摘 要 2015年正式進入省級藥品采購模式以來，國家發(fā)改委公報了3起涉嫌違反《反壟斷法》的案件，均具備行政壟斷的性質，但公報本身對極其行政壟斷案件的態(tài)度并不強硬，也未對相關行政機構的行為作出準確定性和有效性制約。本文意在對藥品采購領域行政壟斷容易發(fā)生的原因進行簡單闡述。

關鍵詞 醫(yī)藥領域 壟斷 原因

作者簡介：龔楷迪，南開大學法學院，本科生。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.345

一、企業(yè)的逐利追求

在正常的原子型市場中，商品價格提升會導致消費者的流失，市場價格長期維持在較高水平則會引起新的競爭者進入市場，以低價吸引消費者以獲得利潤。長期充分競爭后的市場會使得定價處于一個平衡狀態(tài)，使得定價既能夠存在利潤空間，又能夠維持一定的消費群體。但這種維持必然是艱辛的。完美的狀態(tài)是企業(yè)既能夠享有提高價格的能力，同時牢牢抓住消費者。市場中具有實力的經(jīng)營者傾向于利用市場支配地位聯(lián)合控制價格或控制下游消費者的選擇權，最終達到使自己及極少數(shù)的市場主體能夠獲得通過提高價格以增加利潤的能力，這也正是《反壟斷法》需要規(guī)制的壟斷現(xiàn)象。壟斷企業(yè)本身需要強大的市場支配地位或有能力通過壟斷行為獲取支配地位，在提高價格的同時還要排斥新的競爭者的進入，且所得利益需要與共謀者分享，共謀者之間必須維持良好的合作關系。

壟斷的最佳狀態(tài)是，經(jīng)營者擁有完全直接決定價格的能力，消費者必須接受，所得利益全盤獨享，即實現(xiàn)壟斷型市場，同時還能夠阻止其他潛在競爭者進入市場，維持壟斷利益的長期存在。但單純憑借市場運作達到此種狀態(tài)較為困難。即使存在技術、管理優(yōu)勢等市場壁壘，只要定價上存在利潤空間，新的競爭者必然會出現(xiàn)，且可能是多家同時興起，大企業(yè)無力面面俱到逐一消滅，因此完全壟斷市場是不容易維持的，完全競爭的原子型市場才是市場的正常狀態(tài)。實踐上的困難并不影響大企業(yè)對獨享壟斷利益的期待。于是，如果能夠存在某種力量能夠幫助企業(yè)達成此目標，則必然會成為大企業(yè)依附和努力的對象，比如，具有強制執(zhí)行力的行政權力。

二、行政機關自我謀利的需求

行政機關是被授權進行公共管理，提供公共服務，維護公共秩序 的國家機器，由國家財政負擔其薪資，無須且不應該由其直接參與市場競爭追求利益。但是，監(jiān)察的缺位和法制環(huán)境的漏洞行政權力往往會被濫用于行政單位或個人的逐利。行政機關本身不生產(chǎn)商品也不提供市場服務，因此其參與市場競爭的方式必須來自生產(chǎn)商品或提供服務的市場經(jīng)營者。與特定的市場主體進行聯(lián)合，通過具體行政行為指定交易，或通過抽象行政行為對整個市場制定規(guī)則，為特定的市場主體提供便利或優(yōu)惠條件。

正如上一點中所述，市場經(jīng)營者渴望尋求有強制執(zhí)行力的行政主體助其達成壟斷地位以獲取利益，而行政主體又恰需要一個能夠直接參與競爭的市場主體為其達成經(jīng)濟利益的追求，雙方需求互補，在法制環(huán)境和守法意識均不完備的情況下，裂隙由此產(chǎn)生，為政企雙方的媾和打開了缺口，也為腐敗提供了空間。

三、存在有利于通謀的市場條件

波斯納的經(jīng)濟學分析理論認為，壟斷協(xié)議中往往發(fā)生在某些特定的有利于通謀發(fā)生的市場條件之下，從內(nèi)部和外部兩個方面對通謀的發(fā)生進行了分析，包括17項因素：“（1）市場上賣方集中；（2）沒有外圍小企業(yè)存在；（3）在競爭價格上，需求缺乏彈性；（4）市場進入需要很長的時間；（5）市場上的買方不集中；（6）所涉產(chǎn)品是標準化的；（7）所涉產(chǎn)品是非耐用品； （8）主要企業(yè)在分銷鏈上的同一層次進行銷售； （9）價格競爭比其他形式的競爭更重要；（10）固定成本對可變成本的比率較高；（11）各賣方的成本結構和生產(chǎn)過程相似；（12）相關市場上的總需求不變，或隨著時間流逝不斷下降；（13）價格可以迅速變化；（14）交易采用秘密投標方式；（15）市場是地方性的，或者說，市場的地域范圍不大；（16）各企業(yè)間存在著合作活動；（17）該產(chǎn)業(yè)以往發(fā)生過通謀行為。 ”

這里所說的當然是發(fā)生在平等經(jīng)營者之間的商業(yè)通謀，指經(jīng)營者之間達成的排除、限制競爭的協(xié)議。在行政壟斷中，這些因素也可以在一定程度上解釋通謀發(fā)生的原因，但由于行政權力參與的特殊性，應做略微的變通解釋。

（一）通謀組織的客觀條件

“市場上賣方集中”和“企業(yè)間存在合作”指的是相關市場上達成談判的客觀可能性，即，在競爭者數(shù)量較小且存在較好的合作關系時，談判行為就更容易達成。由于行政機關具有高于所有市場競爭者的強制權力，行政權力的強制力也能夠人為創(chuàng)造出賣方集中與存在合作所能夠達成的競爭效果。所以這兩項不構成阻礙行政壟斷發(fā)生的因素，相反，因為達成行政通謀可以簡化對市場環(huán)境集中與合作的要求，企業(yè)有更大的動機尋求行政權力的庇護。

“產(chǎn)品標準化”與“成本和生產(chǎn)結構相似”是指在經(jīng)營者之間達成協(xié)議的難度較小，無須對不同規(guī)格的產(chǎn)品進行一一協(xié)商定價。藥品生產(chǎn)涉及重要的食品安全以及疾病治療，配方和劑型都需要經(jīng)過長期實驗和審批。

在我國真正意義上的新藥很少，大多是將原來的藥物簡單改變劑型或者增加制劑中的某些成分，以仿制藥為主。 因此行政機關在選擇通謀對象時無須對藥品的具體的規(guī)格進行額外的審查，藥品生產(chǎn)商之間具有較強的可替代性。

（二）通謀的維持

“（13）價格可以迅速變化；（14）交易采用秘密投標方式；（15）市場是地方性的，或者說，市場的地域范圍不大”。這幾類因素在商業(yè)通謀中為防止達成通謀后成員之間欺騙的出現(xiàn)，通過“匹配降價”的高成本模式來對欺騙成員進行懲罰，具備以上因素的市場能夠有效地防止欺騙，及時挽救和維持其通謀組織。上文已經(jīng)提過，維持企業(yè)間的友好關系是商業(yè)壟斷必須面臨的一個重要問題，在行政壟斷中，行政機關本身不參與市場競爭，維持成本可能大幅度降低。雙邊關系的經(jīng)營必然比多邊關系的經(jīng)營更加高效簡單；且與行政機關的合作可能帶來的收效遠遠高于普通商業(yè)通謀。上述的幾類因素在醫(yī)藥領域中顯得更加重要。

首先，醫(yī)療改革的大背景是藥價回歸，藥品生產(chǎn)成本相對固定，長期以來藥價的浮動主要來自生產(chǎn)成本以外的競爭策略或營銷成本，因此，達成壟斷后定價空間很大，能夠滿足對外所需的合理外觀。

其次，在雙信封制招標模式中，行政機關存在較大的自主裁量權，這便是秘密投標所帶來的活動空間，行政機關與壟斷企業(yè)有機會借此實現(xiàn)協(xié)商內(nèi)容。

再次，省級藥品集中采購的模式具有極強的地域性，地方行政機關在相關地域市場內(nèi)有決定權，還有機會和動力設定地方保護的條件，限制外地企業(yè)進入?yún)⑴c相關市場，使得該通謀行為能夠具有隱蔽的外觀以及高效的收益。這些因素使得行政通謀比商業(yè)通謀更容易維持，實際上也增強了壟斷企業(yè)與行政機關組織通謀的動機。

（三）市場總產(chǎn)出對通謀的影響

一般的商業(yè)壟斷中，企業(yè)如果希望維持通謀成果，就必須考慮除通謀成員之外的潛在的競爭者帶來的阻力。如果相關市場內(nèi)價格長期走高，總產(chǎn)出減少，則必然會出現(xiàn)新的生產(chǎn)者擴大生產(chǎn)并以更接近生產(chǎn)成本的價格來搶占消費者，通謀組織就面臨崩潰。于是通謀成員必須考慮以下因素“（2）沒有外圍小企業(yè)存在；（4）市場進入需要很長的時間。”

相對于其他相關市場而言，在醫(yī)藥生產(chǎn)領域的市場進入難度更大，體現(xiàn)在藥品生產(chǎn)和開發(fā)都必須經(jīng)過行政審批，對生產(chǎn)企業(yè)的資質要求更高，且加上行政效率等問題導致外部企業(yè)進入相關市場的速度慢，難度大，無法在短時間內(nèi)對通謀組織產(chǎn)生有效的威脅，于是通謀組織的維持相對而言是安全的，企業(yè)就有更大的動機尋求通謀。

在行政壟斷中，來自其他生產(chǎn)者的壓力其實也已經(jīng)被大幅降低，壟斷企業(yè)無需對外部的生產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)能力和潛在競爭者耗費心力，因為即使存在強勢的競爭者，無法進入行政機關人為設定的經(jīng)營平臺，也不會對該通謀組織產(chǎn)生威脅。當然并不代表行政通謀的組織就是堅不可摧的，如果出現(xiàn)了強有力的競爭者有實力使行政機關獲得更大的收益，行政機關也很有可能改換限制條件，另立新規(guī)。但在雙邊關系中關注和防止第三者的出現(xiàn)與在多邊關系中關注未知數(shù)量的多方入侵者的出現(xiàn)相比，行政壟斷也占據(jù)絕對優(yōu)勢，這也是企業(yè)謀求行政通謀的重大動機。

（四）市場總需求對通謀的影響

一般情況下，提高價格必然對應著需求下降，消費者可能選擇不買或少買，總產(chǎn)出降低，這也可能成為阻礙商業(yè)壟斷的來自買方的對抗力?！埃?）在競爭價格上，需求缺乏彈性；（7）所涉產(chǎn)品是非耐用品；（8）主要企業(yè)在分銷鏈上的同一層次進行銷售； （12）相關市場上的總需求不變，或隨著時間流逝不斷下降”。以上幾類涉及總需求的考慮。醫(yī)藥領域面對的幾乎是剛性需求，藥品是典型的消耗品，且始終處于賣方市場，買方的抵抗力幾乎為零。主要的藥品企業(yè)都在醫(yī)療機構的上游進行銷售，經(jīng)營者提價的空間很大，且控制市場的風險很低。

綜上，根據(jù)波斯納的分析理論，藥品行業(yè)本身就具有得天獨厚的通謀條件，極易發(fā)生自然的商業(yè)壟斷。同時，通謀組織可能面對的外在風險還在行政機關的參與下無限降低，更是激發(fā)了強勢企業(yè)追求行政共謀的動機，使得醫(yī)藥領域的行政壟斷成為一個近乎完美的盈利模式，不難理解其發(fā)生的頻繁性與嚴重性了。

四、行政機關自決權大，違法成本低廉

自改革開放以來，醫(yī)療領域一直存在藥價虛高的問題，屢禁不止，既有醫(yī)療體制不完善的原因，也有藥品相關市場容易發(fā)生商業(yè)壟斷的特性影響。這也是新一輪的醫(yī)療改革要求行政機關介入的原因，希望行政機關充分發(fā)揮引導和規(guī)范作用，控制藥品市場的不正當競爭，使藥價理性回歸，維護民生利益。行政機關的加入確實能有效干預自由市場的不當競爭，但是，這種干預的程度如何難以界定，有可能會對市場必要競爭造成損害，也為新的行政壟斷提供了可能。

同時，從監(jiān)管方面來說，立法對行政壟斷的規(guī)定較為簡單抽象，反壟斷機構僅具有建議整改權，強制效力弱；司法上常對行政壟斷也多進行限縮解釋，相對人很難通過訴訟得到救濟；實際的執(zhí)行中壟斷機關面對的違法成本幾乎為零。這也為行政壟斷的發(fā)生又添一翼。有學者主張對相關行政人員追究刑事責任。

注釋：

許光耀.行政壟斷的反壟斷法規(guī)制.中國法學.2004（6）.125-134.

許光耀.“經(jīng)濟學證據(jù)”與協(xié)同行為的考察因素.競爭政策研究.2015（1）.91-96.

孫蕓.我國藥品審批制度研究.蘇州大學.2008.