■ 馮 姣
(浙江財經(jīng)大學 法學院,浙江 杭州310018)
2017年,“掃黃打非”部門重拳出擊,嚴打各類網(wǎng)上傳播兒童色情信息行為,查辦了包括天津“8·21”網(wǎng)絡傳播淫穢視頻案、內(nèi)蒙古包頭“9·11”馬某某錄制傳播兒童淫穢色情視頻牟利案等案件在內(nèi)的一系列涉及未成年人網(wǎng)絡色情信息傳播的案件[1]。上述舉措,體現(xiàn)了國家對未成年人權(quán)利的重視和保障?;ヂ?lián)網(wǎng)的快速發(fā)展,使得兒童網(wǎng)絡色情信息的傳播呈現(xiàn)出高效率、低成本、高回報等特點?!皟和蛏硇纳形闯墒欤谄涑錾郧昂鸵院缶枰厥獾谋Wo和照料,包括法律上的適當保護?!盵2]那么,在我國,應當如何對未成年人網(wǎng)絡色情信息進行界定?是否有必要對未成年人網(wǎng)絡色情信息傳播進行單獨的規(guī)制?現(xiàn)有的法律規(guī)范,是否足以應對未成年人網(wǎng)絡色情信息傳播中的亂象?在網(wǎng)絡自治的背景之下,各方主體又該如何作為,以便更好地保障未成年人的權(quán)利?本文擬對上述問題進行論述。
概念是思維的重要工具[3]。對概念的明確界定,系一切研究的前提和基礎。從規(guī)范層面來看,對于何為未成年人網(wǎng)絡色情信息,現(xiàn)有規(guī)范并未給出明確的定義;從學理層面來看,不少學者從不同視角切入,對這一概念進行了界定。如皮勇教授重點關注網(wǎng)絡兒童色情犯罪,認為網(wǎng)絡兒童色情犯罪應包括利用計算機系統(tǒng)、互聯(lián)網(wǎng)故意非法制作、提供、傳送兒童色情制品的行為[4];何家弘教授認為兒童色情信息是指在電影、照片或書刊中使用兒童作為性的客體,以便喚起觀眾或讀者的性欲[5]。上述兩個定義重點明確了未成年人網(wǎng)絡色情信息傳播的方式及目的,但對于這一概念的實質(zhì)性構(gòu)成,如“未成年人”“色情信息”等要素,上述學者并未進一步闡述。未成年人網(wǎng)絡色情信息這一概念本身,仍然有待進一步地明晰。
首先,何為“未成年人”。關于這一點,在我國,無論是理論界還是實務界,均無過多的爭議。如《中華人民共和國未成年人保護法》第2條明確規(guī)定,未成年人系指未滿18周歲的公民。與此同時,刑法第17條對刑事責任年齡的劃分,亦以18周歲作為分界點,即已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪,應當從輕或者減輕處罰。值得注意的是,即便同為未成年人,但根據(jù)生理功能發(fā)展情況,法律亦會進行不同的規(guī)制。如根據(jù)刑法第17條的規(guī)定,不滿14周歲屬于完全不負刑事責任年齡的階段;已滿14周歲未滿16周歲,屬于相對負刑事責任能力的階段;16周歲以上,屬于完全負刑事責任年齡的階段。
其次,何為“未成年人色情信息”。根據(jù)《兒童權(quán)利公約》第2條:兒童色情制品系指以任何方式表現(xiàn)兒童正在進行真實或模擬的直露的性活動或主要為取得性滿足而以任何方式表現(xiàn)兒童身體一部分的制品。《網(wǎng)絡犯罪公約》第9條規(guī)定:“兒童色情內(nèi)容”應當包括下列真實描述色情內(nèi)容的材料:(1)未成年人進行明顯的性行為;(2)類似未成年人進行明顯的性行為;(3)現(xiàn)實的描述未成年人進行性行為的圖像。從法條層面來看,兩個公約對未成年人色情信息作了相似的規(guī)定,即其對象為未成年人或類似未成年人,其內(nèi)容為進行描述性行為或為獲得性滿足而表現(xiàn)兒童部分身體。其中,類似未成年人的色情內(nèi)容可以分為三個類別:其一是完全由電腦制作的未成年人色情信息;其二是變形(morphed)的未成年人色情信息;其三是以看似未成年人的成年人為對象制作的色情信息[6]。亦即,即便特定的色情信息并非以真正的未成年人為對象,只要其在視覺層面給予他人以未成年人的假象,即可視為未成年人色情信息。
綜上所述,本文認為所謂未成年人網(wǎng)絡色情信息,是指對未滿18周歲(或視覺類似)的公民的性行為或以任何方式表現(xiàn)的性活動加以網(wǎng)絡傳播而形成的數(shù)據(jù)信息。
在對未成年人網(wǎng)絡色情信息的概念界定后,接下來面臨的問題就在于,是否有必要對未成年人網(wǎng)絡色情信息的傳播加以特別規(guī)制?從立法上來看,對于未成年人色情信息傳播加以特別規(guī)制,已經(jīng)成為眾多國家的共識。如美國刑法典第2252條規(guī)定:如果個人明知特定材料包含兒童色情信息,卻仍然通過計算機或者郵寄的方式對其加以運輸或傳播,則被判處罰金,并判處5年以上20年以下有期徒刑*18 U.S.C.A. § 2252。;德國刑法典第184條規(guī)定:利用含有強奸、對兒童的性濫用或人與動物的性行為為內(nèi)容的文書從事下列活動之一*具體活動包括:(1)散發(fā);(2)公開陳列、張貼、放映或以其他途徑公布于眾的;(3)意圖使淫穢文書或其節(jié)錄供第1款和第2款犯罪之用,或使他人的使用成為可能而加以制造、購買、供應、保存、預告、宣傳、進口,或出口的。,如果淫穢文書是以對兒童的性濫用為對象的,處3個月以上5年以下自由刑;其他情況下處3年以下自由刑或罰金刑[7]。對未成年人色情信息傳播進行特別規(guī)制的理論基礎,體現(xiàn)在如下幾個方面:
首先,允許未成年人色情信息傳播,會使未成年人受到直接傷害。傷害主要體現(xiàn)在兩個方面:一方面,未成年人網(wǎng)絡色情信息的內(nèi)容,大多為對未成年人進行性侵過程的記錄。性侵過程本身,即會對未成年人的身心健康造成巨大的創(chuàng)傷。另一方面,色情信息是對未成年人色情活動的永久記錄,而上述傷害會隨著信息的流轉(zhuǎn)不斷擴散[8]。在數(shù)字技術和網(wǎng)絡全球化的幫助下,記憶成為常態(tài),遺忘卻成為例外,互聯(lián)網(wǎng)“永久記憶”的時代已經(jīng)到來[9]。借由互聯(lián)網(wǎng),未成年人色情信息傳播的速度和廣度都得到前所未有的擴張,這導致的后果,是對特定未成年人傷害的無限擴大。統(tǒng)計顯示,網(wǎng)絡上存在超過100萬張兒童色情圖片,每天新發(fā)布的此類圖片達 200 張;全球有組織兒童色情犯罪團伙的參與人數(shù)有5萬至10萬人[10]。
其次,從間接危害后果來看,允許未成年人色情信息的傳播,會使更多的未成年人成為犯罪活動的客體[11]。在Osborne v. Ohio*495 U.S. 103, 111 (1990).案中,檢察官指出:未成年人色情信息經(jīng)常被戀童癖者作為引誘未成年被害人的工具。不愿與成年人進行性行為或者進行類似性行為拍照的未成年人,通過觀看其他未成年人色情圖片而感知其樂趣,從而自愿成為犯罪活動的被害人。由此,對未成年人色情信息加以特別規(guī)制,其立足點在于保障未成年人因其判斷能力不足而受到犯罪行為的侵害[12]。朋輩之間的盲目攀比與模仿,以及性自決意識的缺乏,使未成年人在懵懂中成為犯罪活動的客體而不自知。此外,另一嚴重的后果在于,上述信息的廣泛傳播,會使得成人與未成年人間的性行為具有正?;膬A向[13]。有研究者指出:有些不法網(wǎng)站散播“戀童”內(nèi)容,如果青少年看到此類內(nèi)容,其人生觀會被刻意引導,結(jié)果很容易造成孩子的心理偏差和社會悲劇[14]。
最后,對類似未成年人的性行為規(guī)制的理由在于:戀童癖者可能通過類似未成年人色情信息的觀看,刺激其欲望,由此導致未成年人色情物品更廣泛的傳播,并導致對未成年人性虐待行為的增加;戀童癖者還可能通過創(chuàng)建對受害者進行描繪的計算機合成圖像,對潛在目標進行勒索[15]。此外,從證明角度來看,除非將類似未成年人的性行為亦進行規(guī)制,否則很難證明特定色情圖像中的個人是否為未成年人。證明難度的提升,使得司法成本上升的同時,亦會導致對犯罪的放縱。如有學者認為:這類“虛擬色情辯護”形成了對“表面證據(jù)”的合理懷疑,除非能確定實際受害者,并證實其受害過程[16]。事實上,刑事訴訟中證明責任的分配加之計算機圖像處理的技術化,若不規(guī)制類似未成年人的性行為,很可能使犯罪嫌疑人免于刑事處罰。
從我國刑法現(xiàn)有規(guī)定來看,其并未對未成年人色情信息的傳播進行特別的規(guī)制。未成年人色情信息,屬于淫穢物品的范疇。根據(jù)刑法第367條的規(guī)定:淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。對其的規(guī)制,則適用根據(jù)刑法第363條和第364條的規(guī)定。
從司法解釋來看,2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“司法解釋一”)第6條規(guī)定:制作、復制、出版、販賣、傳播具體描繪不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息以及明知是具體描繪不滿十八周歲的未成年人性行為的淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供直接鏈接的,屬于加重情節(jié)。根據(jù)該司法解釋,傳播未成年人色情信息,雖未作為單獨的罪名,但司法實踐中對其作為加重情節(jié)進行規(guī)制,已經(jīng)初步顯示出立法和司法層面對于未成年人的特殊保護。
2010年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、 出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“司法解釋二”)第1條和第2條再次對涉及未成年人的色情信息進行了特殊規(guī)制。如第1條第2款規(guī)定:以牟利為目的,利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第363條第一款的規(guī)定,以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
相比于司法解釋一,司法解釋二的特點主要表現(xiàn)在兩個方面:首先,司法解釋二在規(guī)定認定傳播的淫穢物品涉及未成年人時,其具體的定罪數(shù)量在司法解釋一的基礎之上,進行了減半處理。如司法解釋一第1條規(guī)定:以牟利為目的,制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的,以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。司法解釋二第1條規(guī)定,傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息,其制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件五十個以上的,即可定罪。法律擬制作為一種立法技術,對刑事政策的貫徹主要體現(xiàn)為其對“寬嚴相濟”刑事政策的貫徹[17]。數(shù)量減半的處理方式,降低了入罪的標準,從定罪與否這一層面而言,能更為有效地打擊犯罪,更好地保障未成年人的權(quán)利,屬于刑事政策“嚴”之面向。其次,從對象的年齡層面來看,無論是《未成年人保護法》還是刑法,均是將18周歲作為劃分未成年人和成年人的年齡界限。但從司法解釋二的規(guī)定來看,是將未滿14周歲的未成年人作為特別保護的對象。對于14周歲到18周歲之間的未成年人色情信息的傳播,只能適用司法解釋一的規(guī)定,在定罪的基礎上將其作為加重情節(jié),而無法在“入罪”層面給予更多的保障。上述處理方式,與刑法第17條的規(guī)定存在內(nèi)在的契合,即便同屬未成年人,亦對其進行再次的細分。
從現(xiàn)有的法律及司法解釋來看,還至少存在如下問題:第一,對于14周歲到18周歲的未成年人網(wǎng)絡色情信息的傳播,司法解釋二并未給予特別的規(guī)制。那么,由此可能導致的一個結(jié)果是,相比于14周歲以下的未成年人,14周歲到18周歲的未成年人更容易成為未成年人網(wǎng)絡色情信息犯罪的對象。第二,不同于國際公約和美國的立法規(guī)定,我國并未將“類似未成年人”作為法律特別規(guī)制的對象。無論是司法解釋一規(guī)定的18周歲以下的未成年人,抑或是司法解釋二規(guī)定的14周歲以下的未成年人,從法條本身來看,其所指均為實體意義上的人。在此背景之下,無論是利用電腦圖像合成的未成年人色情信息,還是利用成年人偽裝未成年人制作的色情信息,在無罪推定和有疑唯利被告的原則之下,只能對被告人作從輕的處罰。
在本部分,筆者以未成年人網(wǎng)絡色情信息傳播的典型案件為例(見下頁表格),透過對關鍵信息的提取,對其在司法實踐中的現(xiàn)狀加以勾勒。
首先,從材料的來源來看,主要包括網(wǎng)友舉報及網(wǎng)絡警察的巡查發(fā)現(xiàn)。從信息來源主體來看,網(wǎng)絡服務提供者存在缺位的現(xiàn)象。根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》第47條的規(guī)定:網(wǎng)絡運營者應當加強對其用戶發(fā)布的信息的管理,發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌模瑧斄⒓赐V箓鬏斣撔畔?,采取消除等處置措施,防止信息擴散,保存有關記錄,并向有關主管部門報告。無論是“西邊的風”案件中通過網(wǎng)頁對兒童色情信息進行傳播,抑或是天津“8·21”案件中通過QQ群大量傳播兒童色情信息,在此過程中,網(wǎng)絡運營商都是與相關的信息相對距離最近且內(nèi)容掌握最為充分的群體。在“互聯(lián)網(wǎng)+”的催化之下,傳統(tǒng)刑事司法運行中的‘國家-個人’關系之間出現(xiàn)了諸如網(wǎng)絡服務提供商等的多個中間層[19]。而中間層的不作為,人為地增大了網(wǎng)絡犯罪的偵破難度以及對互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)的收集難度。
其次,從手段來看,犯罪嫌疑人均是通過紅包等方式誘騙未成年人進行視頻的拍攝。未成年人缺乏獨立判斷是非的能力,對外部世界充滿幻想且易沖動,在某些利益誘惑下,很容易被洗腦[20]。正是基于未成年人身心尚未發(fā)展健全、難以抵抗外部微小誘惑的特點,犯罪嫌疑人才能做到投其所好,以達到自身的不法目的。這一點,其實并非中國之“特色”。從其他一些國家的實踐來看,很多兒童是在酒精或毒品的誘惑下陷入色情活動[21]。而一旦身陷酒精和毒品的泥潭之中,未成年人便難以自拔,任人擺布。
典型案例關鍵信息表
再次,從目的層面來看,借由網(wǎng)絡這一平臺,犯罪嫌疑人獲得了不菲的利潤。網(wǎng)絡空間雖與現(xiàn)實空間存在差異,但從其本質(zhì)上來看,網(wǎng)絡空間的虛擬性只是一種技術表現(xiàn),就其社會功效而言,卻始終具有現(xiàn)實性[22]。在網(wǎng)絡上實施犯罪的主體,亦只能是現(xiàn)實生活中的個人?;诨ヂ?lián)網(wǎng)技術的發(fā)展和供應鏈機制的成熟,互聯(lián)網(wǎng)上的交易成本大大降低,而獲利卻成倍上升。少則上千,多則幾十萬的收入,對于不少犯罪分子而言,是一種現(xiàn)實的誘惑。作為人之本性的趨利傾向,以及客觀的利潤收入,系未成年人網(wǎng)絡色情信息傳播犯罪的根由所在。
最后,從色情信息的擴散面來看,其數(shù)量和擴散對象具有不特定性。與傳統(tǒng)的傳播模式相比,互聯(lián)網(wǎng)傳播具有明顯的蝴蝶效應。以傳播未成年人色情信息為例,在傳統(tǒng)的模式下,一般通過郵寄或者面對面交易的方式進行。該模式下,傳播對象具有特定性,傳播數(shù)量具有可控性。而在互聯(lián)網(wǎng)背景下,無論是注冊會員模式抑或是QQ傳播模式,由于電子信息的易復制性,其傳播數(shù)量不具有可控性,而傳播對象亦具有無限擴大的可能性。在2013年對兩個兒童淫穢色情網(wǎng)站的執(zhí)法行動中,公安機關發(fā)現(xiàn)兩個網(wǎng)站的注冊會員高達百萬[23]。傳播數(shù)量和擴散對象的無限加大,導致的結(jié)果是無形之中對未成年人傷害的成倍增加。
“如果一個成年人愿意涉足色情活動,無論是作為模特還是作為顧客,那都是他自己的事情,別人無權(quán)干涉;但是,如果把一個孩子拉入色情活動之中,社會就不能袖手旁觀了。”[24]對于未成年人網(wǎng)絡色情信息傳播的法律規(guī)制,涉及刑法、未成年人保護法等多部法律,需要多重主體的配合,以便形成多維的治理格局。在刑事一體化的背景之下,可能的應對路徑包括如下幾個層面:
1.立法位階的提升
從現(xiàn)有立法來看,未成年人網(wǎng)絡色情信息的傳播,僅在司法解釋層面有所體現(xiàn),并未在刑法中設立單獨的罪名。衡量犯罪的標尺,在于犯罪對社會的危害程度[25]。未成年人網(wǎng)絡色情的傳播對未成年人身心的摧殘及對社會公序良俗的敗壞,使其有必要作為單獨的罪名加以規(guī)定。
從立法體例上來看,德國刑法典將兒童色情信息的傳播規(guī)定在“妨害性自決權(quán)”這一章節(jié)中,同一個章節(jié)的罪名包括強制猥褻、強奸等;美國將其規(guī)定在第110章,“對兒童的性剝削及虐待”中。反觀我國的刑法規(guī)定,在現(xiàn)有的立法體例之下,傳播淫穢物品罪屬于妨害社會管理秩序罪的一個罪名。妨害社會管理秩序罪的客體是社會管理秩序[26]。未成年人網(wǎng)絡色情信息的傳播,在侵害社會管理秩序的同時,更多的是侵害了未成年人的性自決權(quán)。因此,對其可在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一章節(jié)中加以規(guī)定。
2.對類似未成年人網(wǎng)絡色情信息的規(guī)制
如上所述,若立法層面不對類似未成年人網(wǎng)絡色情信息的傳播加以規(guī)制,則不僅會提升該類犯罪的證明難度,而且會導致對未成年人性虐待行為的增加。
從證明的角度來看,將類似未成年人網(wǎng)絡色情信息的傳播規(guī)定為犯罪,屬于舉證責任的倒置。證明責任倒置一般以法律推定的形式明確規(guī)定,立法者決定使用證明責任倒置的理由包括司法證明的需要、各方舉證的便利,以及出于社會政策的考量[27]。在司法實踐中,將“類似未成年人”推定為“未成年人”,而后由犯罪行為實施者承擔舉證責任,證明“類似未成年人”是否屬于“成年人”的范疇。這主要是因為在司法實踐中,該罪犯罪的實施者距離“受害者”的距離更近,更有機會取得證據(jù)證明“類似未成年人”的年齡。
1.網(wǎng)絡運營商:報告與處罰并重
在對該類犯罪打擊時,要求網(wǎng)絡運營商承擔相應的報告義務,具有現(xiàn)實可能性。在網(wǎng)絡社會,網(wǎng)絡運營商掌握所有的信息。在中國,百度云、微信、QQ等已經(jīng)成為網(wǎng)絡兒童色情信息泛濫的重災區(qū)。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定:任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人,有權(quán)利也有義務向公安司法機關報案或者舉報。對此,問題的關鍵在于,應該如何定義“發(fā)現(xiàn)”。
一般情況下,對于網(wǎng)絡運營者而言,其要發(fā)現(xiàn)未成年人網(wǎng)絡色情信息,主要有兩種途徑:日常監(jiān)測及用戶舉報。日常監(jiān)測系指利用流量監(jiān)控軟件、關鍵字搜索等技術,以主動找出可能包含的未成年人網(wǎng)絡色情信息。而用戶舉報,系指網(wǎng)絡運營商接收用戶提供的初步消息,以明確特定信息的存在情況。在此,若犯罪發(fā)生而網(wǎng)絡運營者未履行報告義務,可以采用不同的標準判斷是否履行職責:(1)就日常監(jiān)測而言,可以找同級別的互聯(lián)網(wǎng)公司或者咨詢相應的技術專家,以判斷現(xiàn)有的監(jiān)測技術是否足以發(fā)現(xiàn)相關的色情信息;(2)就用戶舉報而言,主要看網(wǎng)絡運營者是否采取了應對及核實措施。雙重檢驗之后,若認定網(wǎng)絡運營商不作為,則對其進行處罰。
2.未成年人色情信息接收者:行政處罰的過渡性安排
從全球范圍來看,在一些國家,個人僅保存或下載兒童色情信息,亦會受到刑法處罰。如美國刑法典第2252條規(guī)定,個人為觀看目的持有1部以上涉及兒童色情信息的書籍、影片、雜志等材料,可被判處罰金或10年以下有期徒刑;若個人有涉及兒童犯罪的前科,則被判處10年以上20年以下有期徒刑。在Osborne案中,法官明確指出:“如果對持有和觀看兒童色情作品的人實施處罰,將會減少該類作品的制作。”*495 U.S. 103, 110 (1990).
反觀我國的規(guī)定,無論是刑法抑或治安管理處罰法,均未將持有兒童色情信息的行為作為處罰對象。未成年人色情信息接收者游離于法律處罰之外,肆無忌憚地滿足其變態(tài)之癖好,亦給色情信息的制作者散發(fā)源源不斷的信號,促使其在巨大金錢誘惑下,鋌而走險,投身于犯罪活動。若任由上述個人游走于法外之地,則會使其成為滋生接連不斷的犯罪活動的土壤。
誠然,刑法具有謙抑性,僅限于不得不必要的場合才適用。對于未成年人色情信息接收者的處罰,作為過渡階段的做法,可先在《治安管理處罰法》等法律中規(guī)定,如在第68條中增加一款,“持有或者觀看未成年人色情信息的,依照前款規(guī)定處罰?!?/p>
結(jié)語:“對于一切事物,尤其是最艱難的事物,人們不應期望播種與收獲同時進行,為了使它們逐漸成熟,必須有一個培育的過程?!盵28]未成年人網(wǎng)絡色情信息傳播,是經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展而涌現(xiàn)的一種犯罪形式和手段。在美國,對未成年人網(wǎng)絡色情信息傳播的規(guī)制,經(jīng)過將近40年的發(fā)展,仍處在不斷的爭議中。在我國,對未成年人網(wǎng)絡色情信息的規(guī)制,尚未得到足夠重視。“民主社會的存在,有賴于青少年健康、全面地成長為成熟的公民?!盵29]現(xiàn)有的立法模式,能否應對網(wǎng)絡社會對未成年人可能產(chǎn)生的侵蝕,是否足以給青少年的成長帶來足夠的保護,是否面臨一系列的調(diào)整與轉(zhuǎn)型,這些問題,都有待理論界和實務界進一步的思索和探究。