譚曼

摘 要 我國旅游業(yè)近年來發(fā)展勢頭較好，帶動著相關產業(yè)的蓬勃發(fā)展，在促進社會經濟發(fā)展和產業(yè)鏈條良性發(fā)展方面扮演著越來越重要的角色。但是在發(fā)展過程中，旅游商品的知識產權保護問題突出。旅游商品的內容較多，具有綜合性的特點，需要旅游經營者可以全面的運用知識產權制度和創(chuàng)新驅動，從著作、商標、專利各方面來維護自己的合法權利，從而使自己在競爭中獲得優(yōu)勢。

關鍵詞 西部 民族地區(qū) 旅游商品 知識產權 保護路徑

基金項目：甘肅省科技計劃項目“甘肅省企業(yè)知識產權管理規(guī)范標準認證提升研究”（編號：17ZC1LA013）。

中圖分類號：D923.4

文獻標識碼：A

一、西部民族地區(qū)旅游商品資源分類及現狀

（一）西部民族地區(qū)旅游商品資源分類

根據2003年5月1日頒布實施的《旅游資源分類、調查與評價》國標（GB/T18972-2003），結合對西部民族旅游資源的基本狀況調查結果的研究，為西部民族旅游資源建立了一個完整的資源分類體系，該體系參照國標（GB/T18972-2003），仍然分為主類、亞類和基本類型三個層次。

（二）西部民族地區(qū)旅游商品現狀

中國的西部民族眾多、地域廣袤，有44種少數民族。雖然西部飲食沒有包括在八大菜系之中，但仍然有相當多的特色菜品，其中具有地方特色的、與當地飲食習慣和農業(yè)生產相結合的菜品飲食在全國范圍內都具有很強的競爭力。西部的農林牧畜業(yè)也是中國最為發(fā)達的地方，農林牧畜產品與制品的數量和種類都相當豐富，并且基于原產地優(yōu)勢很難被模仿或超越。同時，西部民族地區(qū)是中國藥材產區(qū)中種類最多、儲量最大的地區(qū)，包括藏藥、西藥、川藥、云貴藥和廣藥等，尤其有很多屬于珍貴野生中草藥，僅存于世界幾個國家地區(qū)，其中包括中國西部地區(qū)。由于地理位置、資源環(huán)境和經濟布局等原因，西部民族地區(qū)的旅游業(yè)比較發(fā)達，傳統手工藝和工藝品也源遠流長，但是經濟化比較緩慢，較少使用大規(guī)模生產方式和現代營銷手段。

各界學者都有一個普遍的共識，即西部旅游資源相對豐富，但是開發(fā)和保護力度都遠遠達不到相應水準，沒有引起政府和企業(yè)的足夠重視，西部民族地區(qū)旅游業(yè)經營者對于當地地區(qū)旅游資源的有效利用的能力和水平較低，資源轉化率低下不僅不利于產品創(chuàng)新，更不利于整個旅游產業(yè)鏈的健康發(fā)展，導致西部民族地區(qū)旅游商品知識產權侵權現象日益增多，在全國范圍內令人堪憂。①

在知識經濟時代背景下，具有巨大無形價值的知識產權已成為企業(yè)在競爭激烈的商業(yè)環(huán)境中核心競爭力的重要組成部分，知識產權對企業(yè)的戰(zhàn)略意義日益凸顯，而正確認識知識產權作為對旅游商品的保護手段和提高企業(yè)維權意識，需要有大量投入和積累。②統籌兼顧，西部民族地區(qū)旅游商品知識產權保護現狀主要集中在商標權利，力度和范圍都遠遠落后于發(fā)展速度，而專利和著作權方面則更加薄弱。目前西部民族地區(qū)的旅游商品知識產權保護落后于全國平均水平，嚴重挫傷了企業(yè)創(chuàng)新積極性，旅游商品研發(fā)、生產的產業(yè)鏈是旅游業(yè)發(fā)展中的薄弱環(huán)節(jié)，嚴重影響西部民族地區(qū)旅游產業(yè)發(fā)展和提升。③

二、西部民族地區(qū)旅游商品的知識產權保護現狀考察

（一）西部民族地區(qū)菜品飲食產業(yè)現狀

西部民族地區(qū)菜品飲食相當豐富，這得益于眾多民族的多樣性和獨特性。雖然西部地區(qū)人口稀疏，但是廣袤的地理環(huán)境使得各民族風土人情差異明顯，生活習慣和飲食習慣有著明顯的差異，尤其與東部沿海人口眾多且密集的地區(qū)形成鮮明對比，這也是西部民族地區(qū)成為旅游勝地的天然環(huán)境。通過對于新疆、甘肅、寧夏、青海、廣西、內蒙古、云南、西藏的菜品飲食進行調研，其中以人口較多且作為西部民族地區(qū)旅游必經之地的甘肅為代表進行論證西部菜品飲食產業(yè)的現狀。

甘肅地理位置上居于中國版圖中心附近，呈狹長形，因此東部和西部的飲食已顯差異。由于土地條件不適宜種植蔬菜等經濟作物，本地農業(yè)主要以滿足當地需求為定位，主要農業(yè)作物為土豆和小麥，因此以面食為主，以蘭州牛肉面、釀皮和定西寬粉為代表。與新疆相似的溫差大和日照時間充足使得甘肅的水果糖分積累多，因此甘肅的水果非常著名。西部民族地區(qū)以畜牧業(yè)為主，且少數民族眾多，因此肉類比蔬菜更常見，如手抓羊肉和驢肉黃面。另外甘肅的甜食是中國各省中較多的，本地的甜品店都會有牛奶雞蛋醪糟、冬果梨、灰豆子、甜醅子、晶糕和棗糕等。

但是菜品飲食方面的優(yōu)勢目前尚未轉化為大的旅游效益，主要問題如下：首先，菜品飲食眾多卻未得到充分的宣傳，例如提起蘭州，游客的第一且唯一反映是蘭州牛肉面。其次，滯后的營銷使得餐飲市場上的山寨貨取代正統飲食。仍然以蘭州牛肉面為例，由于開發(fā)與保護的不到位，蘭州拉面成為了蘭州牛肉面的代名詞。最后，由于西部民族地區(qū)遠離廣大市場和旅游消費者，菜品餐飲需要通過走出去來吸引潛在旅游者。

（二）西部民族地區(qū)農林蓄產品與制品

同時擁有草原、森林和荒漠三大旅游資源的內蒙古對于西部民族地區(qū)旅游業(yè)具有舉足輕重和代表性的作用。內蒙古擁有多個國家級森林公園和眾多風景區(qū)，同時也擁有其他西部民族地區(qū)都有的冰雪、沙漠、河谷平原和邊境旅游資源。對于林業(yè)旅游資源的利用以景觀旅游為主，其中氣候景觀和海拔景觀都令內蒙古成為了景觀旅游者的勝地。豐富的水資源和當地的草原相得益彰，尤其使當地形成了獨特的草原河流形態(tài)，優(yōu)質而種類豐富的草原進一步促進了畜牧業(yè)的發(fā)展。包括狩獵文化和森工文化在內的森林旅游資源是典型的人類與自然和諧的生態(tài)模版，游牧文化、狩獵文化和森工文化通過保護當地的民族傳統和習慣，傳承了歷史悠久的森林生態(tài)文明，有效地防止了人類對于資源的過度開發(fā)和利用。以保護為主，開發(fā)為輔，森林的植被景觀和地質遺跡也同樣吸引者旅游者。畜牧業(yè)作為內蒙古的農業(yè)和經濟的支柱性產業(yè)，一直是發(fā)展的重點。首先，畜牧業(yè)保障當地的食物安全;其次，畜牧業(yè)已經成為內蒙古主要的對外資源，創(chuàng)造了最大比重的經濟效益;最后，觀光畜牧業(yè)逐漸走向旅游市場，畜牧業(yè)文化觀光活動將“衣、食、住、行”完整地串聯在一起，形成了密不可分的完整體系，游客能通過一個線索回憶起整個行程。

但是，盡管內蒙古的農林蓄旅游資源和開發(fā)利用現狀比較有代表性，需要其他西部民族地區(qū)根據自身情況進行借鑒，我們仍然注意到很多亟待解決的問題。首先，內蒙古自治區(qū)的行政區(qū)劃限制和管轄權重疊導致的管理困境已經是陳年舊疾，包括內蒙古林業(yè)管理局、內蒙古農牧場管理局、邊防部隊、鐵路部門甚至和鄰省都有所牽連。其次，政府部門不能停留在旅游宣傳到位為止，對于游客前往旅游景點的途中、在旅游景點的體驗和游客后續(xù)的需求都沒有涉及。再次，通過筆者簡單的調查，除少數國企投資，當地大部分旅游企業(yè)是小成本、小規(guī)模和家族形態(tài)的分散經營狀態(tài)，未形成規(guī)模效益，中間環(huán)節(jié)和誤差都由消費者買單。最后，由于當地社會經濟發(fā)展水平和人才素質的低下，無論是管理還是經營都面臨人才短缺的瓶頸，整體服務形象無法成為加分項。

（三）西部民族地區(qū)中草藥產業(yè)現狀

目前我國現行的中草藥知識產權保護體系是以政府為主導、企業(yè)聯動的，存在著一些問題。由于很多企業(yè)還缺乏法律意識，知識產權意識淡漠，對于知識產權的調節(jié)保護作用和政府政策沒有充分的理解和運用，國家的科研機構雖然知識產權意識較強，但是管理上依然存在一些問題，這樣會導致科研人員的成果不能充分發(fā)揮其應有的價值體現。④我國的中草藥歷史悠久，有很多偏方秘方甚至有業(yè)內廣泛傳播的藥方，尤其是祖?zhèn)鞯膫€人專利保護缺位，個人的知識產權保護意識淡薄，沒有意識到知識產權的價值，被他人甚至境外的機構抄襲，成為他們的專利。

實際上，國家早已于2002年頒布施行《外商投資產業(yè)指導目錄》、《中國禁止出口限制出口技術目錄》等文件將中草藥炮制技術等列入保護和禁止出口清單。有些地方政府執(zhí)法不嚴、處罰不力和地方保護等現象使中草藥企業(yè)和科研單位對知識產權態(tài)度不明朗，選擇不采取知識產權而是其他方式來保護自己的合法利益。

專利是中草藥保護的最有效方式，但我國專利申請費和年費等固定的開銷對于西部地區(qū)農民、原住民和個人經營者來說都是很大的開銷。如若申請未成功則損失更大，并且在申請中也經常需要大量時間精力審批，容易錯失專利產業(yè)化的最佳時機，申請過程中也極易受到侵權。我國專利法對于一級中草藥品種的保護期限可達30年，然而由于現行專利法要求的新穎性、創(chuàng)造性和實用性，很多中草藥和藥方由于不具有新穎性而得不到授權。尤其很多中草藥和藥方是西部民族地區(qū)口口相傳，經過代代演變，出現很多增減和調整，不容易找到專利所有人和應受保護的核心技術。

依據《商標法》的規(guī)定還有學理分類，我國對中藥品牌主要有商品商標和證明商標兩種，其他商標注冊方面缺位嚴重。2017年7月1日實施的《中醫(yī)藥法》第二十三條明確規(guī)定國家建立道地中藥材評價體系，支持道地中藥材品種選育，扶持道地中藥材生產基地建設，加強道地中藥材生產基地生態(tài)環(huán)境保護，鼓勵采取地理標志產品保護等措施保護道地中藥材。從法律上彌補了很大的缺陷，但仍需在實踐中從上到下的有效貫徹，需要將法條細化并落到實處。

西部民族地區(qū)的中草藥經營主體一半以上都是個體和民間組織，企業(yè)通過個體和民間組織收購中草藥，一旦發(fā)生侵權，往往取證困難，賠償更難。侵權的成本很低，但是專利法規(guī)定的最高賠償額僅50萬元，不能很好地起到法律的威懾作用。其次，對于企業(yè)和科研機構的職務發(fā)明人的獎勵力度太小，不足以調動發(fā)明人的積極性。

（四）西部民族地區(qū)傳統手工藝品的知識產權保護問題

作為我國民間文藝的重要組成部分，手工藝的保護和傳承涉及國家文化安全、地域、團體權益和個體權益等各方面，其重要性顯而易見，但是其現狀卻堪憂。據不完全統計，我國764個傳統工藝美術品種中，52.49%的品種陷入瀕危狀態(tài)，甚至已經停產。

西部少數民族眾多，傳統技藝類別繁多，其中織造類、手工造紙、服飾制作和特殊材料制作項目等占旅游商品的絕大部分，如維吾爾族花氈及印花布織染、藏族造紙、維吾爾桑皮紙、蒙古族馬具等。這些民族手工藝商品的背后是西部民族的創(chuàng)新和智慧，然而目前受到知識產權保護的數量很少，程度不夠。傳統手工藝商品可以受到著作權的保護，但是由于一定的歷史原因和文化內涵，本民族內大多數人了解并據此創(chuàng)作出更多符合現代審美的改進，都是合法的著作權人，都享有著作權人的各項權利，導致保護流于形式，甚至被外部侵蝕壟斷市場。

部分旅游企業(yè)由于缺乏法律知識，在委托他人創(chuàng)作旅游商品時，沒有運用合同進行約定或者是在權力歸屬方面沒有體現在合同中，導致在實際生活中，旅游商品品質和內容非常新穎優(yōu)秀，得到了旅游者的認可，但隨后的知識產權糾紛卻使最初的發(fā)明創(chuàng)造者不得不放棄自己的權利，嚴重挫傷了有動力和積極性。

三、西部民族地區(qū)旅游商品知識產權創(chuàng)新驅動路徑分析

（一）著作權

目前對于旅游商品中的著作權保護主要依據《著作權法》第六條的規(guī)定，對于明確已知作者并且沒有超過有效期的工藝品的衍生作品進行保護，傳統的手工藝品與工藝品并不完全包括在內。因此在實踐中經常出現一些旅游商品侵權案件，由于依照《著作權法》第六條判定相關旅游商品不在著作權法保護之列，使相關權利主體無法維權，進而影響進一步的發(fā)展。

旅游商品的生產與經營過程的許多環(huán)節(jié)都是與著作權保護密不可分的，例如菜品飲食、中草藥材及制品和傳統手工藝品與工藝品等，但是并不容易通過現有著作權法進行保護，需要通過立法和解釋明確規(guī)定進行保護。世界各國和聯合國機構都已出臺很多法律和文件來保護本國民族旅游業(yè)及特色工藝品，特別是我國在“一帶一路”建設中，更應認識到對西部民族地區(qū)旅游商品的知識產權保護的緊迫性。⑤

作為擁有傳承來源和能力的西部民族地區(qū)人民，在制作傳統手工藝的時候可以將民族習俗和精神融入在內，更多的體現旅游者喜聞樂見的一個民族或者部族的傳統生活方式。例如，安順蠟染是貴州省內苗族、布依族的傳統手工藝，安順蠟染是純手工制作，具有傳統手工藝的程序繁復、考究等特點，通過這種工藝和技術制作出來的蠟染手工藝品有一種藍白相間的紋理特色，表現了世代流傳的自然環(huán)境和原生態(tài)民族特點，給人一種寧靜清爽的感覺，使人耳目一新。這種旅游商品的創(chuàng)作過程就是一種將獨創(chuàng)性思想表達出來的行為，既融合了文學和藝術又是一種創(chuàng)造的行為，應當受到著作權法保護。

在現實生活中，雕塑工藝品、陶瓷工藝品、編織工藝品、漆器工藝品等都是西部民族地區(qū)常見的傳統手工藝品與工藝品，可以用著作權法來保護他們的精神權利的，進一步實現經濟利益。旅游商品中以自然風光和文物古跡為創(chuàng)作題材的旅游商品占絕大部分，并充分利用當地特有原材料進行手工制作，體現傳統工藝和風格，體現了大量的設計者的智慧和審美，雖然大都以文物古跡、自然風光為題材，但由于手工者各自的審美和發(fā)揮，經過改進和調整過的結合現代元素的造型和設計仍然是值得著作權法保護的創(chuàng)新表達。

（二）專利權

通過知識產權法律途徑保護旅游商品的銷售渠道，在侵權行為發(fā)生前先行阻斷剽竊創(chuàng)意和山寨的發(fā)生;最后指導旅游經營者正確定位各自的品牌，區(qū)別其他旅游商品。由于旅游商品的隨意性消費特點，旅游紀念品的設計應當本土化和獨具特色，降低研發(fā)成本，提高投資回報率。由于傳統旅游商品包括很多無形的知識和內涵，掌握在少數民族家庭和民間組織手中，企業(yè)應當在聯合他們的同時主動讓利，造福民族傳統習俗的傳承，延長科學研究和商業(yè)利益的壽命，形成更健康的經濟鏈循環(huán)。對于旅游商品專利保護而言，主要分為對實用性旅游商品和外觀設計型旅游商品的保護。

相對于實用性，外觀設計的專利性保護對于旅游商品這種特殊產品尤為重要，要特別注重外觀設計的專利申請。以內蒙古自治區(qū)2017年5月的專利統計數據為例，全區(qū)專利申請883件，同比增長4.25%。其中發(fā)明204件，同比增長40.69% ;實用新型586件，同比增長5.40% ;外觀設計93件，同比增長-36.30% 。全區(qū)專利授權452件，同比增長-8.32%。其中發(fā)明86件，同比增長2.38% ;實用新型312件，同比增長-6.59% ;外觀設計54件，同比增長-28.00% 。專利申請在緩慢增長，但授權量在減少。盡管外觀設計總體在減少，但仍有較大的上升空間。

（三）商標權

目前，旅游類商標既不是一種集體商標，也不是一種證明商標，雖然國家旅游局推行了A級旅游區(qū)等級標準，國土資源部對國家地質公園統一了標志等，但還處在一種對旅游類商標比較初步的認識上。旅游商品的商標保護的另一個重要作用就是維護消費者權益，根據我國《商標法》第三條相關規(guī)定，商品商標與服務商標是不同的兩個類別。

旅游作為服務業(yè)，相關商標應屬服務商標范疇，旅游商品應依賴旅游業(yè)的服務性，由于旅游業(yè)服務是多角度全方位的，只要注冊一個企業(yè)商標，則旅游商品也可以間接依托旅游企業(yè)來開發(fā)和保護。

對于主要提供服務的旅游業(yè)，如何高效地開發(fā)和運用品牌形象尤為必要。對于開發(fā)和利用品牌形象中最重要的要素就是商標，包括地理標識、認證標識等。在旅游業(yè)市場中為了能夠顯著區(qū)分產品和服務來源，需要充分運用各種商標組成要素。另外，應區(qū)別商標和品牌形象。商標的保護除了利用現有的法律法規(guī)以外，還應運用其他手段，例如建立和推廣品牌形象來間接維護商標權的市場效果，提前將侵權風險降到最低。

（四）企業(yè)知識產權貫標

通過對西部民族地區(qū)的企業(yè)知識產權狀況的現狀和分析，根據2013年3月1日出臺的《企業(yè)知識產權管理規(guī)范》還有《關于全民啊推行<企業(yè)知識產權管理規(guī)范>國家標準的指導意見》，積極依靠政府的貫標政策來提升企業(yè)的無形資產價值，進而獲得商業(yè)信譽和榮譽，贏得社會認可。通過政府的協助和培訓，一旦貫標合格即可向科技主管部門申請專利實施計劃等項目。對于西部民族地區(qū)優(yōu)秀的旅游商品企業(yè)進行有針對性的談討論證，對癥下藥解決問題。進一步總結經驗，通過學習全國其他地區(qū)的企業(yè)知識產權貫標的經驗來發(fā)展西部民族旅游商品企業(yè)。

（五）企業(yè)知識產權創(chuàng)新模型

旅游企業(yè)應建立創(chuàng)新模型來更高效地理解創(chuàng)新和業(yè)務增長之間的關系，企業(yè)知識產權創(chuàng)新包括內部創(chuàng)新和外部創(chuàng)新。內部創(chuàng)新，指通過專注于改善公司現有的產品線，增強功能和產品以期增加利潤;外部創(chuàng)新也被稱為探索創(chuàng)新，指專注于利用新思維新想法，創(chuàng)造新的產品線，增加產品范圍。對于旅游企業(yè)來講，內部創(chuàng)新應注重企業(yè)管理，改善現有產品線，提高商品質量，降低成本，提高利潤率;外部創(chuàng)新應注重市場競爭，重視自身市場定位，把握目標旅游群體，同時考慮新進入者，參考他們的企業(yè)優(yōu)勢和進入角度，尋找新的增長點。

據國外很多創(chuàng)新模型的數據顯示，更高質量的產品線能比一個低質量的產品線帶來更多的利潤，改善技術的投資一般情況下預期收益大于成本。公司在激勵改善技術的同時也面臨更多的研發(fā)成本，因此創(chuàng)新模型的均衡設置很重要。例如，新的小型旅游企業(yè)從零開始，少有內部研發(fā)的能力和資金，一般將預算分配給外部創(chuàng)新。

（六）創(chuàng)新驅動政策在西部民族地區(qū)旅游商品知識產權保護領域的運用

政府利用知識產權制度作為一項重要的政策工具為創(chuàng)新提供激勵，從而促進長期生產力和經濟增長。然而，近年來許多學者認為知識產權制度是妨礙創(chuàng)新的，并以各種方式建議縮減知識產權。政府需要關注的核心問題是，越來越多的知識產權使公司更難接觸到他們所需的技術來進一步進行他們的研究，而通過知識產權訴訟方式的公開一般提高了做研發(fā)的成本。

在我們的研究中使用了不同的識別策略確定因果效應，結果表明盡管有一些屏蔽效應是由知識產權制度帶來的，但這種負面影響是局部的，而不是普遍的。我們發(fā)現知識產權只有在非常特定的技術領域（包括生物醫(yī)學）和特定類型的締約方之間才有阻塞影響。在其他技術領域和其他締約方之間，沒有證據表明知識產權阻止后續(xù)的創(chuàng)新。創(chuàng)新驅動對于旅游商品企業(yè)的作用是盡量減少交易成本和知識產權許可失敗。政府可以促進創(chuàng)新的累積和長期生產率的增長，為知識產權提供創(chuàng)新激勵。

因此，在我國西部民族地區(qū)的旅游商品市場，廣泛地縮減知識產權政策更不利于創(chuàng)新。創(chuàng)新驅動政策有利于促進私人和民間組織的創(chuàng)新保護，必要時可以建立起一個公共的旅游商品知識產權庫，政府將散落民間的知識產權集合管理，一方面減少了私人和民間組織的費用負擔，另一方面使得西部旅游商品知識產權以更便利和更有利于西部民族地區(qū)旅游業(yè)健康發(fā)展的方式傳播。

最后，創(chuàng)新驅動和知識產權制度之間的聯系要求政府在制定公共政策時要重視知識產權制度同樣可以通過各種渠道鼓勵創(chuàng)新。因此政府可以促進高科技創(chuàng)業(yè)企業(yè)進入旅游商品資本市場，鼓勵投資來替代遠程創(chuàng)業(yè)，同時幫助西部旅游企業(yè)保護知識產權資產，規(guī)避資本風險的同時提高股票市場收益。在資本市場之外，知識產權制度有利于加強跨企業(yè)知識和技術擴散，尤其是在進行國際貿易和吸引外國直接投資，也需要政府通過創(chuàng)新驅動政策發(fā)揮西部民族旅游商品知識產權制度的社會價值功能。

注釋：

①王增強、聞建華、周靜.論旅游商品的知識產權保護.資源開發(fā)與市場.2008（24）.83-85.

②劉斌斌.論專利制度下的獨占與公共利益——以專利的經濟功能分析為視角.蘭州大學學報（社會科學版）.2012（1）.132-138.

③唐小冬.法律視角下民族地區(qū)非物質文化遺產知識產權保護.貴州民族研究.2015（10）.51-54.

④劉斌斌、付京章.論專利制度的本質及其社會效應.甘肅社會科學.2013（5）.218-222.

⑤劉斌斌、謝沁虹.論“一帶一路”建設與西部文化產業(yè)的知識產權保護.蘭州大學學報（社會科學版）.2017（6）.147-153.