觀公正義務(wù)。檢察院客觀義務(wù)是大陸法系創(chuàng)設(shè)的理論精髓，它要求檢察官在訴訟過程中擔當法律守護人的角色，實現(xiàn)法律的客觀公正。正如日本法學(xué)家松本一郎認為，“檢察官是官方的‘護法人’，而不是‘當事人’。檢察官不但要偵查是被告人成為有罪的情況，還有偵查是被告人成為無罪的情況，而且，還能為被告人的利益而進行上訴。就是說，檢察官為了發(fā)現(xiàn)真實情況，不應(yīng)站在當事人的立場上，而站在客觀的立場上進行活動，這就是賦予檢察官的‘客觀義務(wù)’”。[6]在審查起訴階段，檢察官的客觀義務(wù)表現(xiàn)為起訴時要綜合全面考慮被害人、被告人、公共利益等方面的定罪與量刑情節(jié)，要實現(xiàn)追訴犯罪與保障人權(quán)的平衡，結(jié)合起訴法定與起訴便宜原則，同時要貫徹寬嚴相濟的刑事政策。在認罪認罰從寬制度中，檢察機關(guān)在行使量刑建議權(quán)時更應(yīng)當恪守客觀義務(wù)：

1.全面收集與審查判斷證據(jù)。適用認罪認罰從寬制度的案件，檢察機關(guān)依然要查明全部犯罪事實以及犯罪人事實，在量刑建議作出時做到罰當其罪、不枉不縱。既要收集與審查對犯罪嫌疑人、被告人不利的事實，也包括對其有利的事實。2010年《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》中第二條也明確規(guī)定，人民檢察院應(yīng)當依照法定程序收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人犯罪情節(jié)輕重以及其他與量刑有關(guān)的各種證據(jù)。

2.堅持法定證明標準。對認罪認罰案件中證據(jù)的審查是否應(yīng)當降低證明標準的問題，學(xué)界與實務(wù)界多有探討。持贊成的觀點認為，如果不將證明標準降低，那么普通刑事案件的庭審程序與認罪認罰案件的庭審程序就沒有任何不同，且達不到繁簡分流的效果；①持此觀點的部分文章可參見：苗生明.認罪認罰案件對公訴人舉證、質(zhì)證等工作的新要求[J].人民檢察，2016,(2):55-57；謝登科.論刑事簡易程序中的證明標準[J].當代法學(xué)，2015,(3):135-143.持反對的觀點中又可以分為兩種觀點：一是堅持標準“不打折”，認為必須堅持法定的“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標準，無論在何訴訟階段，公安司法機關(guān)都必須對基本事實進行“實質(zhì)審查”[7]；二是堅持不降低標準，但在證明對象、證明責任或證據(jù)調(diào)查程序等方面應(yīng)當區(qū)別于不認罪案件。②持此觀點的文章可參見：朱孝清.認罪認罰從寬制度的幾個問題[J].法治研究，2016,(5):35-44；陳衛(wèi)東.認罪認罰從寬制度研究[J].中國法學(xué)，2016,(2):48-64；魏曉娜.完善認罪認罰從寬制度：中國語境下的關(guān)鍵詞展開[J].法學(xué)研究，2016,(4):79-98.筆者認為，對認罪認罰案件的審查與其他適用普通程序的案件審查的標準應(yīng)當保持一致，不能隨意降低證明標準，主要出于兩方面考慮：一是證明標準是對事實的審查認定所應(yīng)達到的應(yīng)然狀態(tài)，是審查判斷者內(nèi)心確信的程度，并不因程序的差異或社會需求的改變而有所降低；二是對認罪認罰案件的事實進行全面審查是確保公正審判、防范冤假錯案的前提與基礎(chǔ)，對量刑建議中的事實審查標準更不應(yīng)隨意降低，反而應(yīng)當更為嚴格，以防止因事實判斷疏誤而犧牲公平；三是保持以“事實清楚，證據(jù)確實、充分”作為證明標準是檢察官客觀義務(wù)的題中之義，檢察機關(guān)的客觀義務(wù)要求在證據(jù)收集審查判斷時應(yīng)當全面、客觀，不應(yīng)任意區(qū)分主要事實與次要事實、基礎(chǔ)事實與附加事實，否則將出現(xiàn)違背被告人自愿的“選擇性”起訴的風險，造成公訴裁量權(quán)的恣意。最后，對應(yīng)否在保持法定證明標準的同時，對證據(jù)審查的其他事項如證明對象、證明責任或證據(jù)調(diào)查程序省略的問題，筆者認為，由于適用普通程序的案件均已適用嚴格證明，在這些事項上不能完全省略，但可以探索在這些事項上進行限定、減輕或簡化的可能性。一方面能夠提高效率、實現(xiàn)繁簡分流；另一方面，也將認罪認罪案件與非認罪認罰案件相互區(qū)別開來，為案件“松綁”，真正做到繁簡分流、激發(fā)制度活力。

3.探索量刑建議的類型化、統(tǒng)一化與精準化。從當前試點實踐來看，檢察機關(guān)的量刑建議容易存在裁量性過寬、而規(guī)范性不足的弊端。檢察機關(guān)量刑建議的規(guī)范行使將使訴訟結(jié)果可預(yù)期性大大提升，要使其約束力能夠充分發(fā)揮，就必須探索量刑建議精準化道路，促進檢察機關(guān)量刑裁量的標準化與統(tǒng)一化。

第一，促進量刑建議類型化、統(tǒng)一化。區(qū)分不同個案中適用量刑建議的案件情節(jié)、犯罪構(gòu)成、行為后果等，進行類型化整理；對同類型案件，也應(yīng)當研究如何做到“同案同量刑建議”，探索確立認罪認罰從寬案件量刑建議的指導(dǎo)性案例制度，避免出現(xiàn)同類型案件適用不同程序而得出不同判決的情形。為此可進一步總結(jié)試點經(jīng)驗，例如杭州市西湖區(qū)檢察院制定了交通肇事、故意傷害、盜竊等11種罪名的量刑參考表，按照犯罪數(shù)額與量刑情節(jié)，以表格形式將具體量刑建議細化到以月為單位，明確量刑浮動的量化指標，使庭審量刑建議有據(jù)可查，從寬幅度心中有數(shù)。[8]

第二，促進量刑建議朝著精準化方向發(fā)展。在量刑建議類型化、適用標準統(tǒng)一化之后，可以對量刑建議中的刑罰方式精確到種類，可以適當?shù)卦诓糠职讣愋椭袑⑿唐谄谙蘧_到月份。我國刑法分則中對各罪名的法定刑規(guī)定一直存在幅度過寬的問題，若所有案件均不加區(qū)別地以刑罰幅度來進行量刑建議，則不利于提高量刑建議的適用和采納程度，也不利于檢察機關(guān)對法院刑罰裁量權(quán)的有效監(jiān)督、更不利于被告人作出合理預(yù)期。在部分刑事案件的量刑建議中將建議課處的刑罰精確到月份，將能夠有效消除被告人的疑慮、提高量刑建議的采納率。一方面，能夠極大增強量刑建議對被告人、法官的約束力，法官不再需要對量刑問題進行裁量，只需要確認被告人認罪認罰的自愿性與真實性問題即可；另一方面，精確的量刑建議能夠最大化被告人進行認罪協(xié)商的積極性，被告人可以在量刑建議階段對自身的判決有清晰預(yù)期，將更好地引導(dǎo)其認罪認罰。當然，量刑建議的精確化必須建立在量刑建議的統(tǒng)一化基礎(chǔ)之上，為此可進一步探索對《試點辦法》第十一條規(guī)定進行細化的可能性，探索在量刑刑期、主刑與附加刑、緩刑的統(tǒng)一適用的基礎(chǔ)上的量刑規(guī)范指引。例如可考慮對可能判處5年以下有期徒刑的案件實行量刑建議精確到月份；對可能判處5年以上有期徒刑，而被告人認罪認罰的，則以刑罰幅度作為量刑建議內(nèi)容。

(二)探索建立量刑建議的可撤銷制度與失權(quán)制度

如前所述，量刑建議的約束力本質(zhì)上是相對約束力，因而在一定時限內(nèi)，量刑建議是可以撤銷與變更的。參照我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”規(guī)定的協(xié)商程序，量刑建議一旦作出，在一定時限內(nèi)可予撤銷。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第455-3條規(guī)定，法院在接受檢察官申請適用協(xié)商程序之后的十日內(nèi)，被告人可隨時撤銷協(xié)商之合意；但只有在被告違反與檢察官協(xié)議的內(nèi)容時，檢察官始可以在相同期限內(nèi)，撤回協(xié)議程序的申請。由此可知，在我國臺灣地區(qū)協(xié)商程序的適用上被告人與檢察機關(guān)撤銷量刑建議的權(quán)限不一。被告人有不附加條件的撤銷權(quán)，唯一可以在法定時限內(nèi)隨時撤銷協(xié)商合意的；檢察機關(guān)要行使撤銷權(quán)的必須附加條件，僅允許在被告人違反法律法規(guī)或者協(xié)商內(nèi)容時，才可以申請撤回協(xié)商程序。這是因為，檢察機關(guān)作為國家追訴機關(guān)，其擁有公權(quán)力的本身已經(jīng)具備了非常強的公信力，一旦允許隨意撤銷，將極大損害司法權(quán)威。

作為借鑒，筆者認為在深化認罪認罰從寬制度的適用時，可以進一步考慮探索建立撤銷或變更量刑建議的失權(quán)制度。該項制度內(nèi)容可以包括兩個階段：一是可撤銷階段；二是失權(quán)階段。在可撤銷階段，被告人可以在具備正當理由時撤銷或更改量刑協(xié)議；檢察機關(guān)則只能在被告人嚴重違反量刑協(xié)議內(nèi)容時，向法院提出撤回認罪認罰從寬程序的適用申請，最終由法院進行判決。在失權(quán)階段，量刑建議這一“契約”性文件正式“生效”，公訴機關(guān)放棄抗訴的權(quán)力，被告人也不可再行使上訴權(quán)乃至庭審質(zhì)證的權(quán)利，以實現(xiàn)訴訟程序的最簡化、司法效率的最大化。

(三)完善量刑建議的審查與采納機制

法院對量刑建議的審查與采納與否，是對量刑建議中的合意是否真實、自愿、合法的全面檢驗，也是裁判權(quán)對公訴權(quán)的有效制約。量刑建議的約束力最終需要在法官的量刑裁判中落實，由此，理順與完善量刑建議的審查與采納機制就顯得尤為重要。《試點辦法》中第二十條、第二十一條對量刑建議的法院審查與采納機制進行了構(gòu)建。如前所述，該規(guī)定仍然有不盡完善之處，可作進一步完善：

1.明確界定量刑建議“明顯不當”的情形?！对圏c辦法》第二十一條規(guī)定，人民法院經(jīng)審理認為人民檢察院的量刑建議明顯不當，則人民檢察院可依據(jù)人民法院要求調(diào)整。對于何為“明顯不當”，《試點辦法》則未有進一步明確。筆者認為，對此應(yīng)當結(jié)合具體案情，同時考慮量刑建議的結(jié)果對被告人是否公平、公共利益是否得到確實的保護、法院的量刑權(quán)有否被量刑建議內(nèi)容侵害等因素，進行全案綜合考量。

2.法官應(yīng)當對案件事實與證據(jù)進行全面審查，形成內(nèi)心確信。應(yīng)當注意的是，盡管《試點辦法》第十六條、第十八條中，適用刑事速裁程序與簡易程序的案件庭審可以簡化、加快，但這并不表示法院完全無需調(diào)查事實，反之，法院應(yīng)當對案件的事實與證據(jù)進行再次核實、確認，以事實與證據(jù)作為判決的基礎(chǔ)。

3.法官審查的內(nèi)容。《試點辦法》第十五條已明確法官審查的原則應(yīng)當重點圍繞被告人認罪認罰的真實性、自愿性進行，具體包括：一是被告人是否享有最低限度的基本權(quán)利，如告知權(quán)、獲得律師幫助權(quán)、辯護權(quán)；二是審查認罪認罰的自愿性；三是審查具結(jié)文書內(nèi)容的真實性、合法性。

(四)增強量刑建議制作過程中的溝通保障機制

由于量刑建議涉及到被告人認罪認罰后的實體權(quán)利處分，因而必須通過賦予被告人充分獲得律師幫助、獲得有效辯護的程序性權(quán)利，以確保其自愿、真實的認罪認罰表達；同時，對于量刑建議，被害人也有發(fā)表意見的權(quán)利，因而在認罪認罰案件中，更應(yīng)注重并充分保障被害人有關(guān)量刑意見的發(fā)表與吸納。

1.確保被告人獲得律師幫助及有效辯護的權(quán)利。根據(jù)《試點辦法》第五條規(guī)定，認罪認罰案件應(yīng)當保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效法律幫助，確保其了解認罪認罰的性質(zhì)和法律后果，自愿認罪認罰。同時設(shè)立了提供法律援助的值班律師。值班律師制度作為認罪認罰從寬制度下設(shè)置的重要律師幫助制度，在偵查、審查起訴、庭審階段律師的介入與參與對于被告人全面認識認罪認罰的內(nèi)容與后果，尤為必要。但當前司法實踐的運行當中仍然存在不少問題：第一，申請律師幫助的比例偏低。由于大部分被告人的法律意識不強，且身在看守所溝通不暢，對申請律師幫助的比例偏低使得法律幫助制度的實際效果大打折扣。第二，值班律師服務(wù)水平有待提高。司法實踐中會有非案件相關(guān)的社會人員前往咨詢，而值班律師基于案源的考慮也樂于接受咨詢，這些“案外”咨詢占用了寶貴的法律援助資源，讓真正有需要的被告人得不到及時、充分的律師幫助，應(yīng)當盡早進行監(jiān)督與規(guī)制；第三，法律幫助流程有待規(guī)范，對于值班律師提供幫助與辯護律師提供辯護之間的銜接問題，尤其是值班律師是否應(yīng)當“辯護人化”的問題，值得進一步研究；第四，法律幫助經(jīng)費保障不足，對于值班律師的勞動應(yīng)當給予足夠的尊重，為此值班律師的報酬、值班律師的數(shù)量等配套改革措施尚待確定，如何通過中央劃撥經(jīng)費、地方財政及法院配套進行支持的問題仍待進一步研究解決。此外，如何進一步探索拓寬法律幫助的形式，如通過非見面或網(wǎng)絡(luò)方式便于犯罪嫌疑人更加便捷的獲得法律幫助，也值得進一步關(guān)注。

2.確保充分聽取被害人的量刑意見。認罪認罰從寬制度在充分保護被告人合法權(quán)益的同時，也要注重保障刑事被害人的合法權(quán)益?！对圏c辦法》強調(diào)刑事被害人的有效參與，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)辦理認罪認罰案件，應(yīng)當聽取被害人及其代理人的意見，并將被告人與被害人是否達成諒解協(xié)議作為量刑的重要考量因素，要敦促刑事犯罪嫌疑人、被告人向被害人賠禮道歉，退贓退賠，賠償損失，保障被害人盡早獲得損害賠償和心理安撫，有效地減輕訴累，及時化解矛盾，修復(fù)社會關(guān)系。但值得注意的是，在認罪認罰從寬實踐中應(yīng)當注意避免將“認罰”與賠償被害人經(jīng)濟損失簡單等同起來，將被告人對被害人的經(jīng)濟賠償作為唯一的從寬標準，以犧牲被害人的合法權(quán)益來換取被告人的從寬處罰。因此，在量刑建議制作過程中應(yīng)當充分尊重、聽取與吸收被害人的量刑意見，實現(xiàn)對公訴權(quán)力的多方約束。

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