陳鳴鹿

摘 要：對(duì)于知假買假問題法律適用的理解，最高人民法院的態(tài)度不斷變化，不同學(xué)者也持不同觀點(diǎn)。反對(duì)者認(rèn)為知假買假者購買商品是以索賠為目的，并且經(jīng)營者的行為對(duì)其不足以構(gòu)成欺詐。但是，由于購買行為的主觀目的很難認(rèn)定，認(rèn)定是否是消費(fèi)者應(yīng)從其購買商品之后是否有轉(zhuǎn)售行為這一角度出發(fā)，即對(duì)消費(fèi)者作廣義解釋。而對(duì)于經(jīng)營者的欺詐行為，單純以民法中欺詐的構(gòu)成要件來認(rèn)定存在不妥，實(shí)踐中應(yīng)借助商法加以認(rèn)定。此外，肯定知假買假的法律適用有著積極意義，在公力救濟(jì)不足的現(xiàn)狀下，知假買假起到了凈化市場(chǎng)的作用，也遏制了制假售假的亂象。

關(guān)鍵詞：知假買假；懲罰性賠償；消費(fèi)者；欺詐行為；凈化市場(chǎng)

一、問題提出

自“王海現(xiàn)象”起，學(xué)界對(duì)知假買假者是否屬于消費(fèi)者的范疇、知假買假的行為是否應(yīng)當(dāng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下稱《消法》）中的懲罰性賠償制度產(chǎn)生了頗多爭(zhēng)論。2013年12月9日，最高人民法院審判委員會(huì)通過了《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，該《規(guī)定》第3條表明：“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！庇纱?，許多人認(rèn)為知假買假并不影響消費(fèi)者主張權(quán)利，換言之，《消法》第55條所規(guī)定的懲罰性賠償對(duì)知假買假者同樣適用，并且其適用有助于遏制現(xiàn)今假冒偽劣商品的亂象。而后，最高人民法院又相繼公布了“指導(dǎo)案例23號(hào)：孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”、“維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益典型案例之四：吳海林訴朱網(wǎng)奇消費(fèi)者權(quán)益保障糾紛案”，兩者均以案例指導(dǎo)的方式肯定了在食品藥品等方面，知假買假的消費(fèi)者能夠獲得《消法》所規(guī)定的懲罰性賠償。但不久前，最高人民法院辦公廳在對(duì)一份全國人大代表建議的答復(fù)意見中指出：“將根據(jù)實(shí)際情況，適時(shí)借助司法解釋、指導(dǎo)性案例等形式，逐步遏制職業(yè)打假人的牟利性打假行為。”最高院認(rèn)為，不宜將食藥糾紛的特殊政策推廣適用到所有消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，即在食品和藥品之外進(jìn)行的知假買假，不再支持懲罰性賠償。最高院對(duì)知假買假問題態(tài)度的變化表明了這一行為的復(fù)雜性，對(duì)知假買假行為的保護(hù)及規(guī)制應(yīng)當(dāng)在全面評(píng)估后做出。

二、知假買假理論爭(zhēng)議

對(duì)于是否應(yīng)對(duì)知假買假者適用懲罰性賠償規(guī)則，肯定者認(rèn)為，知假買假的行為符合立法本意，應(yīng)當(dāng)與普通消費(fèi)者受到相同的保護(hù)，并且消費(fèi)者購買商品的主觀意圖難以判斷，沒有一個(gè)合理恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)來判斷其購買商品是為了日常的生活消費(fèi)還是為了謀取利益。此外，消費(fèi)者屬于弱勢(shì)群體，維權(quán)的成本較高，因此很多人不愿意進(jìn)行訴訟，從而導(dǎo)致經(jīng)營者銷售假冒偽劣產(chǎn)品的行為愈演愈烈，而知假買假者雖然主觀目的是為己謀利，但從結(jié)果上看，其行為確實(shí)有效抑制了制假售假。否定者認(rèn)為，《消法》中之所以設(shè)立懲罰性賠償制度，是因?yàn)橄M(fèi)者與經(jīng)營者的信息不對(duì)稱而給予弱者地位的消費(fèi)者以特殊保護(hù)，但知假買假者不同，經(jīng)營者的行為對(duì)其來說并不構(gòu)成欺詐，并沒有使其對(duì)商品本身產(chǎn)生任何錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，購買只是為了從中獲取利益，在買賣關(guān)系中不屬于弱勢(shì)一方，不應(yīng)適用懲罰性賠償。

《消法》的立法目的首先是為了保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，即當(dāng)消費(fèi)者的權(quán)利受到侵害時(shí)能夠得到合理補(bǔ)償。因此，上述肯定說和否定說的爭(zhēng)議實(shí)際為對(duì)《消法》所保護(hù)的消費(fèi)者的定義不同。持肯定觀點(diǎn)的人認(rèn)為，《消法》所要保護(hù)的消費(fèi)者是整個(gè)消費(fèi)者群體；持否定觀點(diǎn)的人認(rèn)為，《消法》僅僅保護(hù)弱者，知假買假者因知情而不應(yīng)在《消法》所保護(hù)的范圍內(nèi)。

三、知假買假者認(rèn)定

“知假買假”是指消費(fèi)者在明知即將購買和使用的商品是假貨的情況下，仍然購買、使用商品和接受服務(wù)的行為，其本身只是對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的概括而并不是專門的法律術(shù)語。

根據(jù)《消法》第2條規(guī)定可知，其保護(hù)的是為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益。王利明先生認(rèn)為：“任何人只要其購買商品和接受服務(wù)的目的不是為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，不是為了專門從事商品交易活動(dòng)，他或她便是消費(fèi)者。由于在市場(chǎng)中，消費(fèi)者只是與生產(chǎn)者和商人相對(duì)立的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而購買的人，只要其購買商品不是為了銷售，不是為了再次將其投入市場(chǎng)交易，我們就不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其為消費(fèi)者?！备爬▉碚f即我們應(yīng)以購買后是否轉(zhuǎn)售來認(rèn)定一個(gè)人是否是消費(fèi)者。消費(fèi)者是相對(duì)于生產(chǎn)者和銷售者而言的，凡是從生產(chǎn)者和銷售者手中購買商品，除非其自身也是經(jīng)營者外，都應(yīng)被認(rèn)定為消費(fèi)者，因此這里的消費(fèi)者應(yīng)做廣義的解釋。

在王海打假事件剛發(fā)生時(shí)，我國知假買假案件尚不多，但隨其數(shù)量的與日劇增，打假逐漸發(fā)展成一種職業(yè)，因此部分法官便以其內(nèi)在動(dòng)機(jī)不當(dāng)為由而否認(rèn)其消費(fèi)者地位。但實(shí)際上，對(duì)于內(nèi)在動(dòng)機(jī)的認(rèn)定有很大難度，消費(fèi)者出于何種原因購買商品，除非購買者本人承認(rèn)，否則很難證明購買者在購買商品時(shí)是“知假買假”。并且消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的購買行為本質(zhì)上是買賣合同行為，根據(jù)合同自由原則，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，當(dāng)事人對(duì)與合同有關(guān)的一切事項(xiàng)都有選擇和決定的自由，即消費(fèi)者有權(quán)決定購買何種商品、購買商品的數(shù)量及次數(shù)以及購買后如何處置該商品等事項(xiàng)。因此僅以知假買假者購買商品是為了索賠這一難以判斷的主觀因素來否定其為消費(fèi)者是不恰當(dāng)?shù)?。個(gè)人依自己的主觀意愿與生產(chǎn)者或銷售者訂立買賣合同，任何人無權(quán)也沒有能力對(duì)其購買商品的真實(shí)動(dòng)機(jī)進(jìn)行干預(yù)和審查，若否定對(duì)知假買假行為的懲罰性賠償適用，本質(zhì)上就是對(duì)購買動(dòng)機(jī)的審查。當(dāng)消費(fèi)者購買了假冒偽劣商品而尋求救濟(jì)時(shí)，法官首先依其經(jīng)驗(yàn)法則來確定此人的主觀意圖是為了消費(fèi)還是為了索賠，這是一種對(duì)消費(fèi)者個(gè)人權(quán)利的侵犯，同時(shí)也給正當(dāng)索賠者進(jìn)行索賠增加了一定的困難。

筆者認(rèn)為，消費(fèi)者與經(jīng)營者的唯一差別在于購買商品后是否用其從事交易行為，除此之外并沒有合理的標(biāo)準(zhǔn)能判斷某一行為是否是消費(fèi)行為、某人是否是經(jīng)營者。對(duì)于知假買假者，在其懷疑某商品是假貨而購買之后，拿去有關(guān)部門鑒定，若鑒定結(jié)果表明不是假貨，則只能用作自己消費(fèi)，若表明是假貨，再根據(jù)《消法》的懲罰性賠償規(guī)定求得索賠。可見知假買假者本身也承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，但是不論那種做法，知假買假者均沒有將購買到的假貨進(jìn)行轉(zhuǎn)售，所以，由于主觀動(dòng)機(jī)的舉證困難，當(dāng)購買商品沒有用于再次交易時(shí)，我們就應(yīng)當(dāng)推定其為生活消費(fèi)，知假買假者應(yīng)當(dāng)屬于《消法》所保護(hù)的消費(fèi)者。

當(dāng)然，這里所說的知假買假的主體僅僅指自然人，而不應(yīng)是公司法人。至于王海，其后成立了名為“大海商務(wù)顧問有限公司”的打假公司，對(duì)于這種以營利為目的、以訴訟為目的而成立的公司，并不屬于《消法》所保護(hù)的消費(fèi)者范疇，在懲罰性賠償?shù)倪m用上，學(xué)界和司法界的法律態(tài)度一直都是不認(rèn)可的。

四、賣主欺詐行為認(rèn)定

《消法》第55條的規(guī)定，消費(fèi)者獲得懲罰性賠償?shù)那疤崾恰敖?jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為”，對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，由于《消法》并未直接明確規(guī)定何為“欺詐行為”，因此應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》的有關(guān)司法解釋。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！痹谏唐焚I賣的場(chǎng)合，根據(jù)最高院的這一司法解釋，賣主欺詐行為的構(gòu)成要素有四：一是賣方的欺詐故意，即生產(chǎn)者或經(jīng)營者明知自己的行為會(huì)使消費(fèi)者陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且希望結(jié)果發(fā)生的一種心理狀態(tài)；二是賣方的欺詐行為，即使消費(fèi)者陷于錯(cuò)誤、加深錯(cuò)誤或保持錯(cuò)誤而虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為；三是買方因欺詐而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，所謂錯(cuò)誤，是指消費(fèi)者對(duì)買賣合同內(nèi)容及標(biāo)的或其他重要情況的認(rèn)識(shí)缺陷；四是買方因錯(cuò)誤而為意思表示，即消費(fèi)者因其對(duì)商品的認(rèn)識(shí)缺陷而最終購買了此商品的外部行為。上述司法解釋作為目前仍然有效的司法解釋，對(duì)于民事合同具有普遍適用性，因此對(duì)于消費(fèi)者合同也應(yīng)適用。由此，反對(duì)者大多認(rèn)為對(duì)于知假買假者而言，經(jīng)營者并不存在欺詐，因此不能對(duì)知假買假者適用懲罰性賠償規(guī)則。

而筆者認(rèn)為，民法中對(duì)于“欺詐行為”的定義并不應(yīng)適用于《消法》，而應(yīng)借助商法對(duì)其進(jìn)行認(rèn)定，即只要經(jīng)營者存在欺詐的事實(shí)即可。實(shí)際上，我國的民商法體系中，尚不存在有關(guān)“欺詐行為”的明確解釋，但是我們可以借助現(xiàn)行的商法規(guī)范，找出“欺詐行為”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如，《票據(jù)法》第102條規(guī)定：“有下列票據(jù)欺詐行為之一的，依法追究法律責(zé)任：（一）偽造、變?cè)炱睋?jù)的；（二）故意使用偽造、變?cè)斓钠睋?jù)的；……（七）付款人同出票人、持票人惡意串通，實(shí)施前六項(xiàng)所列行為之一的。”《證券法》第79條第1款規(guī)定：“禁止證券公司及其從業(yè)人員從事下列損害客戶利益的欺詐行為：（一）違背客戶的委托為其買賣證券；（二）不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認(rèn)文件；……（七）其他違背客戶真實(shí)意思，損害客戶利益的行為。”通過上述兩部法律的條款可知，商法中的“欺詐行為”僅需一方行為人單方的不法行為即可構(gòu)成，并不需要使另一方當(dāng)事人因其行為陷入錯(cuò)誤并基于該錯(cuò)誤而為意思表示。此外，《民通意見》第68條界定的“欺詐行為”實(shí)際上是對(duì)《民法通則》第58條中“欺詐”所作出的解釋，一方當(dāng)事人為“欺詐行為”其實(shí)只是“欺詐”的構(gòu)成要件之一，若對(duì)消費(fèi)者合同當(dāng)然適用《民通意見》中對(duì)“欺詐行為”的認(rèn)定方式，則有將“欺詐行為”與“欺詐”混為一談之嫌。

綜上，反對(duì)者的觀點(diǎn)尚有不妥，對(duì)于《消法》第55條中“欺詐行為”的認(rèn)定不能適用民法上的構(gòu)成要件，在“知假買假”的場(chǎng)合，雖然知假買假者購買商品并不是經(jīng)營者行為對(duì)其產(chǎn)生誤導(dǎo)的結(jié)果，但因?yàn)榻?jīng)營者自身確有欺詐的行為，所以知假買假者有獲得懲罰性賠償?shù)目赡堋?/p>

五、知假買假適用懲罰性賠償?shù)谋匾?/p>

對(duì)知假買假適用懲罰性賠償進(jìn)行討論，最終還是為了解決社會(huì)問題，我們應(yīng)在反對(duì)意見和肯定意見中作權(quán)衡，判斷哪種態(tài)度對(duì)社會(huì)問題的解決更有利。

反對(duì)知假買假適用懲罰性賠償?shù)娜苏J(rèn)為，在現(xiàn)代法治社會(huì)，很大一部分救濟(jì)權(quán)利應(yīng)該收歸國有，即進(jìn)行公力救濟(jì)，打假應(yīng)以政府為主體進(jìn)行而不是私人打假，如果我們肯定知假買假適用懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性，對(duì)私力救濟(jì)不加以控制，則會(huì)產(chǎn)生混亂現(xiàn)象，造成公權(quán)力與私權(quán)力的錯(cuò)位。而筆者認(rèn)為，公力救濟(jì)固然重要，但打假不應(yīng)僅僅是政府的獨(dú)立責(zé)任，尤其是在現(xiàn)今公力救濟(jì)效果不佳、執(zhí)法效率不令人滿意、救濟(jì)成本過高的情況下，應(yīng)適當(dāng)給予私力救濟(jì)以登場(chǎng)的空間。我國現(xiàn)有的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，在打假問題上存在力量不足、力度不夠等問題，因?yàn)槁毮懿块T的數(shù)量有限，所以僅僅把對(duì)商品質(zhì)量的監(jiān)督權(quán)分配給這些機(jī)關(guān)部門是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，不能達(dá)到有效保護(hù)消費(fèi)者利益的目的。因此，將政府的監(jiān)督權(quán)下放，承認(rèn)私人打假和政府打假的相互補(bǔ)充是十分必要的。并且，私力救濟(jì)也是要經(jīng)過向法院提起訴訟來進(jìn)行的，個(gè)人只是訴訟的提起者，最終結(jié)果仍然是依靠法院是否支持來決定的。

此外，雖然知假買假者的打假行為在主觀上是為了謀取利益，但在客觀上確實(shí)起到了凈化市場(chǎng)的作用。以食品藥品領(lǐng)域?yàn)槔?，由于食品藥品的消費(fèi)金額一般不高，許多消費(fèi)者會(huì)考慮到訴訟成本的問題而忍氣吞聲，于是部分經(jīng)營者便抓住了消費(fèi)者的這一心理特點(diǎn)而進(jìn)行不法銷售假冒偽劣商品的行為。但制假售假在此領(lǐng)域所帶來的后果是極為嚴(yán)重的，會(huì)直接損害廣大消費(fèi)者的身體健康，因此，知假買假就有了存在的必要，其在一定程度上能夠起到抑制商家制假售假行為的效果。

六、結(jié)語

綜上所述，知假買假應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償規(guī)則。盡管現(xiàn)在法律的態(tài)度是肯定食品藥品領(lǐng)域的知假買假行為，而否定除此之外其他領(lǐng)域的知假買假索賠，但由于個(gè)人購買商品的內(nèi)在動(dòng)機(jī)難以確定，因此我們應(yīng)對(duì)《消法》所保護(hù)的消費(fèi)者做廣義的理解，即只要不以購買的商品進(jìn)行轉(zhuǎn)售，則屬于消費(fèi)者的范疇，顯然，知假買假者也在消費(fèi)者的范圍之內(nèi)，并且通過上文分析可知，對(duì)于知假買假者而言，賣主依然存在欺詐，因而可以對(duì)其適用懲罰性賠償。同時(shí)，在如今維權(quán)成本高，消費(fèi)者怠于維權(quán)，公力救濟(jì)失敗，私力救濟(jì)登場(chǎng)的現(xiàn)狀下，對(duì)社會(huì)發(fā)展有著積極的意義，其能夠起到凈化消費(fèi)環(huán)境的作用，增加經(jīng)營者制假售假的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)抑制此類行為的發(fā)生。

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