韓彩珍

（中國人民大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院，北京100872）

海外直接投資相對(duì)于國內(nèi)投資具有較大的風(fēng)險(xiǎn)，因此能否得到該資本輸入國政策、法律的保護(hù)，對(duì)投資者投資的安全、利益的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要。由于共同目標(biāo)的存在，許多國家不僅在國內(nèi)立法上給予保護(hù)，而且還相互簽署雙邊保護(hù)條約以及國際公約，用國際法的規(guī)范對(duì)國際投資實(shí)行保護(hù)。在投資領(lǐng)域，雙邊投資保護(hù)協(xié)定就是此類國際法中最為重要的一類雙邊條約。而作為雙邊投資保護(hù)協(xié)定的核心內(nèi)容，爭(zhēng)端解決機(jī)制條款的文本存在較大差別，這些差別尤其體現(xiàn)在對(duì)國際組織的授權(quán)上。本文將針對(duì)這一領(lǐng)域的差別提出問題，并基于現(xiàn)有研究提出基于中國情況的假設(shè)，同時(shí)在現(xiàn)有數(shù)據(jù)庫中提取中國數(shù)據(jù)，用定量研究的方法進(jìn)行假設(shè)檢驗(yàn)，分析中國簽訂的雙邊投資協(xié)定的爭(zhēng)端解決機(jī)制的形式選擇及其影響因素。

一、中國簽訂的BIT中爭(zhēng)端解決機(jī)制的形式選擇

自2001年我國實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略以來，伴隨著開放型經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的不斷深化和經(jīng)濟(jì)全球化的持續(xù)擴(kuò)散，中國對(duì)外直接投資取得了高速發(fā)展。此過程也伴隨著國家政府和企業(yè)對(duì)于國際投資的協(xié)調(diào)機(jī)制的關(guān)注。投資領(lǐng)域國際雙邊機(jī)制的建設(shè)成為國家和社會(huì)共同關(guān)心的問題，中國開始同越來越多的國家簽訂BIT。截至2013年6月，中國共簽訂雙邊投資協(xié)定（BIT）128份，簽約國數(shù)量超過中國對(duì)外直接投資東道國總數(shù)的70%，中國簽訂的BIT總量位居德國之后，位列全球第二（UNCTAD,2013）。[1]

從1982年到2013年中國各年簽訂的BIT的份數(shù)可以看出。當(dāng)前，中國也正在積極尋求同美國、歐盟在投資領(lǐng)域簽訂BIT。從地區(qū)層面來看，中國簽訂雙邊投資協(xié)定的對(duì)象國主要集中在歐洲（45份）、亞洲（40份）和非洲（30份），這與中國的自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）伙伴國的分布相比，更加突破了地緣的限制。[2]從發(fā)展程度來看，中國雙邊投資協(xié)定的對(duì)象國在1992年前以發(fā)達(dá)國家居多，之后中國與發(fā)展中國家之間的雙邊投資協(xié)定簽訂日益增多。[3]這一方面是因?yàn)橹袊Ｍㄟ^簽訂更多的雙邊投資協(xié)定來傳遞啟動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的信號(hào)，另一方面是因?yàn)殡S著中國經(jīng)濟(jì)的快速增長(zhǎng)以及國家相應(yīng)政策的變化，對(duì)外投資的內(nèi)生動(dòng)力大大提升，其他發(fā)展中國家便成為理想的投資對(duì)象。

在簡(jiǎn)單了解過中國對(duì)外簽訂BIT的基本情況之后，我們認(rèn)為，作為國際上締結(jié)雙邊投資協(xié)定最多的國家之一，中國在所簽訂的雙邊投資協(xié)定中需要對(duì)投資爭(zhēng)端的解決機(jī)制進(jìn)行選擇。為了比較全面地描繪中國已簽訂雙邊投資協(xié)定中爭(zhēng)端的解決機(jī)制的形式選擇，除了爭(zhēng)端解決機(jī)制的授權(quán)程度這一變量外，還另外選取了幾個(gè)變量。它們分別是：第一，是否事先同意國際仲裁；第二，爭(zhēng)端解決機(jī)制的可選途徑；第三，爭(zhēng)端解決機(jī)制的授權(quán)程度。變量的選取也是參考了阿利和佩恩哈特的既有研究（Todd Allee&Clint Peinhardt,2010&2014）。[4]第一個(gè)變量是指締約雙方在協(xié)定中是否明確同意將爭(zhēng)端提交至某個(gè)特定的解決爭(zhēng)端的國際仲裁機(jī)構(gòu)。這種事先的同意有助于加速爭(zhēng)端解決的進(jìn)程并限制締約國的拖延。第二個(gè)變量則是查看在BIT中指定的爭(zhēng)端解決機(jī)制有幾種可選途徑。由于協(xié)商和國內(nèi)法院這一渠道在每份雙邊投資協(xié)定中都有列出，故此處不再計(jì)入。這樣看來，一般有三種可選渠道：專設(shè)仲裁庭、常設(shè)仲裁庭和地區(qū)性仲裁中心（如SCC-斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院）。在不同的BIT中，這三類渠道可能同時(shí)存在作為可選途徑，也可能只存在其中的一種或兩種。在其他條件不變，可選途徑越多，則投資者有效地提出要求的選擇范圍也越大。最后我們將第三個(gè)變量“爭(zhēng)端解決機(jī)制的授權(quán)程度”進(jìn)行操作化，以協(xié)定中是否包括且如何包括ICSID（常設(shè)仲裁庭）為標(biāo)準(zhǔn)將爭(zhēng)端解決機(jī)制的授權(quán)程度分為三類：一是相應(yīng)條款中不包含任何可使用ICSID解決的爭(zhēng)端；二是ICSID作為至少兩種國際仲裁途徑之一被使用；三是ICSID作為唯一一種國際仲裁途徑被使用。

通過對(duì)中國從1982～2013年間簽訂過的134份雙邊投資協(xié)定的爭(zhēng)端解決機(jī)制進(jìn)行系統(tǒng)的分析梳理，可得下表1。

表1 中國簽訂過的134份BIT(1982～2013年)的爭(zhēng)端解決機(jī)制形式選擇

由表格可見，在中國簽訂過的BIT中，明確聲明締約各方同意將爭(zhēng)端提交國際仲裁的僅限于四個(gè)國家：荷蘭、比利時(shí)-盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟、墨西哥和瑞士。多數(shù)BIT協(xié)定為1～2個(gè)，其中多為只包含專設(shè)仲裁庭、只包含常設(shè)仲裁庭、既包含專設(shè)又包含常設(shè)仲裁庭這三種情況。相應(yīng)條款中不包含任何可使用ICSID解決的爭(zhēng)端的BIT有64個(gè)，約占48%。根據(jù)阿利和佩恩哈特的研究結(jié)果，中國締結(jié)的BIT爭(zhēng)端解決機(jī)制的授權(quán)程度的平均值為0.51，屬于最少授權(quán)給ICSID解決投資爭(zhēng)端的國家之一。

二、影響中國簽訂的BIT在爭(zhēng)端解決機(jī)制形式選擇的因素

（一）已有研究的影響因素分析

BIT的爭(zhēng)端解決機(jī)制形式的最終選擇取決于東道國和母國對(duì)其形式的偏好以及其相對(duì)議價(jià)能力。而資本的東道國和母國對(duì)于BIT爭(zhēng)端解決機(jī)制形式的基本偏好：東道國希望盡可能少地向國際制度授權(quán)從而減少主權(quán)讓渡，這使其在爭(zhēng)端解決機(jī)制的形式選擇上通常對(duì)國際仲裁尤其是將爭(zhēng)端提交ICSID持排斥態(tài)度；而母國則希望盡可能多地向國際制度授權(quán)從而減少投資風(fēng)險(xiǎn)，這使得其通常對(duì)國際仲裁尤其是將爭(zhēng)端提交ICSID持支持態(tài)度。但是，東道國和母國的這種偏好并非一成不變，因?yàn)樵谀撤N程度上，東道國會(huì)為了吸引更多來自母國的投資而愿意提高接受ICSID的傾向性，母國也會(huì)為在東道國獲取更多可預(yù)期的利潤(rùn)而降低使用ICSID的傾向性。這使得在雙邊框架內(nèi)逐份簽訂的投資協(xié)定面臨著關(guān)于爭(zhēng)端解決機(jī)制形式選擇的討價(jià)還價(jià)，簡(jiǎn)言之，面臨著是否且如何同意將投資爭(zhēng)端提交ICSID的討價(jià)還價(jià)，這就涉及母國和東道國政府二者的相對(duì)議價(jià)能力問題。

阿利和佩恩哈特在其2010年的研究中就從影響東道國政府偏好的因素、影響母國政府偏好的因素、東道國和母國的相對(duì)議價(jià)能力三方面構(gòu)建框架，提出8條可檢驗(yàn)的假說并進(jìn)行實(shí)證檢驗(yàn)。[5]在變量選取上，他們選取了8個(gè)自變量，它們分別是：東道國的國家主權(quán)敏感程度；東道國的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)；東道國對(duì)外部經(jīng)濟(jì)的依賴程度；東道國的“鎖定”動(dòng)機(jī)；母國國內(nèi)的利益集團(tuán)的力量；投資的東道國的承諾可信度；母國同東道國的特殊關(guān)系；母國與東道國的相對(duì)議價(jià)能力。而因變量只有一個(gè)，那就是“爭(zhēng)端解決機(jī)制的授權(quán)程度”。通過對(duì)1966～2006年全球簽訂的1473份BIT為檢驗(yàn)樣本，用有序probit模型驗(yàn)證出五個(gè)自變量同因變量有較強(qiáng)的相關(guān)性，由此驗(yàn)證了以下五個(gè)假說：1.假設(shè)1：東道國如果是新近獨(dú)立的民族國家，則對(duì)國家主權(quán)敏感度高，越不傾向于使用ICSID解決投資爭(zhēng)端；2.假設(shè)3：東道國外貿(mào)和外援依賴程度越大，即處于越脆弱的外部依賴，越傾向于接受ICSID解決投資爭(zhēng)端；3.假設(shè)5：母國國內(nèi)有全球影響力的跨國公司數(shù)量越多、國內(nèi)法治程度越高，則投資領(lǐng)域法律化的利益集團(tuán)勢(shì)力越強(qiáng)，越傾向于使用ICSID解決投資爭(zhēng)端；4.假設(shè)7：母國和東道國兩國間具有殖民關(guān)系、同盟關(guān)系，則雙方可能具有某種友好傳統(tǒng)，母國越可能降低使用ICSID解決投資爭(zhēng)端的傾向性；5.假設(shè)8：母國與東道國總GDP的比值越大，則母國相對(duì)于東道國政府的議價(jià)能力越強(qiáng)，越傾向于使用ICSID。也即，除了東道國的承諾可信性、東道國的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和東道國政府的“鎖定”動(dòng)機(jī)這三個(gè)自變量和因變量間不存在顯著的相關(guān)關(guān)系外，其余的五個(gè)自變量對(duì)因變量有顯著影響。

（二）影響中國簽訂的BIT在爭(zhēng)端解決機(jī)制形式選擇的因素

參考已有研究并基于中國的實(shí)際情況進(jìn)行一定程度的修改和調(diào)整，本文選取相同的自因變量提出8個(gè)同中國相關(guān)的假設(shè)，前四個(gè)假設(shè)是基于中國作為東道國時(shí)的情況，假設(shè)5～7是基于中國作為資本的母國時(shí)的情況，最后一個(gè)假設(shè)是考慮到中國作為資本母國和東道國的相對(duì)議價(jià)能力而提出的假設(shè)1.中國對(duì)主權(quán)敏感性較高，故不傾向于使用ICSID解決投資爭(zhēng)端；假設(shè)2：中國的人均GDP增長(zhǎng)率越低，處于越不利的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，越傾向于接受ICSID解決投資爭(zhēng)端；假設(shè)3：中國的外貿(mào)和外援依賴程度越大，即處于越脆弱的外部依賴，越傾向于接受ICSID解決投資爭(zhēng)端；假設(shè)4：中國政府鎖定動(dòng)機(jī)越弱，不傾向于接受ICSID解決投資爭(zhēng)端；假設(shè)5：中國作為資本的母國時(shí)，國內(nèi)有全球影響力的跨國公司數(shù)量越多、國內(nèi)法治程度越高，則投資領(lǐng)域法律化的利益集團(tuán)勢(shì)力越強(qiáng)，越傾向于使用ICSID解決投資爭(zhēng)端；假設(shè)6：中國作為資本母國時(shí)，東道國法治程度越高、政權(quán)持續(xù)時(shí)間越長(zhǎng)、行政人員約束程度越高，則其承諾可信性越高，中國越有可能降低使用ICSID的傾向性；假設(shè)7：中國作為資本母國，和東道國兩國間具有殖民關(guān)系、同盟關(guān)系，則雙方可能具有某種友好傳統(tǒng)，中國越可能降低使用ICSID解決投資爭(zhēng)端的傾向性；假設(shè)8：中國與東道國總GDP的比值越大，則中國相對(duì)于東道國政府的議價(jià)能力越強(qiáng)，越傾向于使用ICSID。

為檢驗(yàn)上述假設(shè)，本文將阿利和佩恩哈特?cái)?shù)據(jù)樣本中的56份與中國有關(guān)的數(shù)據(jù)樣本提?。?966～2006年中國對(duì)外簽訂的56份BIT）出來作為檢驗(yàn)樣本，用有序probit模型在此進(jìn)行相同的模型計(jì)量。得到以下檢驗(yàn)結(jié)果表格（表4）。

表2 針對(duì)中國樣本通過有序probit模型進(jìn)行假設(shè)檢驗(yàn)的結(jié)果

由表2見，表中檢驗(yàn)結(jié)果存在兩個(gè)缺失，分別是自變量是中國的國家主權(quán)敏感程度和中國的“鎖定”動(dòng)機(jī)。之所以出現(xiàn)缺失，原因主要是：由于中國在1982年對(duì)外簽訂第一份BIT，而此數(shù)據(jù)庫的時(shí)間范圍是1966-2006，因此并未將中國劃分為新近獨(dú)立的國家，導(dǎo)致數(shù)據(jù)空缺；由于數(shù)據(jù)庫中將中國政府劃為左翼，因此當(dāng)中國作為東道國時(shí)，無法有效說明東道國右翼政府的鎖定動(dòng)機(jī)這一自變量的適用性，導(dǎo)致數(shù)據(jù)空缺。經(jīng)假設(shè)檢驗(yàn)可知，中國作為東道國時(shí)的人均GDP增長(zhǎng)率、中國作為資本母國時(shí)國內(nèi)的利益集團(tuán)的力量、中國作為資本母國時(shí)和東道國的聯(lián)盟關(guān)系、中國作為資本母國時(shí)和東道國的GDP占比這四個(gè)自變量和因變量的相關(guān)關(guān)系顯著。且中國作為東道國時(shí)的人均GDP增長(zhǎng)率同因變量之間呈現(xiàn)負(fù)的相關(guān)關(guān)系。由此可以得出以上八個(gè)假設(shè)中有四個(gè)得以驗(yàn)證，但假設(shè)1的驗(yàn)證結(jié)果與之恰恰相反：1.假設(shè)2：中國作為東道國時(shí)人均GDP增長(zhǎng)率越低，處于越不利的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，越不傾向于接受ICSID解決投資爭(zhēng)端；2.假設(shè)5：中國作為母國時(shí)國內(nèi)有全球影響力的跨國公司數(shù)量越多、國內(nèi)法治程度越高，則投資領(lǐng)域法律化的利益集團(tuán)勢(shì)力越強(qiáng)，越傾向于使用ICSID解決投資爭(zhēng)端；3.假設(shè)7：中國作為母國時(shí)和東道國兩國間具有同盟關(guān)系時(shí)，則雙方可能具有某種友好傳統(tǒng)，中國越可能降低使用ICSID解決投資爭(zhēng)端的傾向性；4.假設(shè)8：中國同簽訂BIT的國家間總GDP的比值越大，則中國相對(duì)于該國政府的議價(jià)能力越強(qiáng)，越傾向于使用ICSID解決投資爭(zhēng)端。

通過假設(shè)檢驗(yàn)得出的結(jié)論和阿利和佩恩哈特最終得出的結(jié)論的對(duì)比，我們發(fā)現(xiàn)有兩處不同。

首先，假設(shè)2的結(jié)論針對(duì)中國的情況和既有研究的相關(guān)關(guān)系是相反的，也即，針對(duì)中國情況得出的假設(shè)得出，中國作為東道國時(shí)人均GDP增長(zhǎng)率越低，處于越不利的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，越不傾向于接受ICSID解決投資爭(zhēng)端；而既有研究得出結(jié)論：東道國人均GDP增長(zhǎng)率越低，處于越不利的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，越傾向于接受ICSID解決投資爭(zhēng)端。分析這種反差的原因，我們認(rèn)為可以歸結(jié)于既有研究對(duì)于國家自主性這一重要變量的忽略。由于國家自主性的存在，已有研究對(duì)于東道國經(jīng)濟(jì)形勢(shì)對(duì)爭(zhēng)端解決機(jī)制形式選擇的影響的分析有所偏誤。中國作為東道國時(shí)，經(jīng)濟(jì)形勢(shì)不利時(shí)，會(huì)面臨來自國內(nèi)社會(huì)更嚴(yán)重的制約。因此較難從自身偏好出發(fā)通過授權(quán)國際投資協(xié)調(diào)機(jī)制來吸引更多的外資，從而改善經(jīng)濟(jì)形勢(shì)。

其次，阿利和佩恩哈特的“假設(shè)3”得以驗(yàn)證，即：東道國外貿(mào)和外援依賴程度越大，即處于越脆弱的外部依賴，越傾向于接受ICSID解決投資爭(zhēng)端。而這一假設(shè)在針對(duì)56份中國簽訂的BIT進(jìn)行計(jì)量檢驗(yàn)，并未得到驗(yàn)證。究其原因，本文認(rèn)為是由于既有研究基于龐大的跨國數(shù)據(jù)庫，忽略了國家間異質(zhì)性的存在，這種異質(zhì)性在涉及跨國直接投資問題時(shí)最為突出的表現(xiàn)就是國家間具有不同規(guī)模的市場(chǎng)。而中國作為擁有龐大的市場(chǎng)規(guī)模的國家，作為東道國，在國際投資中具有特殊的吸引力，即使外貿(mào)依賴程度較大，其脆弱性和敏感性都較弱。因?yàn)檩^大的市場(chǎng)規(guī)模使得中國即使面臨母國的壓力，也有更大的談判杠桿來抵制母國政府將ICSID納入爭(zhēng)端解決機(jī)制的舉措。

三、總結(jié)與思考

本文的研究?jī)?yōu)勢(shì)主要在于采用定量研究的方法，運(yùn)用較長(zhǎng)時(shí)間范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)作為樣本檢驗(yàn)假設(shè)，得出的相關(guān)關(guān)系具有較強(qiáng)的可信性和顯著性。而本文的局限性也非常明顯。首先，由于是基于已有研究的數(shù)據(jù)進(jìn)行的研究，故選取樣本的時(shí)間范圍集中于1982～2006年，樣本數(shù)據(jù)陳舊，不能較好的反映最近十年來中國在“走出去”戰(zhàn)略的持續(xù)推進(jìn)過程中簽訂的BIT爭(zhēng)端解決機(jī)制形式選擇的變化；其次，單純的定量研究的不足：從定量研究的結(jié)果中只能推出自因變量的某種相關(guān)性，也即“原因的影響”（Effects of Causes）。缺乏定性案例研究，不能較為全面的描述自因變量之間的因果機(jī)制，也即“結(jié)果的原因”（Cause ofEffects）。

可能的改進(jìn)方案包括：選取更新的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行假設(shè)檢驗(yàn)，尤其應(yīng)該納入近十年中國對(duì)外簽訂的BIT的相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行對(duì)比分析，查看近十年來中國在簽訂BIT時(shí)對(duì)于爭(zhēng)端解決機(jī)制形式選擇偏好的變化；同時(shí)，輔之以對(duì)具體案例的過程追蹤，用深入細(xì)致的定性研究彌補(bǔ)定量研究的不足，更好的揭示和描述自因變量之間的因果機(jī)制。

我們認(rèn)為，中國之所以是屬于對(duì)ICSID授權(quán)程度較低的國家之一，除了上述經(jīng)過假設(shè)檢驗(yàn)的自變量之外，還有其他的原因。首先，國際社會(huì)對(duì)于BIT中的“傘形條款”存在的不同理解是導(dǎo)致這一現(xiàn)狀的一個(gè)重要原因。也就是說，若母國和東道國簽訂有BIT，那么投資者和東道國所簽訂的投資合同往往亦屬于BIT保護(hù)的外資，若東道國違反合同義務(wù)，投資者可以依據(jù)合同中的爭(zhēng)端解決條款提起“合同之訴”，也可在特定情況下就東道國違反合同義務(wù)的行為根據(jù)BIT提起“條約之訴”。由于國際上對(duì)有關(guān)雙邊投資協(xié)定中存在的此類“傘形條款”存在不同理解，大部分BIT的爭(zhēng)端解決條款對(duì)于可以被訴諸國際仲裁的投資爭(zhēng)端并未劃定明確范圍，使得“合同之訴”與“條約之訴”的競(jìng)合問題并未得到最終解決。[6]正是這一問題的存在也導(dǎo)致中國作為東道國在簽訂BIT時(shí)更為謹(jǐn)慎地對(duì)ICSID此類國際常設(shè)仲裁庭進(jìn)行爭(zhēng)端解決授權(quán)，擔(dān)心投資者因自己違背合同義務(wù)就提起“條約之訴”，使自身主權(quán)和利益受損。其次，國際投資條約仲裁中存在投資者與東道國權(quán)益保護(hù)的不平衡問題。從上世紀(jì)50年代后期發(fā)展起來的BIT，起初主要是作為資本輸出國的發(fā)達(dá)國家用來保護(hù)本國海外投資者的工具。直至20世紀(jì)末，BIT也主要是發(fā)達(dá)國家與作為資本輸入國的發(fā)展中國家或不發(fā)達(dá)國家間簽訂的。近年來的國際投資條約仲裁實(shí)施中，也存在有些仲裁庭過度強(qiáng)調(diào)投資者利益，進(jìn)一步導(dǎo)致投資者和東道國權(quán)益保護(hù)的失衡。[7]這樣的歷史和實(shí)踐案例不得不讓作為發(fā)展中國家的中國在對(duì)ICSID進(jìn)行爭(zhēng)端解決授權(quán)時(shí)表現(xiàn)出相當(dāng)程度的謹(jǐn)慎。