田野

摘 要 侵占罪作為傳統(tǒng)型財(cái)產(chǎn)犯罪之一，刑法理論界對(duì)其研究已非常深入，但仍有很多問題并未達(dá)成普遍的一致，特別是侵占罪的客觀行為方面仍存在一定程度的分歧。本文認(rèn)為民法中也對(duì)“侵占”行為作出了規(guī)定，因此如何把握侵占罪中的“侵占”行為成為厘清罪與非罪的關(guān)鍵。本文旨在通過探討侵占罪的客觀行為特征，希冀能夠?qū)?shí)踐中認(rèn)定侵占行為之罪與非罪提供理論支持。

關(guān)鍵詞 侵占罪 客觀特征 認(rèn)定

中圖分類號(hào)：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、刑事領(lǐng)域中的侵占行為

根據(jù)我國(guó)《刑法》關(guān)于侵占罪的相關(guān)規(guī)定，其客觀方面主要表現(xiàn)為以下兩類：一是將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大拒不退還;二是將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大拒不交出。由上可知，侵占行為的內(nèi)在包涵三個(gè)部分：即“持有”、“非法占為己有”以及“拒不退還或拒不交出”，這三個(gè)部分共同構(gòu)成侵占罪客觀行為的完整有機(jī)體，是認(rèn)定侵占罪的關(guān)鍵。在民事領(lǐng)域中，相較于刑事領(lǐng)域而言，對(duì)于侵占行為的認(rèn)定則更加寬泛。如我國(guó)《民法通則》第一百一十七條規(guī)定：“侵占國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)，不能返還財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償?！泵袷骂I(lǐng)域中的“侵占”通常是指行為人不法占有他人財(cái)產(chǎn)，并使所有人或占有人喪失對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有。那么如何劃分刑法意義上和民法意義上的侵占行為對(duì)認(rèn)定罪與非罪有著積極意義。

筆者認(rèn)為成立刑事領(lǐng)域的侵占行為，需要同時(shí)具備以下幾個(gè)因素：（1）客觀上的實(shí)施了侵占行為;（2）侵占行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性;（3）侵占行為與危害后果之間存在因果關(guān)系;（4）主觀上的侵占故意;（5）行為人達(dá)到刑事責(zé)任年齡等。

因此筆者認(rèn)為刑事領(lǐng)域?qū)τ谇终夹袨榈难芯恐攸c(diǎn)在于犯罪行為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，具體分析犯罪行為的社會(huì)危害性大小，并在此基礎(chǔ)上貫徹罪刑相適應(yīng)的基本原則，達(dá)到懲治和預(yù)防犯罪的目的。

二、侵占罪成立的前提條件

侵占罪區(qū)別于其他侵犯財(cái)產(chǎn)罪的關(guān)鍵在于如何理解侵占罪中的“持有”，即“持有”是理解侵占罪的本質(zhì)所在，以下筆者想就侵占罪中的“持有”談幾點(diǎn)看法。

（一）“持有”的內(nèi)涵概述

我國(guó)刑法理論界對(duì)于“持有”的含義主要表現(xiàn)為以下五種觀點(diǎn)：一是管有說，即“持有”是他人之物在自己管有中;二是事實(shí)及法律上的支配說，認(rèn)為“持有”是自己在法律上或者事實(shí)上可支配狀態(tài)的情況;三是事實(shí)上支配說，事實(shí)上處于對(duì)于物的支配力的狀態(tài);四是處分可能性說，雖為他人之物，但處于作為自己之物予以處分的狀態(tài);五是支配說，即自己支配之意。①

以上五種觀點(diǎn)中，筆者贊同事實(shí)支配說。因?yàn)樵谛淌铝⒎ㄖ小俺钟小毙枰袨槿藢?duì)財(cái)物具有實(shí)際的、現(xiàn)實(shí)的支配力和控制力才構(gòu)成“持有”，才可能實(shí)施侵占，進(jìn)而構(gòu)成侵占罪。

（二）“持有”的原因分析

結(jié)合上文，侵占罪中的“持有”是指行為人對(duì)財(cái)物的事實(shí)上的支配關(guān)系，即他人之物，基于一定的原因處于歸自己支配的狀態(tài)。在實(shí)踐中，行為人持有他人財(cái)物的原因主要包括以下情形：一是基于法定義務(wù)而形成的持有;二是基于委托而形成持有;三是基于租賃而形成持有;四是基于借用而形成持有;五是基于擔(dān)保而形成持有;六是基于無因管理形成的持有;七是基于發(fā)現(xiàn)并取得遺忘物、埋藏物而取得對(duì)財(cái)物的持有。

對(duì)于“持有”的原因討論中，“合法持有”與“非法持有”是學(xué)者們經(jīng)常論及的一個(gè)問題。對(duì)此，我國(guó)刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，將“合法持有”變?yōu)椤胺欠ㄋ小笔乔终甲锏母咎卣鳎谄渲?，“合法持有”是侵占罪成立的前提條件，也是侵占與盜竊、詐騙等行為的本質(zhì)區(qū)別，因此，行為人通過非法手段取得他人財(cái)物而占為己有的，不構(gòu)成侵占罪，而可能構(gòu)成其他犯罪。但筆者對(duì)此有不同看法：侵占罪的設(shè)置目的在于刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)，即不論其最初的占有合法與否，只要行為人在占有財(cái)物之后產(chǎn)生非法據(jù)為己有的動(dòng)機(jī)并具體實(shí)施了侵占行為，就可以成立侵占罪。因?yàn)樾袨槿藢?shí)際取得了對(duì)財(cái)物的持有，并在之后產(chǎn)生非法據(jù)為己有的目的并實(shí)施，就必然侵犯了他人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，其行為可以說完全在侵占罪的調(diào)整范圍之內(nèi)，而沒有必要討論其先前的占有是否合法。另外，如果行為人先前的占有是通過已經(jīng)完成的犯罪行為達(dá)到的，如盜竊、詐騙等，則此時(shí)行為人將他人財(cái)物占為己有屬于事后不可罰，根本不存在成立侵占罪的情形。更值得注意的是，我國(guó)《刑法》中侵占罪的相關(guān)條款，并沒有具體規(guī)定侵占罪的先行持有必須是“合法”持有，即未排斥“非法持有”的狀態(tài)。因此筆者認(rèn)為立法的本意側(cè)重對(duì)持有后的侵占行為進(jìn)行法律上的責(zé)難，而不是對(duì)“持有”本身的合法性與否進(jìn)行評(píng)判。

綜上，筆者認(rèn)為侵占罪中的“持有”，并不要求其必須是“合法持有”。

三、拒不退還或拒不交出

侵占罪中“拒不退還或拒不交出”的問題一直是刑法理論界研究的重點(diǎn)?！熬懿煌诉€或拒不交出”是指原財(cái)物的所有人或合法占有人在行為人非法侵占財(cái)物的過程中，請(qǐng)求其返還財(cái)物，行為人無故拒不退還或交出的行為。由于這一問題是侵占罪的客觀要件中最為棘手的問題，限于筆者的寫作能力和認(rèn)識(shí)水平不能一一詳論，在此筆者僅就“拒不退還或拒不交出”中涉及到的兩個(gè)問題發(fā)表拙見。

（一）“拒不退還或拒不交出”的對(duì)象

上述“對(duì)象”在通常情況下是指行為人基于某種原因占有他人財(cái)物，當(dāng)所有權(quán)人或其他合法占有人要求其返還時(shí)，行為人無故“拒不退還或拒不交出”，此時(shí)被行為人侵占的財(cái)物還完好地存在，也即客觀上具有返還原物的可能性，而行為人“拒不退還或拒不交出”，因此構(gòu)成侵占罪，即“能還不想還”。但是在某些情況下，由于種種原因，行為人占有的財(cái)物已經(jīng)毀損，此時(shí)如果行為人拒絕對(duì)所有權(quán)人或其他權(quán)利人進(jìn)行賠償，是否能夠?qū)⒃撔袨檎J(rèn)定為“拒不退還或拒不交出”，從而認(rèn)定其構(gòu)成侵占罪？③筆者認(rèn)為對(duì)此應(yīng)根據(jù)具體情況認(rèn)定，而不能一律視為侵占罪。對(duì)此問題的分析應(yīng)結(jié)合民法原理，考慮行為人的義務(wù)大小，比如在無償保管或無因管理中，行為人已經(jīng)履行了一般的注意義務(wù)，此時(shí)如果行為人保管的財(cái)物發(fā)生毀損或滅失，由于行為人先前保管行為的善意及無償，此時(shí)法律規(guī)定行為人可以不予賠償，也就是說此時(shí)行為人不負(fù)有法律上的賠償義務(wù)，那么如果所有權(quán)人或權(quán)利人要求其賠償，行為人拒不賠償?shù)?，則顯然不能認(rèn)定為侵占罪。換言之，在占有財(cái)物期間，財(cái)物發(fā)生毀損或滅失，如果行為人負(fù)有法律上的賠償責(zé)任，并且“拒不退還或拒不交出”毀損財(cái)物的賠償金、補(bǔ)償金或代位物的，則可以認(rèn)定其構(gòu)成侵占罪。也就是說在某些情況下，“拒不退還或拒不交出”的對(duì)象不僅包括原物，還包括原物毀損滅失情況下取得的賠償金、補(bǔ)償金和代位物等，只不過此種情況應(yīng)結(jié)合實(shí)際案例進(jìn)行具體分析，不可等量齊觀。

（二）“拒不退還或拒不交出”成立的時(shí)間問題

行為人“拒不退還或拒不交出”代為保管的他人財(cái)物或他人的遺忘物、埋藏物是成立侵占罪的必要條件，目前我國(guó)刑法理論界關(guān)于“拒不退還或拒不交出”成立的時(shí)間節(jié)點(diǎn)主要存在以下幾種觀點(diǎn)：（1）在司法機(jī)關(guān)立案以后，實(shí)體審理以前仍不退還或交出的;（2）在一審判決以前仍不退還或交出的;（3）在二審終審以前仍不退還或拒不交出的;④（4）侵占罪既可以公訴也可以自訴，公訴形式中的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)界定在檢察機(jī)關(guān)提起公訴之前，自訴形式中的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)界定在第一審判決前;⑤（5）對(duì)于需要由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈陌讣?，以偵查人員抓獲行為人時(shí)其拒不退還或拒不交出財(cái)物為最后時(shí)間限制;對(duì)于不需要由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榘讣?，以?cái)物所有人或占有權(quán)人向人民法院告訴時(shí)行為人拒不退還或拒不交出財(cái)物為最后時(shí)間限制。⑥

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然對(duì)于“拒不退還或拒不交出”成立時(shí)間的認(rèn)定不甚相同，但仍存在一定的共性，即“拒不退還或拒不交出”存在最終的時(shí)間限制，不能在行為人表示“拒不退還或拒不交出”的意思時(shí)就立刻成立。但筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)略有不妥，因?yàn)闃?gòu)成侵占罪與能對(duì)構(gòu)成侵占罪的行為人追究刑事責(zé)任是兩個(gè)不同性質(zhì)的問題。筆者認(rèn)為侵占罪這一條件的成立，應(yīng)當(dāng)以行為人第一次明確向財(cái)物的所有權(quán)人或其他權(quán)利人表示其將“拒不退還或拒不交出”所占有的財(cái)物為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，如果同時(shí)滿足侵占罪的其他構(gòu)成要件則成立侵占罪，即使行為人之后表示后悔，返還了被侵占的財(cái)物，這也只是犯罪既遂后的悔罪表現(xiàn)，侵占罪已經(jīng)成立。因此侵占罪中行為人“拒不退還或拒不交出”條件的成立時(shí)間，應(yīng)以行為人第一次以某種方式明確地向財(cái)物的所有權(quán)人或其他權(quán)利人表示其將“拒不退還或拒不交出”所占有的財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)，理由如下文所述：

首先，侵占罪是行為犯，刑法對(duì)此類犯罪的構(gòu)成要件有類似的規(guī)定，因此基于法律適用協(xié)調(diào)性的要求，對(duì)侵占罪的認(rèn)定應(yīng)堅(jiān)持統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，例如拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪和拒不執(zhí)行判決、裁定罪都是刑法規(guī)定的行為犯，只要行為人向有權(quán)機(jī)關(guān)或人員明確表示其將拒不履行某種法定義務(wù)，則構(gòu)成該罪，并不存在某個(gè)時(shí)間點(diǎn)，在此時(shí)間點(diǎn)之前只要行為人反悔則不成立犯罪的問題，最多只會(huì)考慮行為人反悔后是否繼續(xù)追究其刑事責(zé)任的問題。因此對(duì)于同樣是行為犯的侵占罪也應(yīng)該同理對(duì)待。

其次，根據(jù)我國(guó)刑事實(shí)體法和程序法的相關(guān)規(guī)定，侵占罪屬于告訴才處理的犯罪，因此上述第四種觀點(diǎn)區(qū)分公訴與自訴的形式確定“拒不退還或拒不交出”的成立時(shí)間，明顯缺乏合理性。

最后，將“拒不退還或拒不交出”的成立時(shí)間界定為行為人第一次以某種方式明確地向財(cái)物的所有權(quán)人或其他權(quán)利人表示其將“拒不退還或拒不交出”所占有的財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)，更有利于保護(hù)被害人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，且很好的區(qū)分了行為人是否成立侵占罪和是否對(duì)行為人追究刑事責(zé)任兩個(gè)問題，不容易產(chǎn)生邏輯上的混亂。

四、結(jié)語

侵占罪在整個(gè)侵犯財(cái)產(chǎn)罪的體系中占有重要地位，而侵占罪的客觀方面又是犯罪構(gòu)成要件的主要內(nèi)容。但是，我國(guó)刑法理論界對(duì)侵占罪的研究起步較晚，對(duì)侵占罪的研究還不夠深入，特別是侵占罪的客觀方面的研究仍然存在較多空白或分歧。本文僅就筆者在學(xué)習(xí)侵占罪客觀方面時(shí)的某些問題提出了一些個(gè)人的觀點(diǎn)，希望能對(duì)侵占行為的深入研究有所裨益。

注釋：

①陳樸生.刑法各論（第1版）.正中書局.1986.330.

②高銘暄、馬克昌主編.刑法學(xué).北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.2000.521.

③⑥劉志偉.侵占犯罪的理論與司法適用.中國(guó)檢查出版社.2000.109，113.

④王鈞柏.侵占罪主要爭(zhēng)議問題研究.人民檢查.1999（4）.

⑤田明海、畢秀麗.如何認(rèn)定侵占罪中的“拒不退還”.河北法學(xué).2000（2）.