余向陽 李 斌

自古以來，我國就有生產(chǎn)和燃放煙花爆竹的傳統(tǒng)，同時我國也是煙花爆竹的生產(chǎn)、消費和出口大國。據(jù)統(tǒng)計，我國現(xiàn)有煙花爆竹的生產(chǎn)企業(yè)約6000家，經(jīng)營單位40萬家，從業(yè)人員約150萬人；產(chǎn)量約占世界的75%。傳統(tǒng)產(chǎn)區(qū)為湖南和江西，生產(chǎn)企業(yè)數(shù)量占全國總數(shù)的73%，產(chǎn)值約占全國的75%。煙花爆竹行業(yè)對促進人民群眾就業(yè)、推動社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但是，一直以來，由于種種原因，非法生產(chǎn)情況不在少數(shù)，重大事故時有發(fā)生，對公共安全、人身安全和財產(chǎn)安全造成了重大損害。例如，2000年3月，江西省上栗一私人作坊，非法生產(chǎn)煙花爆竹，致使發(fā)生特大爆炸事故，造成33人死亡、12人受傷；同年8月該地又因非法運輸煙花爆竹藥料發(fā)生重大爆炸事故，死亡27人、失蹤1人、傷26人；2003年遼寧省昌圖縣一非法煙花爆竹廠發(fā)生特大爆炸事故，造成38人死亡、42人受傷。

在這種情況下，一方面，煙花爆竹領(lǐng)域安全事故頻出，另一方面，依法治理異常艱難。如何實現(xiàn)尊重傳統(tǒng)與法治秩序的對接，值得深思。

一、困惑：非法生產(chǎn)煙花爆竹涉罪裁判之亂象

司法實踐中，有的將煙花爆竹認定為爆炸物；有的將煙花爆竹中所含的煙火藥、黑火藥認定為爆炸物；有的適用刑法條文，將非法制造的黑火藥、煙火藥認定為爆炸物；有的適用行政法規(guī)，將用于生產(chǎn)煙花爆竹的黑火藥、煙火藥排除在爆炸物之外。同樣的案情，有的定非法制造爆炸物罪，有的定危險物品肇事罪；即使定罪相同，有的在有期徒刑十年以上量刑，有的卻判處緩刑，差異巨大。

造成上述認識、認定、裁判不一的原因是多方面的。一是涉及的罪名多，如非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪，危險物品肇事罪，非法經(jīng)營罪，非法制造偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準產(chǎn)品罪；二是涉及的概念多，如煙花爆竹的概念、黑火藥的概念、爆炸物的概念、危險物品的概念、“正常生產(chǎn)生活”的內(nèi)涵等等。三是涉及的行政法規(guī)多，如《民用爆炸物品管理條例》 《煙花爆竹安全管理條例》 《危險化學(xué)品安全管理條例》；四是涉及的司法解釋多，如最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《對執(zhí)行〈最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉有關(guān)問題的通知》；五是涉及的相關(guān)法律文件多，如《關(guān)于處理涉槍、涉爆申訴案件有關(guān)問題的通知》 《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全監(jiān)管總局關(guān)于依法加強涉嫌犯罪的非法生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹行為刑事責(zé)任追究的通知》 《最高人民法院研究室關(guān)于生產(chǎn)煙花爆竹配制煙火藥行為是否構(gòu)成非法制造、買賣爆炸物罪的答復(fù)》 《公安部關(guān)于辦理非法制造買賣運輸煙花爆竹等刑事案件適用法律問題的批復(fù)》。而且，上述條例和司法解釋還經(jīng)過多次修正、調(diào)整，時間跨度長，內(nèi)容變化大。

二、溯源：煙花爆竹的概念、特性及其制作流程之厘清

基于公眾認識，煙花爆竹是指以煙火藥為主要原料制成，引燃后通過燃燒爆炸，產(chǎn)生聲、光、色、型、煙霧等效果，用于觀賞，具有易燃易爆危險的物品?；谛姓ㄒ?guī)，煙花爆竹是指煙花爆竹制品和用于生產(chǎn)煙花爆竹的民用黑火藥、煙火藥、引火線等物品。①可見，民間認知的煙花爆竹與官方規(guī)定的煙花爆竹，在概念上是不一樣的，所包含的內(nèi)容是有差別的。民間認知程度上的煙花爆竹是指煙花爆竹制品，而不包括行政法規(guī)確定的用于生產(chǎn)煙花爆竹的民用黑火藥、煙火藥、引火線等物品。其實，官方的說法也有可考之處。2006年國務(wù)院法制辦公室政法司編寫的《煙花爆竹安全管理條例執(zhí)法回答》稱，煙花爆竹，是煙花和爆竹的統(tǒng)稱，指以煙火藥為原料制成的、通過著火源作用燃燒（爆炸） 并伴有聲（音響效應(yīng)）、光（光效應(yīng)）、色（焰色效應(yīng)）、煙、霧（煙霧效應(yīng)）等效果，創(chuàng)造出絢麗光彩、有聲有色、氣氛熱烈、瞬息萬變的空間造型而用于消費的產(chǎn)品。煙花，是指燃放時能形成色彩、圖案、產(chǎn)生音響效果并以視覺效果為主的產(chǎn)品；爆竹，是指燃燒時主體爆炸并能產(chǎn)生爆音、閃光等效果并以聽覺效果為主的產(chǎn)品。

依據(jù)上述說法，煙花爆竹不就是指煙花爆竹制品嗎？為什么《煙花爆竹安全管理條例》還規(guī)定本條例所稱的煙花爆竹不僅包括煙花爆竹制品，還包括用于生產(chǎn)煙花爆竹的民用黑火藥、煙火藥、引火線等物品呢？原因在于，“煙花爆竹制品和用于生產(chǎn)煙花爆竹的民用黑火藥、煙火藥、引火線等物品是易燃易爆的危險性物品，在安全管理方面不同于普通物品，應(yīng)當(dāng)對煙花爆竹及其生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸和燃放采取嚴格的安全管理措施。”②可見，立法者的原意是，不僅煙花爆竹是易燃易爆的危險性物品，其用于生產(chǎn)煙花爆竹的原材料黑火藥、煙火藥、引火線同樣是易燃易爆的危險性物品，兩者都不同于普通物品，為便于管理，便將兩者統(tǒng)稱為煙花爆竹，予以嚴格管理。這一統(tǒng)稱，是法規(guī)條文為表達嚴密、便于文字表述，而在語法上采用的一種概括性代稱，而且僅在“本條例所稱”中適用，不類推。鑒于《煙花爆竹安全管理條例》已將煙火藥和用于生產(chǎn)煙花爆竹的黑火藥納入管理范疇，此后頒發(fā)的《民用爆炸物品管理條例》自然沒有將火藥和用于生產(chǎn)煙花爆竹的黑火藥納入管理范疇，只將除用于生產(chǎn)煙花爆竹以外的黑火藥納入民用爆炸物品管理范疇。同樣，2011年修訂的《危險化學(xué)品安全管理條例》也沒有將煙火藥和黑火藥納入危險化學(xué)品中的“爆炸品”這一細目當(dāng)中?？梢?，對于爆炸性物品的安全管理，上述條例實現(xiàn)了無縫對接和全領(lǐng)域覆蓋，沒有重復(fù)和交叉。如果不將用于生產(chǎn)煙花爆竹的煙火藥、黑火藥納入《煙花爆竹安全管理條例》當(dāng)中作為煙花爆竹來管理，勢必出現(xiàn)管理漏洞，可能就要頒布一個“用于生產(chǎn)煙花爆竹的煙火藥、黑火藥管理條例”，如此，豈非畫蛇添足？

其實，將煙花爆竹與煙火藥、黑火藥作為兩個概念分別表述也體現(xiàn)在司法解釋當(dāng)中。最高人民法院研究室撰寫的《〈最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》這樣分析：根據(jù)《民用爆炸物品管理條例》 （1984）的規(guī)定，煙花爆竹屬于民用爆炸物品，實踐中因非法制造、買賣、運輸煙花爆竹而發(fā)生重大安全事故的案件也較多，但是，如果將煙花爆竹也列入刑法規(guī)定的“爆炸物”的調(diào)整范圍，恐打擊面過大。因此，司法解釋只將制造煙花爆竹的主要原料——煙火藥列為爆炸物，可以有效地控制刑罰適用范圍，突出打擊重點。從上述分析可以看出，司法解釋制定者已經(jīng)明確將煙花爆竹與制造煙花爆竹的主要原料煙火藥作為兩種物品加以區(qū)分了。

由此，對于煙花爆竹，正確的理解應(yīng)是指煙花爆竹制品。作為例外，只有在《煙花爆竹安全管理條例》里才指煙花爆竹制品和用于生產(chǎn)煙花爆竹的煙火藥和黑火藥。厘清了煙花爆竹的概念，才能對非法生產(chǎn)煙花爆竹的行為進行正確的定性。本文以下所稱的煙花爆竹，如未特別指出，都是指煙花爆竹制品。制作煙花爆竹的主要流程是：用硝酸鉀、硫磺、木炭粉按一定比例混合配制成黑火藥、煙火藥、引火線，壓模成型，經(jīng)過包裝等工序做成煙花爆竹制品。這一流程包括了兩個階段，一是配制煙火藥、黑火藥的階段；二是填裝火藥、包裝加工的階段。兩個階段是前后銜接、分開進行的。

三、正本之一：煙花爆竹不是“爆炸物”

1.行政法規(guī)定煙花爆竹不是民用爆炸物

我國現(xiàn)行對煙花爆竹的管理，是依照2006年公布的《煙花爆竹安全管理條例》的規(guī)定進行管理的。此前的煙花爆竹管理，是依照1984年國務(wù)院公布的《民用爆炸物品管理條例》的規(guī)定進行管理的。此前的《民用爆炸物品管理條例》中將煙花爆竹與民用爆破器材都作為民用爆炸物品來管理。實踐證明，煙花爆竹與民用爆破器材二者在性質(zhì)等方面存在差別，不宜放在同一條例中進行規(guī)范，且《民用爆炸物品管理條例》已不足以對煙花爆竹的安全監(jiān)管作出全面規(guī)定，因此國務(wù)院單獨制定了《煙花爆竹安全管理條例》。

規(guī)定煙花爆竹不屬于民用爆炸物品，主要基于以下考慮：一是性質(zhì)不同。民用爆炸物屬于生產(chǎn)資料，煙花爆竹屬于生活消費品。二是危險程度不同。民用爆炸物一旦流失到社會上將嚴重危害公共安全，而煙花爆竹在社會上廣泛存在，其危害性相對較小。三是管理原則不同。國家對民用爆炸物實行嚴格管制，禁止任何單位和個人違法持有；煙花爆竹則不屬于管制物品。零星的煙花爆竹任何公民都可以持有。四是行政許可的項目不同。民用爆炸物的生產(chǎn)、銷售、購買、運輸、爆破作業(yè)等環(huán)節(jié)均需設(shè)定許可；煙花爆竹可在生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸以及舉辦焰火晚會及其他大型焰火燃放活動設(shè)定許可。五是監(jiān)管部門不同。民用爆炸物品的生產(chǎn)、經(jīng)營由國防科技工業(yè)主管部門負責(zé)；煙花爆竹的生產(chǎn)、經(jīng)營由安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門負責(zé)。③上述表述，同樣見諸于旨在闡述立法意圖的《煙花爆竹安全管理條例執(zhí)法回答》中。

2.最高人民法院的司法文件中沒有將煙花爆竹認定為爆炸物

2009年5月6日，最高人民法院《關(guān)于生產(chǎn)煙花爆竹配制煙火藥行為是否構(gòu)成非法制造、買賣爆炸物罪的答復(fù)》 （法研 [2009]85號）也明確指出：“將1984年的《民用爆炸物管理條例》理解為由2006年頒布的《民用爆炸物品安全管理條例》和《煙花爆竹安全管理條例》共同取代的觀點是有道理的，煙花爆竹具有爆炸性、危險性，這是一般人都能夠認識和好理解的。但是，由于煙花爆竹的普遍被接受性、娛樂性、爆炸力被分散性等特點，將煙花爆竹認定為爆炸物會夸大打擊面，也與普通民眾的認識觀念、傳統(tǒng)習(xí)俗不符，因此，最高人民法院的司法解釋沒有將煙花爆竹認定為爆炸物?！备鶕?jù)這一答復(fù)，煙花爆竹不屬于爆炸物。

3.最高人民法院在個案指導(dǎo)中不認為煙花爆竹是爆炸物

如2000年3月，某市居民沈某違反煙花爆竹管理規(guī)定，生產(chǎn)裝藥量超標的“五彩炮”發(fā)生爆炸，導(dǎo)致33人死亡，10人受傷的嚴重后果。該市法院向最高人民法院請示該案的法律適用問題。最高人民法院答復(fù)稱，《刑法》第125條規(guī)定的“爆炸物”，是指雷管、地雷、炸藥、手榴彈、爆破筒等，煙花爆竹雖屬爆炸性物品，但本質(zhì)上是娛樂用品，不是刑法規(guī)定的“爆炸物”，“五彩炮”裝藥量雖然超過了國家安全標準，但仍屬于不符合安全標準的娛樂用品，不能因為不符合安全標準就視為“爆炸物”。本案最后以危險物品肇事罪定罪量刑。

另外，部分人民法院在實踐中也以各種形式認定煙花爆竹不是爆炸物。如福建省高級人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理涉爆案件正確理解和適用法律的意見（討論稿）》明確規(guī)定：“煙花爆竹不屬于刑法所指的爆炸物，對煙花爆竹中含有司法解釋規(guī)定的黑火藥、煙火藥等爆炸成分的，也不應(yīng)折算爆炸物數(shù)量予以定量處罰”。又如濮陽王某涉嫌非法生產(chǎn)爆炸物案。王某非法生產(chǎn)爆竹“雙響炮”7000余枚，共用火藥量（煙火藥）200余千克。濮陽人民法院認為，煙花爆竹雖是一種以火藥為原料的危險品，但其本質(zhì)上是娛樂性用品，煙火藥被分散裝填進煙花爆竹后，其危險性、殺傷力、破壞力大大降低，與《刑法》意義上的“爆炸物”即具有爆破性并對人體、物體具有嚴重殺傷或者破壞作用的物品如手榴彈、炸藥、雷管及其制成的爆炸裝置相比，是明顯不同的。最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也未將煙花爆竹列入其中，而只將生產(chǎn)煙花爆竹的原料黑火藥、煙火藥視為爆炸物，故煙花爆竹不屬于刑法規(guī)定的爆炸物，不能將現(xiàn)場查扣的“雙響炮”內(nèi)所含的煙火藥折算成爆炸物予以定罪量刑。據(jù)此判決被告人無罪。④

4.將煙花爆竹列為爆炸物從而適用爆炸物的嚴格法律責(zé)任，不符合罪刑相一致的原則和立法原意

每逢春節(jié)，百姓都有購買爆竹迎春的習(xí)俗。而且一般都不會少于十萬發(fā)，按平均一個鞭炮裝藥量0.035克計算，十萬發(fā)鞭炮裝藥量就有3500克，屬于三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度，加上買的禮花、焰花等，煙火藥很容易突破15千克，達到十年有期徒刑以上量刑。如果對這些日常行為一概予以刑事處罰，其打擊面不可想象，既不合理，也不合情，更不符合當(dāng)代社會的法治需求。

四、正本之二：煙火藥、黑火藥屬于“爆炸物”，非法生產(chǎn)煙火藥、黑火藥屬于非法制造爆炸物

煙花爆竹不屬于刑法意義上的“爆炸物”，作為煙花爆竹生產(chǎn)的主要原料煙火藥、黑火藥則屬于刑法意義上的“爆炸物”。煙花爆竹是以成品煙火藥、黑火藥為原料，將黑火藥、煙火藥分散裝入炮身，經(jīng)工藝加工制作而成。非法制造煙火藥是非法生產(chǎn)煙花爆竹生產(chǎn)工藝中的一個流程，非法制造煙火藥、黑火藥的行為可以單獨評價為違法犯罪的行為。理由是：

1.法律明確規(guī)定煙火藥、黑火藥屬于爆炸物

最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，煙火藥、黑火藥屬于爆炸物。沒有將生產(chǎn)煙花爆竹的煙火藥、黑火藥作為例外。為上述司法解釋背書的《〈最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》這樣分析：根據(jù)《民用爆炸物品管理條例》 （1984） 的規(guī)定，煙花爆竹屬于民用爆炸物品，實踐中因非法制造、買賣、運輸煙花爆竹而發(fā)生重大安全事故的案件也較多，但是，如果將煙花爆竹也列入刑法規(guī)定的“爆炸物”的調(diào)整范圍，恐打擊面過大。司法解釋只將制造煙花爆竹的主要原料——煙火藥列為爆炸物，可以有效地控制刑罰適用范圍，突出打擊重點。因此，從司法解釋制定者的角度和原意理解，制造煙花爆竹的主要原料——煙火藥屬于爆炸物無疑。

2.司法解釋規(guī)定非法生產(chǎn)黑火藥、煙火藥的行為受刑法調(diào)整

最高人民法院關(guān)于涉爆犯罪共出臺了4個司法解釋和規(guī)定。從這些司法解釋的沿革可以看出，生產(chǎn)煙花爆竹過程中涉及生產(chǎn)爆炸物的行為不僅一直被司法解釋的制定者所關(guān)注和規(guī)范，而且對它的認識是經(jīng)過曲折、反復(fù)后最終完善的。最高人民法院于2001年5月頒布了《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》并施行4個月后，最高人民法院又于同年9月公布了《對執(zhí)行〈最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉有關(guān)問題的通知》，通知補充規(guī)定“行為人確因生產(chǎn)、生活所需而非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物”的處理辦法。這一規(guī)定實際上在《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》確立的追究刑事責(zé)任的數(shù)量標準中劃出了一部分，即對于確因生產(chǎn)、生活所需而非法制造、買賣爆炸物的案件，在確定刑罰時，不以數(shù)量為標準，而且確立了對這種情況的免除和從輕處罰的精神⑤。據(jù)此，2003年1月15日，最高人民法院又發(fā)布了《關(guān)于處理涉槍、涉爆申訴案件有關(guān)問題的通知》，規(guī)定此前人民法院經(jīng)審理并已作出生效裁判的非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件，當(dāng)事人依法提出申訴，經(jīng)審查認為生效裁判不符合《對執(zhí)行〈最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉有關(guān)問題的通知》規(guī)定的，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況，按照審判監(jiān)督程序重新審理，并依照通知規(guī)定的精神予以改判。此后一段時間，大量因非法制造幾百公斤甚至上千公斤炸藥的當(dāng)事人被再審免予刑事處罰⑥。這樣的特殊規(guī)定，在法律體系當(dāng)中是少有的?？梢?，當(dāng)時的理解與現(xiàn)在的理解相比，存在巨大差異。2009年，因打擊“三股勢力”和嚴控嚴重暴力犯罪的需要，經(jīng)過調(diào)研，最高人民法院又對上述司法解釋作了較大修改，并重新頒布了最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對此前的司法解釋在“生產(chǎn)生活”“情節(jié)不嚴重”“合法生產(chǎn)”等多方面作出了更為嚴厲的限定，加強了對非法生產(chǎn)爆炸物的打擊力度。修正后的司法解釋特別關(guān)注了非法生產(chǎn)煙花爆竹中非法生產(chǎn)爆炸物的問題。有法官撰文對此作出解讀：在調(diào)研中我們了解到，原來利用非法制造、買賣、運輸?shù)谋ㄎ镞M行非法生產(chǎn)經(jīng)營活動的地區(qū)，主要是非法采礦較為嚴重的山西以及非法生產(chǎn)、銷售煙花爆竹的湖南等地?，F(xiàn)在，這些地方的行政管理力度進一步加大，行政執(zhí)行行為進一步規(guī)范，對非法生產(chǎn)經(jīng)營活動的整治力度不斷加強，非法開采的煤窯和非法生產(chǎn)煙花爆竹的小作坊等基本被打擊、取締、關(guān)閉，為非法生產(chǎn)經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運輸爆炸物的現(xiàn)象經(jīng)有關(guān)管理部門重點整治、打擊，現(xiàn)在已大大減少。將生產(chǎn)、生活的內(nèi)涵進行這樣的限定，有利于打擊非法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，體現(xiàn)刑法的嚴肅性和導(dǎo)向功能。非法的生產(chǎn)經(jīng)營活動本身就應(yīng)當(dāng)被禁止，因進行非法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而實施非法的涉爆行為，安全性是無法保障的，更應(yīng)當(dāng)制止，不能遷就。這樣的解讀，意思非常明確，非法生產(chǎn)煙花爆竹中非法生產(chǎn)煙火藥、黑火藥的行為是刑法嚴厲打擊的犯罪，不能手軟。

用于生產(chǎn)煙花爆竹的黑火藥被《民用爆炸物品管理條例》明確為非民用爆炸物。那么，該條例是否與現(xiàn)行法律、法規(guī)以及司法解釋有沖突？如上所述，《民用爆炸物品管理條例》之所以沒有將用于生產(chǎn)煙花爆竹的黑火藥納入管理范圍，是因為《民用爆炸物品管理條例》公布之前公布的《煙花爆竹安全管理條例》已經(jīng)對用于生產(chǎn)煙花爆竹的黑火藥進行了特殊管理?！睹裼帽ㄎ锲饭芾項l例》和《煙花爆竹安全管理條例》均沒有否認用于生產(chǎn)煙花爆竹的黑火藥屬于爆炸物。相反，《煙花爆竹安全管理條例》第36條第3款規(guī)定：“非法生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸煙花爆竹，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，可見該條例規(guī)定考慮了非法生產(chǎn)煙花爆竹構(gòu)成犯罪的情況。在此基礎(chǔ)上，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全監(jiān)管總局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法加強涉嫌犯罪的非法生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹行為刑事責(zé)任追究的通知》，進一步明確了非法生產(chǎn)煙花爆竹過程中可能涉及的罪名和入罪的標準。因此，上述行政法、法律規(guī)定、司法解釋以及相關(guān)法律文件是有機統(tǒng)一的，內(nèi)涵上沒有沖突，在法律適用中不存在效力高低的選擇。

3.從社會危害性看，非法生產(chǎn)煙火藥、黑火藥的行為需要刑法的調(diào)整

爆炸物品的危險性及危害性體現(xiàn)在其含有的炸藥、火藥等成分，急速燃燒膨脹時能瞬間產(chǎn)生強大的沖擊力量，對其周圍的物體造成巨大的損害，危及不特定多數(shù)人的生命、健康和財產(chǎn)安全。非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪侵犯的客體正是公共安全，即不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)的安全。

制造煙花爆竹時要使用黑火藥、煙火藥等原料。黑火藥、煙火藥雖說不是最終產(chǎn)品，但是作為國家嚴格管制的、具有爆炸、破壞性能的爆炸物，行為人如未經(jīng)許可而擅自非法制造煙火藥，就侵犯了國家對爆炸物品的管理制度。同時，在非法生產(chǎn)加工過程中，煙火藥在制造、搬運、儲藏、加工等環(huán)節(jié)，如因管理不善或操作不當(dāng)，極易發(fā)生燃燒爆炸事故，或發(fā)生被盜、遺失而流入社會，直接危及公共安全，其社會危害性是顯而易見的。特別是如果制作煙花爆竹的煙火藥被犯罪分子所控制，則給社會治安留下極大隱患。因此，有必要運用刑法手段對其加以規(guī)制以避免對社會的危害。

需要特別說明的是，在生產(chǎn)煙花爆竹過程中生產(chǎn)煙火藥、黑火藥的行為屬于非法生產(chǎn)爆炸物的行為，其非法生產(chǎn)的煙火藥、黑火藥應(yīng)認定為爆炸物，但是，存在于煙花爆竹制品中的煙火藥、黑火藥卻不屬于爆炸物。原因在于，煙火藥、黑火藥只有聚集到一定數(shù)量才具有較高危險性和較大殺傷力，這也是司法解釋規(guī)定煙火藥、黑火藥只有達到一定數(shù)量才入罪和上檔的原因。煙花爆竹制品中煙火藥、黑火藥是煙花爆竹的組成部分，其被分裝到炮筒后，屬于分散狀態(tài)，危險性和燃爆性大大降低，如果將其評價為爆炸物，顯然與煙花爆竹屬娛樂消費品而不屬爆炸物的概念相悖，有本未倒置之嫌。同理，作為黑火藥的組成部分和原料，硝酸鉀、硫磺、木炭粉也不能認定為爆炸物。

五、歸位：關(guān)于非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹行為的涉罪分析

《關(guān)于依法加強涉嫌犯罪的非法生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹行為刑事責(zé)任追究的通知》，煙花爆竹在不同的法律關(guān)系中體現(xiàn)了不同的物質(zhì)屬性，涉及的罪名各不相同：在非法生產(chǎn)煙花爆竹中，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存黑火藥、煙火藥，構(gòu)成非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪，此處煙花爆竹不是爆炸物，而黑火藥、煙火藥是用于制造煙花爆竹的爆炸物；生產(chǎn)、銷售偽劣的煙花爆竹或不符合安全標準的煙花爆竹，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或生產(chǎn)、銷售不符合安全標準產(chǎn)品罪，此時煙花爆竹是偽劣產(chǎn)品或不符合安全標準的產(chǎn)品；未經(jīng)許可，非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹及相關(guān)行為的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，此處，煙花爆竹是特許商品。另外，違反爆炸性、易燃性物品的管理規(guī)定，在非法制造、運輸、郵寄、儲存煙花爆竹過程中，非法制造、運輸、郵寄、儲存的煙花爆竹發(fā)生重大事故的，構(gòu)成危險物品肇事罪，此處煙花爆竹是危險物品。

1.非法制造爆炸物罪的認定

依據(jù)《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第7款和第9款的規(guī)定，本罪的入罪標準有兩種：一是行為加數(shù)量，二是行為加情節(jié)。

行為人在非法生產(chǎn)煙花爆竹過程中，非法生產(chǎn)黑火藥或煙火藥，且數(shù)量達到刑法所確定的數(shù)額，構(gòu)成非法制造爆炸物罪。此類犯罪應(yīng)以查獲黑火藥、煙火藥數(shù)量為準。已裝入煙花爆竹的炮筒當(dāng)中的黑火藥、煙火藥數(shù)量不能按含量折算，此時的黑火藥、煙火藥已經(jīng)屬于煙花爆竹的一部分，不是爆炸物了。1984年《民用爆炸物品管理條例》曾規(guī)定煙花爆竹屬于民用爆炸物品。依據(jù)此規(guī)定，公安部下發(fā)了《關(guān)于辦理非法制造買賣運輸煙花爆竹等刑事案件適用法律問題的批復(fù)》，批復(fù)要求對煙花爆竹當(dāng)中所含的黑火藥、煙火藥進行折算，以此確定是否對行為人追究刑事責(zé)任。2004年9月3日，該批復(fù)被《公安部清理部門規(guī)章及規(guī)范性文件》決定予以廢止。因此，將煙花爆竹里面所含的煙火藥、黑火藥換算成爆炸物是沒有依據(jù)的。值得注意的是，該批復(fù)是在2006年《民用爆炸物品管理條例》公布廢止的，并不是因為新的《民用爆炸物品管理條例》將煙花爆竹排除在民用爆炸物品之外才廢止的，可見，將煙花爆竹所含的煙火藥、黑火藥進行折算的做法是脫離現(xiàn)實、不夠科學(xué)的。

行為人非法生產(chǎn)的黑火藥、煙火藥雖未查獲，但非法生產(chǎn)黑火藥、煙火藥的事實有證據(jù)證明，且行為人非法生產(chǎn)的煙花爆竹造成了人員傷亡、經(jīng)濟損失較大等嚴重后果及其他惡劣情節(jié)，也構(gòu)成非法制造爆炸物罪。這一入罪標準要求非法生產(chǎn)黑火藥、煙火藥的行為與嚴重后果等其他惡劣情節(jié)之間有刑法意義上的因果關(guān)系。如果煙花爆竹中的黑火藥、煙火藥不是行為人生產(chǎn)的，即使煙花爆竹爆炸造成人員傷亡，行為人也不構(gòu)成非法生產(chǎn)爆炸物罪；如果行為人生產(chǎn)的煙花爆竹已經(jīng)出售給別人，別人不慎引起爆炸，也不能構(gòu)成非法生產(chǎn)爆炸物罪，因為行為人非法生產(chǎn)黑火藥、煙火藥的行為與爆炸的后果之間已經(jīng)沒有直接因果關(guān)系了。非法生產(chǎn)的煙花爆竹作為非法生產(chǎn)的黑火藥、煙火藥的載體發(fā)生爆炸，追究的是非法生產(chǎn)黑火藥、煙火藥這一行為的刑事責(zé)任，而不是非法生產(chǎn)煙花爆竹這一行為的刑事責(zé)任。這就解決了非法生產(chǎn)的煙花爆竹發(fā)生爆炸、燃燒等造成嚴重后果的法律適用問題。需要指出的是，無論行為人非法生產(chǎn)了多少煙花爆竹，如果沒有造成嚴重后果等惡劣情節(jié)，均不能以非法制造爆炸罪定罪。

2.非法運輸爆炸物罪的認定

如上所述，本罪入罪標準也分數(shù)量標準和情節(jié)標準。行為人在非法生產(chǎn)煙花爆竹的過程中，非法運輸了煙火藥、黑火藥，且數(shù)量達到刑法所確定的數(shù)額，定非法運輸爆炸物罪。非法運輸?shù)暮诨鹚?、煙火藥?yīng)以查獲的數(shù)量為準。如果有證據(jù)證明行為人非法運輸?shù)奈镔|(zhì)系黑火藥、煙火藥，而黑火藥、煙火藥在運輸過程中發(fā)生爆炸且造成嚴重后果，定非法運輸爆炸物罪；如果運輸?shù)氖欠欠ㄖ圃斓臒熁ū?，則不能定非法運輸爆炸物罪，涉嫌非法經(jīng)營的，定非法經(jīng)營罪，不構(gòu)成犯罪的，按《煙花爆竹安全管理條例》作行政處罰或治安管理處罰；如果非法制造的煙花爆竹在運輸途中造成人員傷亡或較大損失，且非法煙花爆竹中的黑火藥、煙火藥與非法生產(chǎn)黑火藥、煙火藥行為沒有刑法意義上的因果關(guān)系，則定危險物品肇事罪。

3.生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或生產(chǎn)、銷售不符合安全標準產(chǎn)品罪的認定

凡是生產(chǎn)的產(chǎn)品不符合《煙花爆竹安全管理條例》和達到最高人民法院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件若干問題的解釋》對偽劣產(chǎn)品的認定要求的，即構(gòu)成本罪。對生產(chǎn)、銷售國家明令禁止銷售的摔炮、砸炮、麻雷子、二踢腳、禮花彈等煙花爆竹或使用國家明令禁止的氯酸鉀等原料生產(chǎn)煙花爆竹構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準產(chǎn)品罪處罰。一般情況下該犯罪主體主要是那些取得許可的企業(yè)和個人，該企業(yè)和個人取得了生產(chǎn)的相關(guān)資質(zhì)，只是因為其生產(chǎn)了國家明令禁止的煙花爆竹種類才定義其為“非法生產(chǎn)”。

4.非法經(jīng)營罪的認定

本罪要求非法生產(chǎn)煙花爆竹行為人銷售了非法生產(chǎn)的煙花爆竹，銷售數(shù)量達到了非法經(jīng)營罪所要求的數(shù)量。行為人作為生產(chǎn)者是無需持有《煙花爆竹經(jīng)營（批發(fā)）許可證》、《煙花爆竹經(jīng)營（零售）證可證》的。這類案件往往沒有查獲黑火藥、煙火藥，無法以非法制造爆炸物罪入罪，但是查獲了部分煙花爆竹，并獲取了行為人銷售數(shù)量較大的相關(guān)證據(jù)。如2012年3月，被告人張某在無煙花生產(chǎn)資質(zhì)的情況下，非法生產(chǎn)煙花約800件，并將其中價值約91000元的煙花非法銷售給湖南某公司和蓮花某公司；被告人鐘某非法生產(chǎn)煙花約900件，價值約100000元，并將非法生產(chǎn)的煙花銷往江西九江，部分煙花存放在瀏陽左某處。法院最終以非法經(jīng)營罪對鐘某定罪處罰。本案沒有查獲黑火藥、煙火藥，煙花爆竹也沒有發(fā)生爆炸，非法生產(chǎn)并銷售的數(shù)額達到非法經(jīng)營罪的數(shù)量，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

5.危險物品肇事罪的認定

本罪是指非法生產(chǎn)、運輸煙花爆竹過程中發(fā)生重大事故，造成嚴重后果。重大事故可能是因為在非法生產(chǎn)煙花爆竹過程中引起燃燒釀成火災(zāi)，造成人員傷亡或重大經(jīng)濟損失，也可能是非法生產(chǎn)煙花爆竹的過程中發(fā)生爆炸，直接造成人員傷亡或重大經(jīng)濟損失。非法生產(chǎn)的產(chǎn)品已經(jīng)在爆炸中滅失，如沒有證據(jù)證明爆炸的物品是黑火藥、煙火藥，則只能認定為煙花爆竹，以危險物品肇事罪定罪處罰。如果現(xiàn)場還查獲數(shù)量較少的黑火藥或煙火藥（達不到刑法要求的數(shù)量），則構(gòu)成非法制造爆炸物罪。

六、對接：關(guān)于涉爆犯罪量刑的立法建議

非法生產(chǎn)煙花爆竹涉爆犯罪起刑點的數(shù)量為黑火藥10千克、煙火藥30千克，在查獲的此類犯罪中，一般都只要一投入生產(chǎn)，行為人所制造的黑火藥、煙火藥的數(shù)量就達到入罪標準，而且?guī)缀跞窟_到情節(jié)嚴重的標準，依法應(yīng)當(dāng)在有期徒刑十年以上量刑。受傳統(tǒng)家庭作坊式生產(chǎn)煙花爆竹的影響，在煙花爆竹產(chǎn)區(qū)，非法生產(chǎn)煙花爆竹的現(xiàn)象較多，行為人是家里主要勞動力，其家庭情況一般都不太好，行為人出于生產(chǎn)煙花爆竹維持生計的目的而觸犯重罪，對全家而言便是滅頂之災(zāi)。從審判實踐看，類似案件，只要被告人有減輕情節(jié)的，一般都直接判處三年有期徒刑，并適用緩刑。可以看出，司法者對非法生產(chǎn)煙花爆竹的行為在量刑上是傾向于輕判的，而判處十年以上刑罰，也是因為無法突破法律底限才無奈作出的。此外，有的行為人被判處十年有期徒刑，法院仍然覺得太重，便只有通過層報最高人民法院核準在法定刑以下量刑?？梢?，現(xiàn)行刑法對非法生產(chǎn)煙花爆竹中的涉爆犯罪的處罰過于嚴厲，罪行不相當(dāng)，不被群眾所理解和接受。建議立法者提高入罪標準，降低情節(jié)嚴重的認定標準。具體為：黑火藥的入罪數(shù)量由10千克提高到100千克，煙火藥的入罪數(shù)量由30千克提高至300千克，情節(jié)嚴重的數(shù)量由入罪數(shù)量的5倍提高至入罪數(shù)量的10倍。

注釋：

① 參見《煙花爆竹安全管理條例》第2條。

② 參見國務(wù)院法制辦公室政法司等編：《煙花爆竹安全管理條例執(zhí)法回答》，中國市場出版社2006年版。

③ 國務(wù)院法制辦公室等編：《民用爆炸物品安全管理條例釋義》，中國法制出版社2006年版，第8頁。

④ 參見《人民司法》2011年第22期，（2011） 濮刑初字第97號。

⑤ 最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭主編：《刑事審判參考》，法律出版社2005年版，第5輯，指導(dǎo)案例第361號吳傳貴等非法制造、買賣爆炸物案。

⑥ 周海洋：《關(guān)于修改〈關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定的理解與適用〉，《人民司法·應(yīng)用》2010第1期。