孟杰雄

一、引 言

創(chuàng)造性位于專利系統(tǒng)的核心地帶，是授予發(fā)明專利權(quán)的必要條件之一。創(chuàng)造性的意義在于，既能夠防止顯而易見的、非實(shí)質(zhì)性的發(fā)明享有壟斷權(quán)，又能夠使得真正對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)作出貢獻(xiàn)的發(fā)明獲得專利保護(hù)，從而促使發(fā)明人愿意公開其發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)整個(gè)社會(huì)的技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。無論你是想要獲得專利權(quán)還是想要無效掉他人的在先專利權(quán)，對(duì)創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)都至關(guān)重要，也更具挑戰(zhàn)性。

大部分發(fā)明都是建立在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上，要么通過增加新的特征或元件，要么通過以新穎的方式組合已知的特征或元件。因此，我們可以假設(shè)，發(fā)明通常包括從現(xiàn)有技術(shù)獲得的知識(shí)以及發(fā)明人貢獻(xiàn)的附加成分（即：改進(jìn)、修改或新特征）。現(xiàn)在，如果對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說包含這種附加成分是顯而易見的，則發(fā)明也是顯而易見的或缺乏創(chuàng)造性（見圖1）。中國和歐洲專利法主要使用“創(chuàng)造性（inventive step）”這一措辭，而美國專利法主要使用“非顯而易見性（inventiveness）”這一措辭。盡管基本原則大致相同，但是創(chuàng)造性或非顯而易見性的評(píng)價(jià)方法非常模糊，因國家而異。例如，歐洲專利局（EPO）的做法就與美國專利商標(biāo)局（USPTO）的做法不同。通過了解并總結(jié)歐美專利制度評(píng)價(jià)創(chuàng)造性所遵循的方法，可能會(huì)對(duì)我國發(fā)明創(chuàng)造性判斷帶來有益啟示。

圖1 創(chuàng)造性的一般評(píng)價(jià)原則

在評(píng)價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性或顯而易見性時(shí)存在的最重要問題之一，容易受到“后見之明”的干擾。后見之明（Hindsight）是指在得知事件結(jié)果之后，人們會(huì)忽略結(jié)果信息的影響，而高估自己能正確預(yù)測(cè)事情發(fā)生幾率的傾向。

理想地，專利審查員對(duì)發(fā)明進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，只能考慮在提交專利申請(qǐng)時(shí)的現(xiàn)有知識(shí)，來評(píng)價(jià)所主張發(fā)明的創(chuàng)造性或顯而易見性。

因此，為了創(chuàng)造性或顯而易見性的公正判斷，一定要忘記或忽略關(guān)于所主張發(fā)明的實(shí)際內(nèi)容（即，該發(fā)明的特征、方法、優(yōu)點(diǎn)等），以避免后見之明的偏見。若所主張的發(fā)明是已知元件的組合，即組合發(fā)明，則后見之明的偏見變得尤為重要。

1.美國的創(chuàng)造性評(píng)價(jià)

美國專利法第103條（a）款規(guī)定：“一項(xiàng)發(fā)明，雖然并未在102條所述的情形中被完全一致地描述或公開，如果其整體與現(xiàn)有技術(shù)的差別甚微，以致該發(fā)明在完成之時(shí)對(duì)于該領(lǐng)域的普通技術(shù)人員而言是顯而易見的，那么將不被授予專利?！?/p>

美國法院已采用各種標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)發(fā)明的顯而易見性，包括“天才的靈光（Flash of Genius）”測(cè)試、本領(lǐng)域普通技術(shù)人員（PHOSITA）標(biāo)準(zhǔn)等。但是，這些結(jié)果在實(shí)踐中相當(dāng)模糊。目前，美國有兩種主要方法來評(píng)價(jià)所主張發(fā)明的非顯而易見性。

TSM 測(cè)試：根據(jù)“教導(dǎo)—啟示—?jiǎng)訖C(jī)（TSM）”測(cè)試，只有在現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)、本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的知識(shí)或者所要解決技術(shù)問題的性質(zhì)中，發(fā)現(xiàn)某種結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)教導(dǎo)的動(dòng)機(jī)或啟示，才能證明該發(fā)明是顯而易見的。TSM 測(cè)試主要適用于涉及多個(gè)已知元素的發(fā)明。然而，TSM 測(cè)試一直備受爭議。2007年，美國最高法院在KSR 訴Teleflex 案中否決了TSM測(cè)試的排他性，并進(jìn)一步開發(fā)了基于Graham 要素的方法。

Graham 要素：非顯而易見性的首選測(cè)試是Graham分析。1966 年，美國最高法院在Graham v. John Deere案的判決中第一次對(duì)Graham 要素適用作出解釋，具體描述如下：

·現(xiàn)有技術(shù)的范圍和內(nèi)容；

·所主張的發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)之間的差別；

·本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的水平，并且基于此，發(fā)明的新穎特征是否顯而易見；

·次要考慮因素，例如商業(yè)成功、一直渴望但未能解決的需求以及其他人未能實(shí)現(xiàn)所主張的發(fā)明。

美國專利法強(qiáng)調(diào)在評(píng)價(jià)非顯而易見性時(shí)不允許后見之明（Hindsight），并且要求對(duì)“顯而易見性的評(píng)價(jià)”應(yīng)當(dāng)在“創(chuàng)作發(fā)明之時(shí)”進(jìn)行。

另外，美國專利商標(biāo)局對(duì)權(quán)利要求明確提出“最寬合理”的解釋原則，美國專利商標(biāo)局選取的現(xiàn)有技術(shù)可來自不同技術(shù)領(lǐng)域或解決不同技術(shù)問題，美國專利商標(biāo)局不采用確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題的評(píng)判思路，并且美國專利商標(biāo)局對(duì)公知常識(shí)的使用限制嚴(yán)格，實(shí)踐中很少使用公知常識(shí)。

2.歐洲的創(chuàng)造性評(píng)價(jià)

《歐洲專利公約》第56條規(guī)定：“如果考慮到現(xiàn)有技術(shù)，一項(xiàng)發(fā)明對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員不是顯而易見的，應(yīng)認(rèn)為該發(fā)明具有創(chuàng)造性?！?/p>

歐洲專利局開發(fā)了一套稱為“問題—解決方案的方式（problem-and-solution approach）”的審查方法來評(píng)價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性。該標(biāo)準(zhǔn)原則上包含下列三個(gè)主要步驟：

（1）認(rèn)定“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”；

（2）以最接近的現(xiàn)有技術(shù)為基礎(chǔ)建立一個(gè)有待解決的“客觀技術(shù)問題”；

（3）從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和客觀技術(shù)問題出發(fā)，考慮所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員是否會(huì)認(rèn)為所主張的發(fā)明是顯而易見的。

這種方法的基本思想可以簡單概括如下：在所有現(xiàn)有技術(shù)中選出與所主張的發(fā)明最接近的一個(gè)現(xiàn)有技術(shù)方案；列出所主張的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比具有的所有區(qū)別特征；根據(jù)這些區(qū)別特征所能達(dá)到的技術(shù)效果，確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)客觀上存在的技術(shù)問題；考慮現(xiàn)有技術(shù)整體上是否給出啟示，使得所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員是否會(huì)認(rèn)為將所有區(qū)別特征添加到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決所述客觀技術(shù)問題是顯而易見的。

“事后（ex post facto）”分析是“問題—解決方案的方式”中存在的難題，因?yàn)樽罱咏默F(xiàn)有技術(shù)總是在了解了所主張的發(fā)明之后才識(shí)別出來的。

歐洲專利局指出：“任何試圖基于對(duì)發(fā)明的事后了解來歪曲或曲解最接近的現(xiàn)有技術(shù)所公開的技術(shù)教導(dǎo)，使其人為地符合所主張發(fā)明中列舉的特定特征都難以令人信服，因?yàn)檫@不公平地隱瞞了發(fā)明的技術(shù)貢獻(xiàn)，而且損害了對(duì)所主張的發(fā)明所解決的技術(shù)問題的客觀確定?！?/p>

3.中國的創(chuàng)造性評(píng)價(jià)

《專利法》第22條規(guī)定：“創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步”。對(duì)于“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”和“顯著的進(jìn)步”，《專利審查指南》（2010版）第二部分第四章第2.2節(jié)規(guī)定“發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，是指對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的”，并且第2.3節(jié)規(guī)定“發(fā)明有顯著的進(jìn)步，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果”。

由于大多數(shù)發(fā)明總能取得或多或少的有益效果，因此中國專利實(shí)踐對(duì)創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)重點(diǎn)還是落在該發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)上?！秾＠麑彶橹改稀罚?010版）第二部分第四章3.2.1.1節(jié)給出了“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”的判斷方法，即實(shí)踐中評(píng)價(jià)創(chuàng)造性的“三步法”：

（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；

（2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題；并且

（3）判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。

熟悉中國專利實(shí)踐的人可以看出，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局用于判斷突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的“三步法”與歐洲專利局的“問題—解決方案的方式”非常相似。但是，根據(jù)筆者的理解，中國的“三步法”與歐洲的“問題—解決方案的方式”在細(xì)節(jié)上還是有不少區(qū)別的，而這些區(qū)別經(jīng)常會(huì)導(dǎo)致對(duì)同一發(fā)明的創(chuàng)造性判定中國與歐洲有不同的結(jié)論。

關(guān)于如何確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)，歐洲的描述更具確定性和可操作性，且規(guī)定了底線是非常相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域，這些都有別于中國的審查實(shí)踐。從中國實(shí)踐來看，用以評(píng)價(jià)發(fā)明創(chuàng)造性的最接近的現(xiàn)有技術(shù)，一旦被審查員選定，申請(qǐng)人或?qū)＠砣藥缀鯚o法改變其選擇。

在這種情況下，如何恰當(dāng)確定技術(shù)問題可能直接操控發(fā)明的創(chuàng)造性能否成立。另外，在立法層面，對(duì)如何恰當(dāng)確定技術(shù)問題也并沒能給出清楚、有效、可操作性強(qiáng)的指引，從而留下了操作空間。本文就這方面展開論述。

二、如何確定要解決的技術(shù)問題

《歐洲專利局審查指南》第G部分第V I I章創(chuàng)造性第5.2節(jié)就“制定客觀的技術(shù)問題”描述如下：研究申請(qǐng)或?qū)＠?、最接近的現(xiàn)有技術(shù)以及所主張的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)之間的（結(jié)構(gòu)或功能）特征差別（即，區(qū)別特征），確定區(qū)別特征所帶來的技術(shù)效果，進(jìn)而制定技術(shù)問題。在“問題—解決方案的方式”的背景下，該技術(shù)問題意味著修改或調(diào)整最接近的現(xiàn)有技術(shù)，以提供發(fā)明相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)具有的技術(shù)效果的目的和任務(wù)。如此定義的技術(shù)問題通常被稱為“客觀的技術(shù)問題”。

而中國《專利審查指南》（2010版）第二部分第四章3.2.1.1節(jié)對(duì)此問題是這樣描述的：在審查中應(yīng)當(dāng)客觀分析并確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題。為此，首先應(yīng)當(dāng)分析要求保護(hù)的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比有哪些區(qū)別特征，然后根據(jù)該區(qū)別特征所能達(dá)到的技術(shù)效果確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題。從這個(gè)意義上說，發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題，是指為獲得更好的技術(shù)效果而需對(duì)最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)的技術(shù)任務(wù)。

乍看之下，在確定要解決的技術(shù)問題這一步，中國和歐洲好像沒有什么差異。但是，具體到操作原則和客觀的審查實(shí)踐上，中國與歐洲還是存在不少的差別。中國與歐洲的不同態(tài)度，在對(duì)“技術(shù)問題”的命名上就已初現(xiàn)端倪：歐洲叫“客觀技術(shù)問題”，從客觀認(rèn)知這一角度加以了強(qiáng)調(diào)；而中國叫“發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題”，可以指發(fā)明可以解決的任何技術(shù)問題。

例如，在關(guān)于胎兒心率監(jiān)護(hù)的一份專利中，審查員認(rèn)為與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比，發(fā)明的區(qū)別特征為“用于獲取母親心率數(shù)據(jù)的傳感器被集成在測(cè)量頭中”。據(jù)此，審查員認(rèn)為發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題為“集成心率傳感器以減小測(cè)量頭尺寸”。審查員認(rèn)定的這一技術(shù)問題不能成為歐洲的“客觀的技術(shù)問題”，但在實(shí)踐中，卻成為中國的“發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題”。因?yàn)閷?duì)于作為最接近現(xiàn)有技術(shù)的對(duì)比文件而言，其用來測(cè)量母親心率的E C G電極在客觀上不能被集成到T o c o換能器中，否則，該E C G電極將不能正常工作。因而，該對(duì)比文件客觀上根本不存在集成心率傳感器的問題。但是，該發(fā)明在某種程度上確實(shí)實(shí)現(xiàn)了心率傳感器的集成。

這里，中國的《審查操作規(guī)程·實(shí)質(zhì)審查分冊(cè)》第四章第1.2.2節(jié)已經(jīng)明確指導(dǎo)了該如何確定“發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題”，具體如下。

第一步，根據(jù)最接近的現(xiàn)有技術(shù)確定發(fā)明的區(qū)別特征。

第二步，說明書中記載了區(qū)別特征對(duì)應(yīng)的技術(shù)問題時(shí)，一般該技術(shù)問題即為發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題。

第三步，說明書中未記載區(qū)別特征對(duì)應(yīng)的技術(shù)問題時(shí)，確定區(qū)別特征在發(fā)明中的作用及使發(fā)明達(dá)到的技術(shù)效果，并由此確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題。

（1）如果說明書記載了區(qū)別特征使發(fā)明達(dá)到的技術(shù)效果，且該技術(shù)效果可以得到確認(rèn)，則根據(jù)區(qū)別特征使發(fā)明達(dá)到的技術(shù)效果確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題；

（2）如果說明書未記載區(qū)別特征使發(fā)明達(dá)到的技術(shù)效果，可以根據(jù)本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠預(yù)期的技術(shù)效果確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題；

（3）如果最接近的現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明的技術(shù)效果相同，那么發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題就是提供另一種與現(xiàn)有技術(shù)具有相同或類似技術(shù)效果的其他替代方案。

也就是說，假設(shè)審查員找出了最接近的現(xiàn)有技術(shù)沒有公開的區(qū)別特征，而說明書已對(duì)該區(qū)別特征有充分的描述，例如闡明其解決了說明書背景技術(shù)部分宣稱的缺點(diǎn)、其技術(shù)原理是什么、甚至其帶來了什么樣的技術(shù)效果。在這種情況下，根據(jù)上述操作規(guī)程，就應(yīng)該根據(jù)說明書針對(duì)區(qū)別特征的相關(guān)記載來確定要解決的“技術(shù)問題”。于是，審查員就沒有必要重新確定技術(shù)問題。只有在說明書沒有明確記載區(qū)別特征帶來的技術(shù)效果或其解決的技術(shù)問題的情況下，才需要審查員根據(jù)區(qū)別特征使發(fā)明達(dá)到的技術(shù)效果來（重新）確定要解決的“技術(shù)問題”。對(duì)于這種情況，審查員最好在通知書中能夠闡明區(qū)別特征使發(fā)明客觀上達(dá)到的技術(shù)效果，以使其設(shè)立的技術(shù)問題有合理依據(jù)，更容易得到申請(qǐng)人或發(fā)明人的認(rèn)可。實(shí)際上，《審查操作規(guī)程·實(shí)質(zhì)審查分冊(cè)》第四章第3.1節(jié)也已經(jīng)建議審查員在評(píng)價(jià)創(chuàng)造性時(shí)其評(píng)述要點(diǎn)包括“（3）發(fā)明的區(qū)別特征，以及區(qū)別特征在發(fā)明中所起的作用或者使發(fā)明達(dá)到的技術(shù)效果的分析”。

雖然中國《專利審查指南》（2010版）規(guī)定“根據(jù)該區(qū)別特征所能達(dá)到的技術(shù)效果確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題”，但是，在審查實(shí)踐中，審查員在分析出要求保護(hù)的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比具有的區(qū)別特征之后，不會(huì)闡明區(qū)別特征在發(fā)明中的作用，而是直接給出其主觀認(rèn)為的技術(shù)問題，不論說明書是否對(duì)區(qū)別特征有相關(guān)描述。然而，這種主觀認(rèn)定的技術(shù)問題往往與說明書中明確記載的區(qū)別特征對(duì)應(yīng)的技術(shù)問題、區(qū)別特征在發(fā)明中的作用或使發(fā)明達(dá)到的技術(shù)效果差別較大，很難得到申請(qǐng)人或發(fā)明人的認(rèn)可。如果審查員在實(shí)際審查過程中能夠按照《審查操作規(guī)程·實(shí)質(zhì)審查分冊(cè)》的具體規(guī)程來確定“技術(shù)問題”并進(jìn)行相關(guān)評(píng)述，勢(shì)必會(huì)對(duì)發(fā)明創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)更加客觀。

筆者認(rèn)為，從創(chuàng)造性的審查本意來看，歐洲的“客觀技術(shù)問題”可能比中國的“發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題”更為適用，尤其是在“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”不同于說明書描述的現(xiàn)有技術(shù)的時(shí)候。

《歐洲專利局審查指南》第G部分第V I I章創(chuàng)造性第5.4.1節(jié)進(jìn)一步陳述到：客觀的技術(shù)問題必須是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之時(shí)可能被要求解決的技術(shù)問題。該技術(shù)問題不應(yīng)是技術(shù)人員知曉了所主張的發(fā)明后才會(huì)意識(shí)到。

另外，歐洲上訴委員會(huì)的案例法（EPOCASELAW）在相關(guān)章節(jié)認(rèn)為：在確定技術(shù)問題時(shí)必須應(yīng)用客觀標(biāo)準(zhǔn)。即，根據(jù)最接近的現(xiàn)有技術(shù)可以看出實(shí)際到底需要解決什么樣的問題，其中所述最接近的現(xiàn)有技術(shù)可能不同于發(fā)明人使用的現(xiàn)有技術(shù)。而且，不允許利用只有在申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之后才獲得的知識(shí)來確定技術(shù)問題。

假設(shè)“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”與說明書描述的背景技術(shù)相同或類似，可以根據(jù)說明書描述的背景技術(shù)中存在的問題或針對(duì)區(qū)別特征的相關(guān)記載，來確定要解決的“技術(shù)問題”。

如果“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”不同于說明書描述的背景技術(shù)，在分析區(qū)別特征在發(fā)明中的作用或使發(fā)明達(dá)到的技術(shù)效果的基礎(chǔ)上，還需要判斷“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”是否客觀上存在要解決的“技術(shù)問題”。否則，脫離“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”確定“技術(shù)問題”，將會(huì)很難從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和“技術(shù)問題”出發(fā)來評(píng)價(jià)發(fā)明的顯而易見性。再次，列舉上述胎心監(jiān)護(hù)的專利，由于作為“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”的對(duì)比文件的心率傳感器不能被集成到T o c o換能器中，因此該對(duì)比文件客觀上根本不存在“集成心率傳感器”的技術(shù)問題。另一方面，即使發(fā)明解決了“集成心率傳感器”這樣的技術(shù)問題，從對(duì)比文件出發(fā)，考慮到上述事實(shí)，胎心監(jiān)護(hù)領(lǐng)域的技術(shù)人員也無法將對(duì)比文件的E C G電極改造為集成到 T o c o 換能器中。

另外，《歐洲專利局審查指南》第G部分第V I I章創(chuàng)造性第5.2節(jié)強(qiáng)調(diào)：客觀的技術(shù)問題不得包含對(duì)技術(shù)方案的指導(dǎo)，因?yàn)楫?dāng)依賴該技術(shù)問題評(píng)價(jià)現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，在問題的陳述中包括發(fā)明提供的技術(shù)方案的一部分難免成為對(duì)發(fā)明的“事后”分析。

中國《審查操作規(guī)程·實(shí)質(zhì)審查分冊(cè)》第四章第4節(jié)也指出：在使用“三步法”判斷過程中，當(dāng)審查員重新確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題時(shí)，切記勿將技術(shù)手段作為技術(shù)問題的一部分，否則，難免成為“事后諸葛亮”。在上述胎心監(jiān)護(hù)的案例中，審查員認(rèn)為的技術(shù)問題“集成心率傳感器以減小測(cè)量頭尺寸”，本身就給出了要將“用于獲取母親心率數(shù)據(jù)的傳感器”進(jìn)行集成的教導(dǎo)。顯然，該問題也是在了解了發(fā)明之后倒推出來的。

另外，相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)，發(fā)明有時(shí)會(huì)有多個(gè)區(qū)別特征，審查員又傾向于為各個(gè)區(qū)別特征設(shè)立不同的技術(shù)問題。這通常是沒有必要的，除非審查員能證明發(fā)明本身僅僅是若干特征的組合發(fā)明。下面我們看看《歐洲專利局審查指南》中的兩個(gè)例子是如何做的。

【案例1】

權(quán)利要求1：

一種便于在移動(dòng)設(shè)備上購物的方法，其中：

（a）用戶選擇兩個(gè)或更多要購買的產(chǎn)品；

（b）所述移動(dòng)設(shè)備將選擇的產(chǎn)品數(shù)據(jù)和設(shè)備位置發(fā)送給服務(wù)器；

（c）所述服務(wù)器訪問供應(yīng)商的數(shù)據(jù)庫以識(shí)別提供至少一種所選產(chǎn)品的供應(yīng)商；

（d）所述服務(wù)器根據(jù)所述設(shè)備位置和識(shí)別出的供應(yīng)商通過訪問其中存儲(chǔ)了為先前請(qǐng)求確定的最佳購物游覽的高速緩沖存儲(chǔ)器來確定購買所選產(chǎn)品的最佳購物游覽；并且

（e）所述服務(wù)器將所述最佳購物游覽傳送給所述移動(dòng)裝置以供顯示。

作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，對(duì)比文件1公開了一種便于在移動(dòng)設(shè)備上購物的方法，其中用戶選擇單個(gè)產(chǎn)品，而服務(wù)器從數(shù)據(jù)庫中確定銷售與用戶最近的所選產(chǎn)品的供應(yīng)商，并將該信息發(fā)送到所述移動(dòng)設(shè)備。

權(quán)利要求1與對(duì)比文件1的區(qū)別在于：

（1）用戶可以選擇兩個(gè)或更多產(chǎn)品進(jìn)行購買（而不是只能選擇購買單個(gè)產(chǎn)品）；

（2）向用戶提供用于購買兩個(gè)或更多產(chǎn)品的“最佳購物游覽”；以及

（3）最佳購物游覽由服務(wù)器通過訪問其中存儲(chǔ)了為先前請(qǐng)求確定的最佳購物游覽的高速緩沖存儲(chǔ)器來確定。

區(qū)別特征（1）和（2）表示對(duì)基本商業(yè)概念的修改，因?yàn)樗鼈兌x了產(chǎn)生商店訂購列表以訪問誰出售這些產(chǎn)品。沒有技術(shù)目的，也不能從這些差別中發(fā)現(xiàn)技術(shù)效果。因此，這些特征對(duì)對(duì)比文件1沒有技術(shù)貢獻(xiàn)。另一方面，區(qū)別特征（3）與區(qū)別特征（1）和（2）的技術(shù)實(shí)現(xiàn)相關(guān)，因而作出技術(shù)貢獻(xiàn)，并且具有能夠通過訪問存儲(chǔ)在高速緩沖存儲(chǔ)器中的先前請(qǐng)求來快速確定最佳購物游覽的技術(shù)效果。

客觀的技術(shù)問題應(yīng)以作為技術(shù)領(lǐng)域?qū)＜业谋绢I(lǐng)域技術(shù)人員的角度來考慮。因此，“他”可以是信息技術(shù)方面的專家，并掌握與特征（1）和（2）相關(guān)的商業(yè)知識(shí)。于是，客觀的技術(shù)問題應(yīng)被定義為如何修改對(duì)比文件1的方法，以技術(shù)上有效的方式實(shí)現(xiàn)區(qū)別特征（1）和（2）所定義的非技術(shù)商業(yè)概念。

創(chuàng)造性：本領(lǐng)域技術(shù)人員調(diào)整對(duì)比文件1中使用的移動(dòng)設(shè)備，以使用戶能夠選擇兩個(gè)或更多產(chǎn)品而不是單個(gè)產(chǎn)品，這已經(jīng)是常規(guī)操作。通過類似于對(duì)比文件1中確定最近的供應(yīng)商的服務(wù)器，將確定最佳購物游覽的任務(wù)分配給服務(wù)器也是顯而易見的。由于客觀技術(shù)問題進(jìn)一步需要技術(shù)上有效的實(shí)現(xiàn)，因此技術(shù)人員將會(huì)尋找確定游覽的有效技術(shù)實(shí)現(xiàn)。對(duì)比文件2公開了一種用于確定旅游行程的旅游計(jì)劃系統(tǒng)，列出了一組要訪問的地方，并且解決了該技術(shù)問題：對(duì)比文件2的系統(tǒng)為此訪問一個(gè)存儲(chǔ)先前結(jié)果的高速緩沖存儲(chǔ)器，并且將對(duì)比文件1的服務(wù)器調(diào)整到訪問并使用對(duì)比文件2所建議的高速緩沖存儲(chǔ)器，以便提供確定最佳購物游覽，即區(qū)別特征（3）的技術(shù)上有效的實(shí)現(xiàn)。因此，該發(fā)明不具有創(chuàng)造性。

【案例2】

權(quán)利要求1：

一種用于對(duì)受1/f噪聲影響的電子電路的性能的數(shù)值模擬的計(jì)算機(jī)實(shí)現(xiàn)方法，其中：

（a）所述電路由一個(gè)具有輸入通道、噪聲輸入通道和輸出通道的模型來描述；

（b）所述輸入通道和所述輸出通道的性能用隨機(jī)微分方程組來描述；

（c）針對(duì)存在于所述輸入通道上的輸入矢量以及存在于所述噪聲輸入通道上的1/f分布式隨機(jī)數(shù)的噪聲矢量y計(jì)算輸出矢量；并且

（d）噪聲矢量y由以下步驟產(chǎn)生：

（d1）設(shè)定要生成的隨機(jī)數(shù)的數(shù)量n；

（d2）生成長度為n的高斯分布式隨機(jī)數(shù)的矢量x；

（d3）通過將所述矢量x乘以根據(jù)等式E1*定義的矩陣L來生成所述矢量y。

*假定等式E1在該權(quán)利要求中有明確定義。

背景技術(shù)：權(quán)利要求1涉及一種由計(jì)算機(jī)執(zhí)行的用于對(duì)受1/f噪聲影響的電子電路的性能的數(shù)字仿真的方法，1/f噪聲是電子電路中的主要噪聲源之一。特征（a）-（c）指定在數(shù)值模擬中使用的數(shù)學(xué)模型。它涉及1/f分布式隨機(jī)數(shù)的噪聲矢量y，即具有典型的實(shí)際（物理）1/f噪聲的特定統(tǒng)計(jì)特性的隨機(jī)數(shù)。步驟（d 1）-（d 3）定義了用于生成這些隨機(jī)數(shù)的數(shù)學(xué)算法。根據(jù)說明書，該數(shù)學(xué)算法在生成所述模擬所需的隨機(jī)數(shù)要求的計(jì)算時(shí)間和存儲(chǔ)資源方面是特別有效的。

作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，對(duì)比文件1公開了一種對(duì)受1/f噪聲影響的電子電路的性能的數(shù)字模擬的方法，其具有步驟（a）-（c）但用不同的數(shù)學(xué)算法以生成1/f分布式隨機(jī)數(shù)。

權(quán)利要求1與對(duì)比文件1的區(qū)別是用于產(chǎn)生1/f分布式隨機(jī)數(shù)的矢量的數(shù)學(xué)算法，即步驟（d 1）-（d 3）。步驟（d 1）-（d 3）定義的算法所需要的計(jì)算機(jī)資源少于對(duì)比文件1所使用的計(jì)算機(jī)資源。相應(yīng)地，權(quán)利要求1的技術(shù)效果是：直接導(dǎo)致減少了對(duì)受1/f噪聲影響的電子電路的性能的數(shù)字模擬所需的計(jì)算機(jī)資源。

因此，相對(duì)于對(duì)比文件1所解決的客觀技術(shù)問題被定義為如何以減少計(jì)算機(jī)資源的方式生成在對(duì)受1/f噪聲影響的電子電路的性能的數(shù)值模擬中使用的1/f分布式隨機(jī)數(shù)。

創(chuàng)造性：現(xiàn)有技術(shù)沒有建議由步驟（d 1）-（d 3）定義的算法作為客觀技術(shù)問題的解決方案。因此，該發(fā)明應(yīng)具有創(chuàng)造性。

三、總結(jié)技術(shù)問題該如何確定

雖然中國叫“發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題”，但是《專利審查指南》（2010版）還將其定義為“為獲得更好的技術(shù)效果而需對(duì)最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)的技術(shù)任務(wù)”。因此，在確定技術(shù)問題時(shí)，除了分析區(qū)別特征所能達(dá)到的技術(shù)效果以外，還要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)，看看在申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前最接近的現(xiàn)有技術(shù)到底需要解決什么樣的問題。

如果貫徹創(chuàng)造性的審查本意，就要求所屬領(lǐng)域技術(shù)人員以申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之時(shí)的觀點(diǎn)根據(jù)最接近現(xiàn)有技術(shù)所確立的“技術(shù)問題”是客觀上不需要付出創(chuàng)造性勞動(dòng)就可以直觀感知認(rèn)識(shí)到的，或者說，技術(shù)問題是顯而易見的。

如果需要付出創(chuàng)造性勞動(dòng)才可以認(rèn)識(shí)并診斷出問題，則該問題不能成為應(yīng)用“三步法”并否定發(fā)明創(chuàng)造性的基礎(chǔ)，或者已經(jīng)說明發(fā)明具備創(chuàng)造性了。