李鳳章

內(nèi)容摘要：土地開發(fā)權(quán)國有帶來嚴(yán)重弊端，土地開發(fā)權(quán)不應(yīng)國家壟斷。對(duì)土地的限制，無法證明開發(fā)權(quán)的國有化；很多限制，只不過是私法上妨礙禁止的體現(xiàn)，是財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)在的義務(wù)。當(dāng)土地被禁止開發(fā)建設(shè)時(shí)，其開發(fā)權(quán)的承認(rèn)和保護(hù)主要體現(xiàn)為國家的補(bǔ)償。英國1947年的開發(fā)捐制度，早已被歷史所否定?，F(xiàn)有的規(guī)劃義務(wù)制度，雖然涉及費(fèi)用的繳納，但該費(fèi)用只不過是社區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施費(fèi)，并非開發(fā)權(quán)的對(duì)價(jià)。開發(fā)權(quán)國有化的所謂英國經(jīng)驗(yàn)并不存在，而且，其保護(hù)農(nóng)民利益和漲價(jià)歸公的理由也不成立，其更是罔顧了國家對(duì)開發(fā)權(quán)去除國家壟斷，賦權(quán)以土地權(quán)利人的實(shí)踐努力。

關(guān)鍵詞：土地開發(fā)權(quán) 開發(fā)權(quán)國有 英國城鄉(xiāng)規(guī)劃法 土地用途管制

土地開發(fā)權(quán)問題一直是近年學(xué)術(shù)研究的熱點(diǎn)，但感覺少有說透的論文?；蛘呤歉拍铋g關(guān)系的不清晰導(dǎo)致了問題的模糊化，或者是英國資料的以訛傳訛導(dǎo)致了制度借鑒上的誤入歧途，或者是方法論或者理念上的有待商榷，以至于主張開發(fā)權(quán)國有論者大有人在?！? 〕由于開發(fā)權(quán)的歸屬涉及作為集體土地所有權(quán)人的農(nóng)民集體與作為土地使用權(quán)人的具體農(nóng)民或者農(nóng)戶之間的關(guān)系，涉及集體土地所有權(quán)性質(zhì)和土地使用權(quán)性質(zhì)的理解，筆者限于篇幅不予展開，本文的目的主要在于駁斥土地開發(fā)權(quán)的國有論，澄清導(dǎo)致國有化誤區(qū)的一些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

一、土地開發(fā)權(quán)國有：中國的制度現(xiàn)狀及其弊端

（一）立法現(xiàn)狀

首先，從立法的實(shí)然角度，必須承認(rèn)，中國的土地開發(fā)權(quán)目前仍然屬于國有。其主要表現(xiàn)為：（1）在征收集體土地時(shí)，按照現(xiàn)有的農(nóng)業(yè)用途進(jìn)行補(bǔ)償，從而土地改變?yōu)榻ㄔO(shè)用途所產(chǎn)生的增值被歸屬于國家。（2）在國家出讓國有土地使用權(quán)的時(shí)候，國家根據(jù)不同的用途，確定了不同的使用權(quán)期限和其他使用條件、開發(fā)強(qiáng)度等?！巴恋爻鲎?，不僅是土地使用權(quán)的出讓，而且也包括了開發(fā)權(quán)的出讓。在出讓合同中，往往規(guī)定土地建設(shè)的開發(fā)密度和容積率等，這一規(guī)劃條件其實(shí)是開發(fā)權(quán)的授予。因此，出讓成為開發(fā)權(quán)授予的基本方式?！?〔2 〕因此，土地的用途轉(zhuǎn)換只能通過重新簽訂出讓合同或者變更出讓合同的方式進(jìn)行?！? 〕國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第4條規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。改變用途后的土地使用權(quán)，在法律上已經(jīng)不是此前另一用途的土地使用權(quán)，兩者的期限、出讓金、使用條件等都發(fā)生了根本的變化。因此，也應(yīng)該以招拍掛競(jìng)價(jià)的方式確定出讓金。為此，要改變用途，就必須國家收回土地重新招拍掛，從而形成了中國有特色的轉(zhuǎn)換性征收制度，即征收不僅僅是為了滿足公共使用或者公共利益的需要，更是土地用途改變。它是從一個(gè)特定用途的使用權(quán)轉(zhuǎn)換為另一個(gè)用途的土地使用權(quán)的法律路徑。沒有國家的征收和重新出讓，土地的用途無法變更。這一點(diǎn)，不僅體現(xiàn)在不同用途的國有土地使用權(quán)之間，也體現(xiàn)在集體土地從農(nóng)用地向建設(shè)用地轉(zhuǎn)換方面。根據(jù)《土地管理法》的第43條和第63條，集體建設(shè)用地，只能用于村民的宅基地、鄉(xiāng)村公益用地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地。集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)榉浅蓡T使用的建設(shè)用地，同樣必須經(jīng)過國家的征收，轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋刂?，再由國家出讓給具體的使用人。這一過程的原因，同樣在于集體土地的所有權(quán)，雖然和國家土地所有權(quán)一樣，但其卻沒有相應(yīng)的開發(fā)權(quán)。開發(fā)權(quán)的授予，必須依賴國家的出讓。可見，依照現(xiàn)有的立法，國家壟斷著土地的開發(fā)權(quán)。

（二）土地開發(fā)權(quán)國家壟斷的弊端

1.開發(fā)權(quán)國有導(dǎo)致了轉(zhuǎn)換性征收，不利于對(duì)土地權(quán)利人的保護(hù)。由于開發(fā)權(quán)被壟斷在國家手里，國家不得不首先收回已經(jīng)出讓的原用途土地使用權(quán)或者征收集體土地所有權(quán)，然后再以招拍掛方式，出讓新用途的土地使用權(quán)。這一模式注定即使沒有公共利益需要，也要不斷地收回或者征收他人土地權(quán)利。這是一種以不斷侵害個(gè)人土地權(quán)利為代價(jià)的土地開發(fā)模式，在國家不斷強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的時(shí)代背景下，顯然已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也導(dǎo)致了大量的征地糾紛。

2.不利于土地開發(fā)和利用。隨著外部環(huán)境和開發(fā)利用條件的變化，土地用途有必要作相應(yīng)的調(diào)整。例如，伴隨著城市化發(fā)展和產(chǎn)業(yè)升級(jí)，靠近市中心的大量原城中村集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房及用地被規(guī)劃為商業(yè)或者住宅用地。但是，僅僅規(guī)劃變更，原集體和具體的集體土地使用權(quán)人并不能自動(dòng)地可以從事新用途的開發(fā)，而只有國家可以在征收后再以招拍掛方式將新用途的國有土地使用權(quán)出讓給第三人。由于國家的征收目的是將其出讓給開發(fā)商建造商業(yè)中心或住宅，并非嚴(yán)格意義上的公共利益需要，征收缺乏正當(dāng)性，原農(nóng)民集體及具體的集體土地使用權(quán)人往往拒絕搬遷，國家征收的難度其實(shí)很大，形成了“國家收不回、土地權(quán)利人又用不了”的僵局?！? 〕

3.導(dǎo)致房價(jià)居高不下。房價(jià)高的一個(gè)重要原因是地價(jià)高，而地價(jià)之所以高，在某種意義上而言就是因?yàn)閲覊艛嗔送恋亻_發(fā)權(quán)，并且對(duì)土地開發(fā)權(quán)進(jìn)行招拍掛式競(jìng)價(jià)，以至于拍出了一個(gè)又一個(gè)“地王”。僅以上海為例，2016年8月，位于上海靜安區(qū)中興社區(qū)的一幅住宅地塊，最終出讓的可售面積樓板價(jià)竟然高達(dá)10萬元/平方米?！? 〕房價(jià)的高企，透支了民眾的消費(fèi)能力，導(dǎo)致了中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的畸形結(jié)構(gòu)，不利于中國經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型。

4.導(dǎo)致大量小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)，法律尊嚴(yán)受到嚴(yán)重踐踏。雖然國家法律規(guī)定了對(duì)土地開發(fā)權(quán)的壟斷，禁止集體和村民擁有土地開發(fā)權(quán)，但是，在巨大的利益誘惑下，原占有土地的集體或其村民，往往置禁令于不顧，開發(fā)建設(shè)了大量的小產(chǎn)權(quán)房，以致目前很多地方市場(chǎng)上的小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)占到了20%還要多?！? 〕由于國家仍然堅(jiān)持開發(fā)權(quán)國有的老路，開發(fā)權(quán)出售成為國家分享土地增值的主要途徑。缺乏對(duì)民眾開發(fā)建設(shè)土地增值收益分享的稅收方式，一旦集體或者其成員違規(guī)開發(fā)建設(shè)，國家就陷入了既不能拆除和征收，從而無法采用出售開發(fā)權(quán)的方式分享利益，又沒有相關(guān)的稅收制度分享土地增值，反而使土地漲價(jià)應(yīng)歸公的也全部被私人納入囊中。而違法者違法的獲利和政府面對(duì)違建的無可奈何，更助長了集體和村民的違法氣焰，嚴(yán)重?fù)p害了法律的尊嚴(yán)。面臨上述弊端，我們有必要反思國家壟斷土地開發(fā)權(quán)的合理性和必要性。而為了做到這一點(diǎn)，我們首先有必要對(duì)相關(guān)的理論誤區(qū)和國外經(jīng)驗(yàn)的誤傳予以澄清。

二、土地開發(fā)權(quán)國有的理論澄清——以英國經(jīng)驗(yàn)為例

土地開發(fā)權(quán)“國有”理論肇始于英國，其對(duì)我國土地開發(fā)權(quán)理論的形成影響很大，但英國開發(fā)權(quán)國有已經(jīng)發(fā)生了很大的變革。因此，筆者主要檢討英國的土地開發(fā)權(quán)理論與實(shí)踐，以便為我國土地開發(fā)權(quán)歸屬和定位提供理論基礎(chǔ)。

（一）對(duì)土地的規(guī)劃管制不等于土地開發(fā)權(quán)國有

有學(xué)者認(rèn)為，“土地發(fā)展權(quán) 〔7 〕是因限制土地使用而創(chuàng)設(shè)的，若無限制，則無土地發(fā)展權(quán)一說”，〔8 〕“政府分區(qū)控制正是限制土地發(fā)展權(quán)的直接原因。土地發(fā)展權(quán)是由管制或者規(guī)劃導(dǎo)致的一種權(quán)利”?！? 〕土地發(fā)展權(quán)產(chǎn)生于國家管制權(quán)對(duì)土地開發(fā)利用的限制。土地利用若不受限制，就無需所謂土地發(fā)展權(quán)。〔10 〕按此推論，既然開發(fā)權(quán)來自國家管制，那么，隨著社會(huì)的發(fā)展，國家管制既然必不可少，且管制的權(quán)力歸屬于國家，那么，留給土地財(cái)產(chǎn)權(quán)人的開發(fā)權(quán)就必然越來越少，開發(fā)權(quán)的國有，就是正當(dāng)?shù)摹５鋵?shí)，這一邏輯，混淆了作為私權(quán)的開發(fā)權(quán)和國家的規(guī)劃審批權(quán)。

首先，對(duì)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，乃是財(cái)產(chǎn)權(quán)本身的當(dāng)然內(nèi)涵。無論在大陸法系還是英美法系，財(cái)產(chǎn)權(quán)從來沒有絕對(duì)過。“法律上有格言，所有權(quán)人不能使用財(cái)產(chǎn)權(quán)損害他人的利益。在大陸法系國家有好鄰居原則，在普通法系國家有妨害法?！?〔11 〕“作為一種社會(huì)構(gòu)建的制度，財(cái)產(chǎn)權(quán)服務(wù)于，并且服從于人類的價(jià)值，因此，作為權(quán)利享有者，其同時(shí)也承擔(dān)著義務(wù)?！?〔12 〕管制是內(nèi)在于財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵之中的。

即使明文強(qiáng)調(diào)所有權(quán)絕對(duì)的《法國民法典》第544條，也只是規(guī)定：所有權(quán)，是指以完全絕對(duì)的方式，享有和處分物的權(quán)利，但法律或條例禁止的除外。并不是不要法律的禁止或者限制。相反，所謂土地所有權(quán)的絕對(duì)性，強(qiáng)調(diào)的是在法律沒有禁止的情況下對(duì)物的自由使用和處分，是法律禁止之外的自由，而非法律允許之內(nèi)的自由。國家權(quán)力固然可以立法限制所有權(quán)，但也僅此而已。凡是沒有明確限制的財(cái)產(chǎn)利益，均被歸屬于所有權(quán)人。隨著社會(huì)的發(fā)展，原來土地所有權(quán)人“上達(dá)天空，下達(dá)地心”的權(quán)利范圍，必然變得不合時(shí)宜，一個(gè)又一個(gè)立法對(duì)土地所有權(quán)人的權(quán)利范圍不斷壓迫逼仄。但無論如何逼仄，剩余的權(quán)利空間始終屬于所有權(quán)人。所有權(quán)絕對(duì)，“與所有權(quán)承擔(dān)義務(wù)并不矛盾，也并不意味著國家不可以通過立法對(duì)土地的用途加以限制，而僅僅是表明：凡是法律限制之外的，均屬于所有權(quán)人的自治范圍。法不能規(guī)定所有權(quán)人可以做什么，而只能規(guī)定所有權(quán)人不能做什么”?！?3 〕

其次，英國法上開發(fā)許可和開發(fā)權(quán)是兩個(gè)問題，不能混為一談。為了實(shí)施更有利于社區(qū)發(fā)展的城鄉(xiāng)土地規(guī)劃，更好地利用土地，英國建立了城鄉(xiāng)土地規(guī)劃制度和土地開發(fā)管制制度。這一制度實(shí)際上包含了三個(gè)方面的內(nèi)容：第一是土地分區(qū)規(guī)劃的制定，明確土地在各用途之間的分配。第二是土地的嚴(yán)格管理，通過開發(fā)審批確保土地利用符合土地規(guī)劃。為此，英國《城鄉(xiāng)土地規(guī)劃法》第57條規(guī)定，任何土地開發(fā)，都要依法首先獲得規(guī)劃許可。第三，為了確保上述制度的實(shí)現(xiàn)，建立一套執(zhí)法體系?！?4 〕所以，除了法律豁免的以外，所有的土地開發(fā)，都要首先獲得開發(fā)許可。這很容易被認(rèn)為國家擁有開發(fā)權(quán)，許可就是將開發(fā)權(quán)授予給申請(qǐng)人。但其實(shí)，開發(fā)許可和權(quán)利的授予是根本不同的兩個(gè)概念。開發(fā)許可并不是權(quán)利授予，而只是國家對(duì)土地開發(fā)的行政監(jiān)管。

這種差異至少從以下幾個(gè)方面可以看出來：

（1）申請(qǐng)開發(fā)許可的，不僅僅是土地所有權(quán)人，而且還是任何可能對(duì)土地開發(fā)享有利益的人。“英國規(guī)劃法并不在意申請(qǐng)是來自于土地所有權(quán)人，還是占有人，甚至是對(duì)土地并沒有什么財(cái)產(chǎn)利益的人。實(shí)際上，很多申請(qǐng)都來自那些為開發(fā)目的打算購買土地的人，這些人希望在簽訂合同之前預(yù)先知道土地在將來能否被許可開發(fā)?！?〔15 〕

（2）土地開發(fā)的許可，采取的主要是命令的形式，而不是一般意義的權(quán)利處分。開發(fā)命令是單方的行政行為，開發(fā)命令的作出，要以公共利益為出發(fā)點(diǎn)，而不能像一般的權(quán)利處分那樣出于權(quán)利人的意志自由。

首先，開發(fā)審批機(jī)關(guān)在是否批準(zhǔn)審批上要廣泛征求公共意見。地方規(guī)劃當(dāng)局LPA（Local Planning Authority）須將申請(qǐng)通知有關(guān)的特定人士并尋求他們的觀點(diǎn)。這些特定人士包括：和規(guī)劃相鄰的有關(guān)機(jī)構(gòu)、有關(guān)公共機(jī)構(gòu)，例如環(huán)境部門、相鄰的土地所有權(quán)人等。任何人的異議都必須被慎重考慮。LPA甚至常常在更廣的利益相關(guān)者范圍內(nèi)進(jìn)行咨詢，以確保大眾充分認(rèn)識(shí)到開發(fā)申請(qǐng)。任何人都有權(quán)提出異議。〔16 〕英國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》1990第64條規(guī)定，有意在土地上從事運(yùn)營或者有意改變土地用途的任何人，如果需要決定，該運(yùn)營和改變用途是否構(gòu)成城鄉(xiāng)規(guī)劃法所謂的開發(fā)，以及是否需要獲得開發(fā)批準(zhǔn)的人，都可以向LPA提出申請(qǐng)，獲得上述決定。

其次，對(duì)于申請(qǐng)，如果拒絕的話，規(guī)劃審批機(jī)關(guān)應(yīng)該說明理由。一般說來，除非開發(fā)會(huì)對(duì)已經(jīng)承認(rèn)重要性的利益引起可證明的損害，這些利益包括保持一個(gè)地區(qū)的舒適，保持一個(gè)地區(qū)可以有足夠的社區(qū)設(shè)施等，規(guī)劃當(dāng)局應(yīng)該予以批準(zhǔn)。但為了商業(yè)利益而規(guī)劃是被禁止的。規(guī)劃系統(tǒng)不得被用于禁止競(jìng)爭或者保持商業(yè)優(yōu)勢(shì)。〔17 〕

再次，法律規(guī)定了對(duì)申請(qǐng)被拒絕時(shí)的救濟(jì)措施。對(duì)于開發(fā)申請(qǐng)被拒絕，或者規(guī)劃當(dāng)局在8周內(nèi)沒有就開發(fā)是否同意作出決定等，可以上訴至部長。部長可以接受或者駁回上訴，或者改變決定的任何部分，并且部長在作出決定時(shí)應(yīng)給雙方包括申請(qǐng)人和地方規(guī)劃當(dāng)局以聽證的機(jī)會(huì)。部長作出的決定是最終決定?！?8 〕很顯然，這些都已經(jīng)不是一般財(cái)產(chǎn)權(quán)意義上的權(quán)利處分所能夠解釋的了，而是明顯的公權(quán)行使。

當(dāng)然，有學(xué)者也許會(huì)指出，在英國申請(qǐng)土地開發(fā)批準(zhǔn)，需要交納申請(qǐng)費(fèi)。確實(shí)，依照1989年城鄉(xiāng)規(guī)劃（申請(qǐng)和視為申請(qǐng)的費(fèi)用）法案，〔19 〕申請(qǐng)人需要交納一定固定數(shù)額的申請(qǐng)費(fèi)。但該申請(qǐng)費(fèi)并非權(quán)利對(duì)價(jià)，而是申請(qǐng)費(fèi)，就像不動(dòng)產(chǎn)登記費(fèi)一樣。因此，即使申請(qǐng)后來未被批準(zhǔn)，申請(qǐng)費(fèi)也是不予退還的?！?0 〕

所以，國家對(duì)土地利用的審批或者限制，絕非意味著土地開發(fā)權(quán)歸屬于國家。其本身乃是國家作為公共利益的代表者，對(duì)土地使用本身進(jìn)行監(jiān)督管理。土地開發(fā)權(quán)無論屬于誰，都擺脫不了國家基于公權(quán)力對(duì)土地開發(fā)本身的監(jiān)督審查。但不能反推說，因?yàn)閲冶O(jiān)督審查，開發(fā)需要國家批準(zhǔn)，就認(rèn)為土地開發(fā)權(quán)屬于國家。

（二）即使對(duì)土地利用限制不予補(bǔ)償，也并不意味著剝奪了土地所有權(quán)人的開發(fā)權(quán)

正如前文所指出，土地財(cái)產(chǎn)權(quán)本身內(nèi)含著義務(wù)，土地所有權(quán)的行使不能侵犯鄰人的利益或者公共利益，不得對(duì)其他土地權(quán)利人構(gòu)成妨害。所謂妨害，是指對(duì)他人土地利用和享有的不當(dāng)干預(yù)?！?1 〕如果某一土地利用，構(gòu)成了對(duì)公共利益和他人利益的妨害，對(duì)其限制以避免妨害，當(dāng)然不需要補(bǔ)償?！胺謪^(qū)規(guī)劃的出現(xiàn)部分是對(duì)有關(guān)妨害的普通法的完善，其功能限制在于對(duì)不相容土地利用的分離?！?〔22 〕“不相容的土地利用，侵入了住宅區(qū)，會(huì)給住宅區(qū)的人帶來負(fù)效應(yīng)，包括降低其財(cái)產(chǎn)價(jià)值，增加不便等。為了減少這一負(fù)效用，規(guī)制是必要的，且不需要給予補(bǔ)償?！?〔23 〕

問題在于，妨礙不予補(bǔ)償與規(guī)劃限制不予補(bǔ)償之間到底有何關(guān)系？換句話說，規(guī)劃限制與妨害之間是什么關(guān)系？

首先，要明確妨害和規(guī)劃與開發(fā)許可屬于不同的法律關(guān)系，不能混同。規(guī)劃涉及的是公法關(guān)系，妨害涉及的是私法關(guān)系。規(guī)劃許可，并不是給予妨害他人的特許，而且，規(guī)劃當(dāng)局也沒有主管妨害糾紛的管轄權(quán)。妨害作為私法關(guān)注的內(nèi)容，本質(zhì)上屬于私權(quán)和司法判斷的問題，而規(guī)劃許可，卻考慮的主要是公共利益，兩者是無法替代的。開發(fā)許可，僅僅是一個(gè)許可，地方規(guī)劃當(dāng)局在作出許可的決定時(shí)，只是說，就公共利益而言，繼續(xù)開發(fā)是可以接受的。所以，本質(zhì)上說，規(guī)劃并不是授權(quán)開發(fā)人對(duì)妨害的豁免，而只是改變相鄰性的內(nèi)涵。否則，如果規(guī)劃許可可以解釋為有權(quán)妨害，邏輯上當(dāng)然也可以解釋為有權(quán)非法進(jìn)占，而這樣的結(jié)果是很荒謬的。〔24 〕

因此，開發(fā)許可并不能夠直接地決定私法上的權(quán)利以及反對(duì)者的義務(wù)，開發(fā)許可不能使得妨害或者其他的違法行為合法化。〔25 〕

但毋庸置疑，規(guī)劃確實(shí)會(huì)影響到妨害的判斷。從某種意義上說，規(guī)劃限制只不過是構(gòu)成妨害事項(xiàng)的明文化。規(guī)劃的益處就是，在不相容的土地利用方面消除妨害和爭論的出現(xiàn)?！?6 〕換句話說，避免了建筑物建成后發(fā)生爭執(zhí)所導(dǎo)致的種種成本浪費(fèi)。私法上的不合理使用，一般來說極為抽象，甚至要依賴于個(gè)案判斷，但是，規(guī)劃限制將不合理使用具體化了。而且，一般來說，規(guī)劃的限制條件，往往會(huì)嚴(yán)于私法上妨害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)橐?guī)劃限制更多地要滿足城市化集中生活的需要，同時(shí)也要實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)等公共利益。雖然規(guī)劃不能夠直接決定私法上的權(quán)利，但是，規(guī)劃當(dāng)局可以通過其規(guī)劃和決定改變相鄰性的含義，從而對(duì)認(rèn)定是否破壞了相鄰性而構(gòu)成妨害產(chǎn)生影響。一個(gè)在規(guī)劃改變之前的無辜行為，在規(guī)劃改變之后，卻可能會(huì)變成可以起訴的妨害?！?7 〕可以說，公法上的規(guī)劃限制，往往為妨害的認(rèn)定提供了一個(gè)可以參照的標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，不能因?yàn)橐?guī)劃禁止的目的是為了避免妨害，就可以得出，如果規(guī)劃以及建筑開發(fā)允許就沒有了妨礙。實(shí)際上，在認(rèn)定規(guī)劃和開發(fā)許可對(duì)妨害的影響時(shí)，要區(qū)分無法避免的影響和其他可以避免的影響。對(duì)于前者，基本上很難認(rèn)定為妨害。在Gillingham Borough Council v Medway （Chatham） Dock Company Limited一案中，規(guī)劃當(dāng)局許可Chatham的Bulmer Road船塢的一部分，可以作為商業(yè)港口。這導(dǎo)致在附近區(qū)域24小時(shí)內(nèi)不停地經(jīng)過大量的重型貨車，給當(dāng)?shù)鼐用裨斐闪藫p害。Buckley大法官認(rèn)為這些車輛的經(jīng)過是規(guī)劃批準(zhǔn)所允許的，因此是不可訴請(qǐng)損害賠償?shù)?。因此，一個(gè)法令直接地授權(quán)某一建筑物的建設(shè)和使用，如果該法令對(duì)他人的影響，乃是該建筑和使用的必然結(jié)果的話，該法令當(dāng)局其實(shí)就授予了建設(shè)者和使用人免受任何妨害訴訟程序影響的權(quán)利。但是，也僅就止于此。〔28 〕一旦超出了這個(gè)范圍，就構(gòu)成了妨害，但在這一無法避免的范圍內(nèi)，不構(gòu)成妨害。這道理是很顯然的，就如高速公路通過居民區(qū)，如果居民區(qū)認(rèn)為一般情況下的噪音也構(gòu)成了妨害，要求高速公路賠償，這對(duì)于交通企業(yè)是無法承受的。這并不是說規(guī)劃本身不會(huì)造成不利影響，而是說，對(duì)于不可避免的這種影響，應(yīng)該在規(guī)劃制定階段或者開發(fā)許可作出之前以政治商談的模式達(dá)成一致。如果附近受影響的民眾認(rèn)為，妨害超出了一般的合理承受水平，其可以提出異議，或者要求達(dá)成地役權(quán)補(bǔ)償?shù)膮f(xié)議。這時(shí)的補(bǔ)償要求，有助于企業(yè)評(píng)估未來的建設(shè)運(yùn)營成本。開發(fā)運(yùn)營企業(yè)在評(píng)估成本過高無法承受以后，甚至可以放棄項(xiàng)目，另尋他處。但如果在協(xié)商階段并無異議，合法程序通過規(guī)劃和開發(fā)許可甚至開發(fā)建設(shè)之后再以該開發(fā)本身超過合理影響，從而要求賠償，勢(shì)必給開發(fā)運(yùn)營企業(yè)帶來超出預(yù)期的成本，造成企業(yè)經(jīng)營困難。所以，對(duì)于那些開發(fā)必然會(huì)帶來的無法避免的影響，“議會(huì)當(dāng)局被假定已經(jīng)就可能被開發(fā)或者工程所影響的各種利益作了充分的考量，并且決定，該開發(fā)和工程的益處，已經(jīng)超越了相反的效果?！?〔29 〕因此，當(dāng)開發(fā)或者用途改變被批準(zhǔn)的時(shí)候，是否構(gòu)成妨害的判斷，就要參照開發(fā)或者使用本身的相鄰性而予以決定，而不能再如此前一樣了?！?0 〕

（三）土地開發(fā)權(quán)歸屬更多要參照是否賠償來判斷，英國恰恰是給予補(bǔ)償?shù)?/p>

前文說過，即使因規(guī)劃限制不給予補(bǔ)償，也無法得出土地開發(fā)權(quán)國有化的結(jié)論。因?yàn)?，之所以不予補(bǔ)償，或許并非是國家對(duì)土地權(quán)利人土地開發(fā)權(quán)的剝奪，相反，本身就是土地所有權(quán)的內(nèi)在限制。但是，如果規(guī)劃限制超出了妨害禁止的限度，則補(bǔ)償就是理所當(dāng)然的。所以，對(duì)土地開發(fā)權(quán)歸屬的判斷，要看超出限制后國家是否給予補(bǔ)償。這一點(diǎn)，正如霍姆斯法官在1922年P(guān)ennsylvania Coal Co.v.Mahon案中所寫到的：“至少一般的規(guī)則是，雖然財(cái)產(chǎn)可以在一定程度上被管制，但是如果這種管制走得太遠(yuǎn)，就會(huì)被認(rèn)定為一種征收。” 〔31 〕按照這一邏輯，如果管制超過了妨害禁止的限度，也不予補(bǔ)償，我們確實(shí)可以說，個(gè)人土地的開發(fā)權(quán)被剝奪了，或者說被國有化了。但如果國家在限制開發(fā)的同時(shí)，對(duì)于超過限度的規(guī)制也給予補(bǔ)償，此時(shí)土地開發(fā)權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式就從事實(shí)上的開發(fā)自由，轉(zhuǎn)變?yōu)閲业呢泿叛a(bǔ)償。開發(fā)權(quán)并沒有國有化。恰恰相反，國家的貨幣補(bǔ)償，從另一個(gè)側(cè)面證明了對(duì)個(gè)人土地開發(fā)權(quán)的尊重和保護(hù)。

確實(shí)，根據(jù)1947年的規(guī)劃法案，如果開發(fā)申請(qǐng)被批準(zhǔn)，土地上所有的增值收益將100%歸屬于國家，申請(qǐng)人要為此繳納開發(fā)捐。但這一制度即使在當(dāng)時(shí)，也是有條件的，也有很多補(bǔ)償措施的配套。

（1）1947年規(guī)劃法案，其制度實(shí)施的前提是，籌集3億英鎊資金對(duì)土地所有權(quán)人的土地開發(fā)權(quán)，進(jìn)行一次性買斷?！?2 〕這恰恰是承認(rèn)了土地所有權(quán)人擁有土地開發(fā)權(quán)。而且，這一工作基本上沒有進(jìn)展。所以，并不存在土地開發(fā)權(quán)被國家購買取得的結(jié)果。

（2）再退一步講，即使土地的增值收益，可以在國家買斷后轉(zhuǎn)移給國家，因此，未來開發(fā)許可后的增值收益要?dú)w屬于國家。但現(xiàn)有的土地價(jià)值仍然是歸屬于個(gè)人的。而且，在計(jì)算現(xiàn)有價(jià)值和確定開發(fā)增值時(shí)，其對(duì)現(xiàn)有價(jià)值給與了較寬松的認(rèn)定，而對(duì)未來開發(fā)給與了較嚴(yán)格的認(rèn)定。

（3）即使開發(fā)申請(qǐng)被拒絕，其土地所有權(quán)人也未必有損失。

如果規(guī)劃導(dǎo)致了土地價(jià)值的降低，或者難以出賣，土地的權(quán)利人有權(quán)遞交一個(gè)貶損通知，要求相關(guān)當(dāng)局購買土地?！?3 〕這一購買的條件是，在規(guī)劃限制下，土地不能用于合理的有利使用。當(dāng)然，這一合理使用并不要求必須是盈利的，也不意味著土地以現(xiàn)存狀態(tài)使用比如果開發(fā)以后使用會(huì)更無價(jià)值?！?4 〕根據(jù)該法案第19條的第2款，對(duì)土地是否合理有效利用的判斷，必須首先根據(jù)土地的現(xiàn)存狀態(tài)加以確定。而現(xiàn)存狀態(tài)必須和現(xiàn)存利用加以區(qū)分，現(xiàn)存狀態(tài)意味著不需要批準(zhǔn)的任何土地利用。〔35 〕而且，對(duì)現(xiàn)有合理利用的判斷，也不是以事實(shí)上土地權(quán)利人是否盈利為標(biāo)準(zhǔn)，而是以現(xiàn)有狀態(tài)能否獲得經(jīng)濟(jì)上的有益使用，即是否可能在不經(jīng)過批準(zhǔn)開發(fā)的背景下，通過對(duì)現(xiàn)有土地狀態(tài)的利用實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的利益。在Colley v. Secretary for the Environment 1998一案中，法官認(rèn)為，即使?jié)竦乇灰粋€(gè)森林保護(hù)令所保護(hù)，該濕地仍然具備作為商業(yè)林地予以合理有益利用的價(jià)值。在決定何種是有利使用的時(shí)候，要考慮現(xiàn)存使用價(jià)值和未來開發(fā)價(jià)值之間的比較。〔36 〕在此情況下，意味著只有新的開發(fā)才可能是有益的。此時(shí)，如果地方規(guī)劃當(dāng)局拒絕了開發(fā)申請(qǐng)，則土地所有權(quán)人可以要求政府收購該地產(chǎn)?！?7 〕

當(dāng)然，如果土地所有權(quán)人提出由國家按照市場(chǎng)價(jià)格強(qiáng)制購買的申請(qǐng)，而規(guī)劃當(dāng)局不認(rèn)可這一回購請(qǐng)求，該請(qǐng)求就會(huì)被送給住房和地方政府部部長，該部長既可以支持規(guī)劃當(dāng)局對(duì)回購申請(qǐng)（貶損通知）的拒絕，也可以確認(rèn)規(guī)劃當(dāng)局的該回購申請(qǐng)（貶損通知），他也可以推翻規(guī)劃當(dāng)局對(duì)最初申請(qǐng)的否定，甚至他還可以給予將使該財(cái)產(chǎn)有效利用的其他開發(fā)批準(zhǔn)。自1947年以來到1961年，大約10000件回購申請(qǐng)（貶損通知）根據(jù)第19條被送達(dá)，并且90%都獲得了確認(rèn)。〔38 〕

所以，正如學(xué)者所指出的，如果土地開發(fā)申請(qǐng)被拒絕，其實(shí)土地所有權(quán)人也并無損失，因?yàn)樗呀?jīng)就土地內(nèi)在的開發(fā)價(jià)值獲得了補(bǔ)償。〔39 〕

（四）作為開發(fā)權(quán)國有主要依據(jù)的土地開發(fā)捐在英國早已被廢除

開發(fā)權(quán)國有化的一個(gè)主要理由是，根據(jù)1947年英國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第70條，申請(qǐng)并獲得開發(fā)許可的土地所有權(quán)人要向政府繳納100%的開發(fā)稅，政府收回全部土地漲價(jià)?！?0 〕但這一制度在歷經(jīng)波折之后最終被廢除。

就土地征收開發(fā)捐的做法，實(shí)際上體現(xiàn)的是工黨土地國有化的努力。也因于此，這一做法既隨著工黨政府的上臺(tái)而出臺(tái)，也多次隨著工黨政府下臺(tái)而被保守黨政府廢除。1953年，保守黨政府上臺(tái)，國會(huì)就廢除了開發(fā)捐，同時(shí)，也廢除了對(duì)土地開發(fā)價(jià)值的一次性買斷?！?1 〕當(dāng)然，國家仍然需要采取合理方式，分享土地的增值。因?yàn)?，姑且不論土地漲價(jià)的原因是否依賴于公共支出所形成的公共配套設(shè)施。即使沒有這一理由，國家也有權(quán)通過分享土地增值的方式籌集公共資金。由于土地是最重要的財(cái)產(chǎn)，根據(jù)土地的擁有而征稅歷來是國家籌集資金的重要方式。國家分享土地收益是理所當(dāng)然的，否則國家的財(cái)政收入從何而來，國家機(jī)器如何運(yùn)轉(zhuǎn)？公共產(chǎn)品如安全、秩序等哪怕最基本的公共服務(wù)如何保障？當(dāng)開發(fā)捐被廢除后，土地的開發(fā)價(jià)值被重歸土地所有權(quán)人。如果開發(fā)得到了批準(zhǔn)，土地所有權(quán)人幾乎享有了開發(fā)批準(zhǔn)后全部的土地增值，這顯然也是不公平的。為了解決這一問題，1954年國會(huì)通過規(guī)劃法，取消了1947年法案建議的設(shè)立3億英鎊基金一次性買斷開發(fā)權(quán)的制度，而代之以個(gè)別開發(fā)申請(qǐng)被拒絕因此土地發(fā)生損害時(shí)的個(gè)別補(bǔ)償。根據(jù)1954年法案，只有在新開發(fā)被否定時(shí)才會(huì)補(bǔ)償。如果新開發(fā)最終被批準(zhǔn)，政府可以重新收回已支付的補(bǔ)償。〔42 〕

從1954年到1964年，土地開發(fā)捐不復(fù)存在。但是，1964年工黨再次執(zhí)政后，事情再次反復(fù)。但這次工黨放棄了開發(fā)捐的做法，轉(zhuǎn)而主張征稅。1965年議會(huì)通過年度財(cái)政法案，允許政府開征資本利得稅，包括對(duì)公民出售或者出租土地的增值收入進(jìn)行征稅。1967年，因?qū)Y本利得稅不滿意，議會(huì)又代之以土地增值稅并建立了專門的委員會(huì)負(fù)責(zé)征收。增值稅和1947年的開發(fā)捐制度有以下不同：稅收在開發(fā)價(jià)值實(shí)現(xiàn)（即轉(zhuǎn)讓）時(shí)征收，而不是在獲得開發(fā)批準(zhǔn)時(shí)征收；由土地權(quán)利的轉(zhuǎn)讓人繳納，而不是由受讓人繳納；稅率是40%而不是100%。但土地增值稅又隨著保守黨政府在1970年的上臺(tái)而被廢除。隨后的3年左右，開發(fā)收益仍然只受資本利得稅制度的規(guī)制，1974年工黨重新執(zhí)政，在1975年通過社區(qū)土地法案，1976年通過開發(fā)土地稅法案，設(shè)計(jì)了一個(gè)中間方案，在土地開發(fā)收益實(shí)現(xiàn)或者做出重大開發(fā)之時(shí)收取80%的土地開發(fā)收益。〔43 〕

1979年撒切爾夫人為首的保守黨政府上臺(tái)后，先是調(diào)低了稅率，從80%降到了60%，后來最終伴隨著撒切爾夫人重新私有化政策的推行，1985年的財(cái)政法案取消了土地開發(fā)稅。之后，英國沒有再征收過單獨(dú)的土地增值稅或者地產(chǎn)稅?！巴恋卦鲋档纳鐣?huì)返還目標(biāo)主要是通過土地交易稅、資本利得稅、遺產(chǎn)稅以及市政稅和營業(yè)稅等分散的稅種來實(shí)現(xiàn)?！?〔44 〕

（五）現(xiàn)行英國規(guī)劃制度中根據(jù)開發(fā)合同繳納的費(fèi)用并非開發(fā)捐