李雨默

摘 要：國際私法作用在以市民社會為基礎(chǔ)的私法領(lǐng)域，主要調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系。國際私法遵從人生而平等的法言，它的發(fā)展歷程是一個從身份到契約的運動（梅因《古代法》）。在傳統(tǒng)國際私法向現(xiàn)代國際私法靠攏的過程中，越來越多的學(xué)者主張將意思自治原則拓展，讓沖突法的適用更多的尊重雙方當事人的意愿。而婚姻家庭作為意思自治拓展的主要領(lǐng)域，由于涉外婚姻的增多和文化背景的差異，各國婚姻法沖突涉及的問題更加多樣化。本文主要討論各國在婚姻領(lǐng)域沖突法爭議較大的四個方面：意思自治、同性婚姻、弱者保護問題。力求讓沖突法在他國的效力得到認可，民事主體的合法權(quán)益在他國得到保護，真正做到“凡為法律視為相同的人，都應(yīng)為法律所確定的方式來看待”。

關(guān)鍵詞：意思自治 同性婚姻 弱者保護

在討論國際私法婚姻家庭領(lǐng)域涉及的法律沖突法問題時，我們發(fā)現(xiàn)各國的私法有許多不同的形式。既有像我國這樣，在不同法律中加以規(guī)定的，也有將國際私法法典化的國家。雖然，各國的沖突法形式不同，但都先后對本文涉及的四個方面進行了補充規(guī)定，力求在不與內(nèi)國法律相沖突的基礎(chǔ)上，讓外國人在內(nèi)國受到與本國人相同的待遇，讓他們的權(quán)利在外國依然受到保障。

1.意思自治

1.1意思自治的起源。意思自治這一原則最早是由1865年《意大利民法典》確認的，將其作為合同準據(jù)法的首要原則。在婚姻法領(lǐng)域，由于受到先天的限制和后天環(huán)境的制約，人與人之間并不是平等的存在，國家權(quán)利超越個體，強行介入私法領(lǐng)域，個人意思自由很難得以體現(xiàn)，公共秩序滲透到了生活的跟方面。但是，隨著人類的進步和發(fā)展，身份統(tǒng)治與人身依附關(guān)系逐漸被個人權(quán)利與義務(wù)關(guān)系所代替。

杜摩蘭將意思自治原則用于解決加納夫妻財產(chǎn)分配問題，標志著意思自治原則在婚姻法領(lǐng)域的應(yīng)用?；橐鲐敭a(chǎn)關(guān)系被杜摩蘭看成一種默示的合同關(guān)系， 用夫妻共同住所地法處理婚姻財產(chǎn)問題。杜摩蘭的觀點說影響深遠，大多數(shù)西方國家都把夫妻關(guān)系看作是一種特殊的契約關(guān)系， 主張以意思自治原則處理夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律沖突。

1.2意思自治的拓展。意思自治原則婚姻領(lǐng)域的拓展，主要體現(xiàn)在兩部分：一是夫妻財產(chǎn)制，一是離婚?！侗壤麜r國際私法典》第49條規(guī)定“婚姻財產(chǎn)制的準據(jù)法的選擇適用配偶雙方選擇的法律”。離婚出現(xiàn)的更早，荷蘭的《國際離婚法》（1981年）第1條也規(guī)定了“配偶雙方可以選擇適用荷蘭法或配偶雙方的共同本國法”。事實上，這種意思自治原則并不是毫無限制的。如荷蘭1981年《國際離婚法》的適用前提是“配偶雙方應(yīng)與他們的共同本國法具有有效的最密切聯(lián)系”。

1.3意思自治適用的原因。博登海默認為：“在沖突法領(lǐng)域中，有關(guān)公平與正義的一般考慮，在發(fā)展這一部門法的過程中起到了特別重大的作用”。而羅爾斯將正義分為形式正義和實質(zhì)正義，學(xué)者將它們延伸到法律領(lǐng)域形成了以形式正義為內(nèi)容的規(guī)則正義，國際私法中的形式正義，也有人稱之為沖突正義。

通常沖突規(guī)范選擇法律的過程，被認為體現(xiàn)了法律援引過程的正義，可實現(xiàn)國際私法形式正義。但是在這個過程存在了許多問題，物權(quán)領(lǐng)域適用物之所在地法，流動中物品的變動性使物之所在地難以確定，例如：物流。由此可見，沖突規(guī)范在適用中存在不確定性。意思自治原則在實踐適用，可使實現(xiàn)形式正義的提高。

2.同性婚姻

二戰(zhàn)之后，世界各地開始興起同性戀權(quán)利運動，同性戀者對于自己長期以來遭受的不公正待遇表示抗議。20世紀60年代，大規(guī)模的同性戀權(quán)利解放運動來襲，為同性戀者的開放提供了契機，更有民權(quán)運動與同性戀運動相融，同性戀者獲得向政府提出訴求的權(quán)利。

同性婚姻有三種形式：第一種，婚姻。1997 年 7 月 8 日荷蘭議會開始審議《開放婚姻法》，決定允許同性戀者結(jié)婚，經(jīng)過兩院先后審議通過，于2000年 4月1日生效。荷蘭的法律甚至允許同性戀領(lǐng)養(yǎng)孩子。第二種，民事結(jié)合，又稱公民結(jié)合。源于英文單詞Civilunino，通常它的目的是為同性戀伴侶提供與異性戀伴侶相同的權(quán)利。第三種，注冊伴侶關(guān)系。它是一種準婚姻關(guān)系，雖然其包含了絕大部分婚姻的權(quán)利和義務(wù)，但仍不同于完全意義上的婚姻。

事實上，如果同性婚姻的效力只有一國認可，在其他國家他們婚姻的效力等不到認可，基于婚姻關(guān)系產(chǎn)生的其他權(quán)利，如財產(chǎn)繼承，收養(yǎng)都不能得到有效的保護。

筆者認為，承認同性戀者的婚姻效力是非常重要的，得到法律保護的婚姻是諸多利益的基礎(chǔ)。武斷的拒絕對外國同性婚姻的認可，將使其該擁有的權(quán)利義務(wù)成為一紙空文。更有甚者，同性婚姻既然無效，當事人在外國與異性再次結(jié)婚，由此還會涉及跨國重婚問題。本是基于公序良俗考慮的內(nèi)國法規(guī)，會將本就復(fù)雜的問題混亂化。

從社會穩(wěn)定性方面看，拒絕承認同性婚姻對家庭生活的穩(wěn)定也存在不利因素。當事人因外國法律的認可，認為其處于合法的婚姻生活中，賦予責(zé)任感。所以他國法律應(yīng)對其合理期望予以認可。

3.弱者保護

國際私法中的弱者保護多在涉外合同領(lǐng)域、涉外侵權(quán)領(lǐng)域和涉外婚姻家庭領(lǐng)域三個領(lǐng)域中討論。弱者利益在國際上也等到普遍認可，“有利于受害人”、“有利于被扶養(yǎng)人”等立法規(guī)定出現(xiàn)頻率逐漸增加。

有人提出弱者保護理論與民事主體法律地位平等原則相違背。根據(jù)羅爾斯《正義論》的兩個正義基本原則：“最大均等自由原則”和“差異原則”可知，人人平等并不是否定弱者保護，只有做到維護弱者的利益，將雙方置于相對平等的地位上，才能保證法律面前人人平等的實施。世界各國在經(jīng)濟文化方面都存在較大差異，很難保證婚姻雙方哪一方處于弱者地位，所以，只有弱者保護得到法院地國的認可，才能保證法律的公正性。

4.總結(jié)

筆者認為，婚姻領(lǐng)域是各國法律中最具普遍性的問題，國際私法在婚姻領(lǐng)域中的立法，應(yīng)該克服硬性沖突規(guī)范所具有的僵固性，增加法律的靈活性，意思自治原則在法律領(lǐng)域的拓展可以解決法律僵化的問題，通過雙方意思協(xié)調(diào)，選著最適宜法律，達到雙方的期許，真正做到體現(xiàn)法律的正義，讓合理的權(quán)利得到申訴，避免由于沖突法的指引導(dǎo)致內(nèi)國法維護的權(quán)利都無法實施，造成合法權(quán)利成為一紙空文的情況。