謝登科

內(nèi)容摘要：電子數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)信息時代刑事訴訟中的“證據(jù)之王”，它既不屬實物證據(jù)也不屬言詞證據(jù)，而是具有獨(dú)立地位的“第三類證據(jù)”。傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則是以實物證據(jù)和言詞證據(jù)的收集使用為基礎(chǔ)來設(shè)置，它們能夠?qū)嵨镒C據(jù)和言詞證據(jù)的收集和使用進(jìn)行有效規(guī)制。電子數(shù)據(jù)的存在形態(tài)和取證模式與傳統(tǒng)證據(jù)存在較大差異，其收集和使用對傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則帶來了巨大沖擊和挑戰(zhàn)。在電子數(shù)據(jù)收集和使用中，存在第三方存儲電子數(shù)據(jù)的常態(tài)化與刑事訴訟權(quán)利保障的特定化、電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)數(shù)據(jù)的海量性與刑事證據(jù)收集的特定性、電子數(shù)據(jù)所處互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)空間的交互性與刑事偵查行為的類型化、電子數(shù)據(jù)及其存儲介質(zhì)的技術(shù)性與刑事證據(jù)的合法性等矛盾。因此，有必要以電子數(shù)據(jù)收集和使用為基礎(chǔ)對現(xiàn)有部分刑事訴訟規(guī)則進(jìn)行變革。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù) 取證主體 證據(jù)能力 權(quán)利保障

一、問題與路徑

科技發(fā)展會帶來法律變革，法律規(guī)則亦應(yīng)隨著科技發(fā)展而不斷變革。在刑事訴訟領(lǐng)域，科技的長足發(fā)展亦導(dǎo)致證據(jù)形態(tài)和取證方法的變革，進(jìn)而帶來刑事訴訟規(guī)則的相應(yīng)調(diào)整與變革。我國2012年《刑事訴訟法》已注意到電子數(shù)據(jù)在現(xiàn)代信息社會中對刑事案件處理的重要性，在該法第48條第2款將其規(guī)定為法定證據(jù)種類之一。令人遺憾的是，《刑事訴訟法》并未對電子數(shù)據(jù)的收集、保護(hù)和使用等環(huán)節(jié)予以關(guān)注和規(guī)范，而傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則并不能有效適用于電子數(shù)據(jù)這一新興證據(jù)種類。由此引發(fā)了電子數(shù)據(jù)在刑事司法實踐中使用的諸多困境與沖突。在這種背景下，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于2014年5月出臺《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事訴訟程序意見》），共計20個條文。其中第五部分專門對“電子數(shù)據(jù)的取證與審查”進(jìn)行規(guī)定，共有6個條文，約占全部規(guī)定的近三分之一。2016年9月，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部出臺《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》），對刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)的收集提取、審查認(rèn)定等予以規(guī)范。該規(guī)定是我國首次以司法解釋對某一特定種類的刑事證據(jù)進(jìn)行規(guī)范。這一方面彰顯了電子數(shù)據(jù)在當(dāng)代刑事司法中的重要地位，另一方面也說明了傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則適用對電子數(shù)據(jù)本身適用的缺陷性，有必要出臺新的規(guī)則對其進(jìn)行規(guī)范。但囿于《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》作為司法解釋不能突破現(xiàn)有法律規(guī)定，使得其主要內(nèi)容仍然延續(xù)了現(xiàn)有《刑事訴訟法》的很多規(guī)定而無法有效適用于電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中的使用。在2016年“快播公司”傳播淫穢物品案的審理過程中，〔1 〕控辯審各方主體就相關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)是否能夠作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)發(fā)生了激烈爭議。這種爭議一方面固然源于各方所處角色和立場的差異，另一方面在很大程度上則源于電子數(shù)據(jù)這種新興證據(jù)種類對傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則的沖擊與挑戰(zhàn)。因此，筆者擬以“快播案”為視角分析電子數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則的沖擊和挑戰(zhàn)，并在此基礎(chǔ)上試圖提出相應(yīng)解決方案。

二、電子數(shù)據(jù)對現(xiàn)有刑事訴訟規(guī)則的沖擊與挑戰(zhàn)

電子數(shù)據(jù)作為網(wǎng)絡(luò)信息時代的產(chǎn)物，其在證據(jù)形態(tài)和取證模式上不同于現(xiàn)實世界中的上述兩類證據(jù)。傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則中調(diào)整證據(jù)收集使用、審查認(rèn)定的相關(guān)制度并不能完全適用于電子數(shù)據(jù)這一新型證據(jù)種類。

（一）第三方存儲電子數(shù)據(jù)的常態(tài)化與刑事訴訟權(quán)利保障的特定化

刑事訴訟程序強(qiáng)調(diào)“尊重和保障人權(quán)”，但這里權(quán)利主體通常是作為刑事訴訟中被追訴主體的犯罪嫌疑人、被告人。〔2 〕圍繞被追訴人權(quán)利保障，《刑事訴訟法》設(shè)計了很多原則和制度，比如禁止強(qiáng)迫自證罪權(quán)、獲得律師幫助權(quán)、非法證據(jù)排除等。偵查人員在向犯罪嫌疑人收集證據(jù)時，他就可以主張《刑事訴訟法》所賦予的相關(guān)訴訟權(quán)利來實現(xiàn)自身利益保護(hù)。比如偵查人員在向犯罪嫌疑人收集相關(guān)實物證據(jù)和言詞證據(jù)時，他可以主張禁止強(qiáng)迫自證其罪權(quán)來拒絕偵查人員通過暴力、脅迫等強(qiáng)制手段要求其自行交出相關(guān)證據(jù)；犯罪嫌疑人有權(quán)拒絕偵查人員在缺乏搜查證的情況下對其住宅進(jìn)行搜查，除非存在緊急情況、犯罪嫌疑人同意等法定的例外事由。而《刑事訴訟法》對于案外第三人權(quán)利保護(hù)的關(guān)注則相對不足。從理論上看，被追訴人以外的任何第三人都有可能成為強(qiáng)制性偵查措施的適用對象。但是，我國《刑事訴訟法》并未對偵查機(jī)關(guān)向案外第三人實施強(qiáng)制性偵查措施給予特別規(guī)定，案外第三人在被適用強(qiáng)制性偵查措施時也缺乏有效的救濟(jì)途徑?！? 〕傳統(tǒng)實物證據(jù)取證大多數(shù)是圍繞犯罪嫌疑人展開，向案外第三人取證的可能性相對較小，因為犯罪嫌疑人在實施犯罪之后通常不會將相關(guān)證據(jù)或者犯罪所得交給他不熟悉的第三方保管，也不會向他人分享自己實施犯罪的相關(guān)信息。在這種情況下，偵查機(jī)關(guān)向案外第三人收集證據(jù)的可能性較小，因此種情況濫用強(qiáng)制性偵查措施導(dǎo)致權(quán)利侵害的可能性也相對較小。

在互聯(lián)網(wǎng)信息時代的背景下，偵查機(jī)關(guān)向案外第三人收集電子數(shù)據(jù)就成為常態(tài)。在“快播案”中，快播公司租借了北京網(wǎng)聯(lián)光通技術(shù)有限公司提供的四臺服務(wù)器，快播公司為四臺服務(wù)器安裝了其緩存服務(wù)器系統(tǒng)軟件，并通過賬號和密碼遠(yuǎn)程登錄進(jìn)行維護(hù)。北京市海淀文化委員會在執(zhí)法檢查中就是從作為案外第三人的光通公司處扣押了涉案四臺服務(wù)器。在網(wǎng)絡(luò)信息時代，很多用戶自己并不擁有相關(guān)操作系統(tǒng)的服務(wù)器或者存儲裝置，他們僅僅是相關(guān)系統(tǒng)或者軟件的使用者。我國《刑事訴訟法》并未對偵查機(jī)關(guān)向案外第三人實施強(qiáng)制性偵查措施給予特別規(guī)定，案外第三人在被適用強(qiáng)制性偵查措施時也缺乏有效的救濟(jì)途徑。從實踐運(yùn)行來看，案外第三人在面臨偵查機(jī)關(guān)收集電子數(shù)據(jù)時往往都比較配合：這一方面是源于這些案外第三人所擁有的技術(shù)儲備和軟硬件設(shè)施使其能夠較為方便地調(diào)取其控制的電子數(shù)據(jù)；另一方面則源于其在面臨偵查機(jī)關(guān)取證時缺乏法律所賦予的反制措施。而從偵查人員角度來看，由于法律未對偵查機(jī)關(guān)向案外第三人實施強(qiáng)制性偵查措施給予特別規(guī)定，這就意味著他們向案外第三人收集電子數(shù)據(jù)的法律障礙和技術(shù)難度會大大降低。但是，由于電子數(shù)據(jù)承載著隱私權(quán)、信息權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利，向案外第三人取證通常是在這些權(quán)利主體并不知悉的情況下發(fā)生，由此導(dǎo)致對這些主體權(quán)利侵犯的風(fēng)險。

（二）電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)數(shù)據(jù)的海量性與刑事證據(jù)收集的特定性

證據(jù)的相關(guān)性要求其必須是能夠證明案件事實的材料。相關(guān)性規(guī)則限定了偵查機(jī)關(guān)搜查和扣押的范圍。偵查機(jī)關(guān)在偵查活動中只能收集與案件相關(guān)的證據(jù)材料，而不得搜查、扣押與案件無關(guān)的證據(jù)材料。比如《刑事訴訟法》第139條規(guī)定：“在偵查活動中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應(yīng)當(dāng)查封、扣押；與案件無關(guān)的財物、文件，不得查封、扣押?！毕嚓P(guān)性是任何材料作為證據(jù)的必備要件之一，電子數(shù)據(jù)亦應(yīng)具有關(guān)聯(lián)性，否則就不能作為定案依據(jù)。在搜查和扣押電子數(shù)據(jù)時，也應(yīng)通過相關(guān)性來限定偵查機(jī)關(guān)搜查和扣押的范圍，否則就可能會因為搜查或者扣押范圍過大而侵害被調(diào)查對象的財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)。對于傳統(tǒng)實物證據(jù)而言，其所處空間位置和大小通常與其存在形態(tài)和尺寸大小具有密切聯(lián)系，這就決定了對于某些物品的搜查和扣押必然會與其所處物理空間存在聯(lián)系。比如不能在火柴盒里搜查手槍，因為火柴盒根本就不可能裝下手槍。實物證據(jù)的相關(guān)性及其與所處物理空間的密切聯(lián)系，決定了通過在搜查證中對被搜查空間的限定可以實現(xiàn)對其搜查范圍的限定。

但是，電子數(shù)據(jù)自身所具有的虛擬性和技術(shù)性改變了被搜查空間的大小與存儲在其中信息數(shù)量之間的關(guān)系。電子數(shù)據(jù)的虛擬性決定了其自身不能單獨(dú)存在，必須依附于某種存儲介質(zhì)。它可以是原始存儲介質(zhì)，也可以是原始存儲介質(zhì)以外的其他存儲介質(zhì)?？茖W(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展帶來了硬盤存儲能力的飛速提升。硬盤存儲能力的發(fā)展速度遵循摩爾定律，每18個月新式硬盤的存儲能力就提升一倍。在2017年，普通電腦硬盤就可達(dá)存儲256G，一個Iphone8手機(jī)的存儲能力也可達(dá)到256G，這就相當(dāng)于1.2億頁文件。僅從存儲容量角度來看，對于一個電腦或者手機(jī)進(jìn)行搜查就相當(dāng)于對一個街道中所有的房間進(jìn)行搜查。隨著科技的發(fā)展，硬盤存儲能力將繼續(xù)呈幾何級速度提升，那時對個人電腦或者手機(jī)進(jìn)行搜查就相當(dāng)于對整個城市進(jìn)行搜查。這就決定了傳統(tǒng)實物證據(jù)通過相關(guān)性及其與所處物理空間的密切聯(lián)系來限定搜查范圍的機(jī)制，在電子數(shù)據(jù)的搜查和扣押中無法發(fā)揮其相應(yīng)功能。

在“快播案”中，北京市海淀文化委員會在執(zhí)法檢查中扣押了涉案的四臺服務(wù)器，這四臺服務(wù)器每臺容量是10T，〔4 〕共計40T，即40960G的內(nèi)存容量。對于這種海量內(nèi)存而言，執(zhí)法人員無法當(dāng)場從中僅提取與案件相關(guān)的電子數(shù)據(jù)，只能將全部四臺服務(wù)器予以扣押。但需要注意的是，這里能夠發(fā)揮證明作用的僅僅是作為電子數(shù)據(jù)的淫穢視頻，服務(wù)器本身以及淫穢視頻以外的其他數(shù)據(jù)信息因為與案件不具有相關(guān)性，〔5 〕不是案件的證據(jù)材料。從事后勘驗情況來看，公安機(jī)關(guān)從該四臺服務(wù)器提取29841個視頻文件，四臺服務(wù)器存儲的并非全部都是淫穢視頻。即便是提取的這些視頻文件經(jīng)鑒定后也并非都是淫穢視頻，僅有部分屬于淫穢視頻。打個形象的比喻，為了收集電子數(shù)據(jù)而扣押全部四臺服務(wù)器，就好像是為了收集淫穢書籍而將存放書籍的整座大樓及大樓中存放的其他無關(guān)物品都予以扣押。從傳統(tǒng)實物證據(jù)的收集過程和適用規(guī)則來看，這顯然有悖于《刑事訴訟法》中對搜查和扣押的特定性要求，造成對搜查、扣押對象的擴(kuò)大化存在侵犯被調(diào)查對象財產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)的風(fēng)險。

（三）電子數(shù)據(jù)所處互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)空間的交互性與刑事偵查行為的類型化

在刑事訴訟中偵查可以分為強(qiáng)制性偵查和任意性偵查兩大類?！? 〕前者是指偵查不會對被調(diào)查對象的權(quán)利造成強(qiáng)制性侵犯的偵查措施，其典型特征是具有強(qiáng)制性與侵權(quán)性。后者則指是偵查不采取強(qiáng)制手段，也不會對被調(diào)查對象的合法權(quán)益造成強(qiáng)制損害的偵查措施。由于強(qiáng)制性偵查具有強(qiáng)制性與侵權(quán)性，故《刑事訴訟法》規(guī)制的主要是強(qiáng)制性偵查，而對任意性偵查則通常不作規(guī)范。在區(qū)分任意性偵查和強(qiáng)制性偵查時，被調(diào)查對象所處空間是個重要標(biāo)準(zhǔn)。比如同樣是搜查行為，對于公共場所或者公共空間的搜查就無須搜查證，而對于私人空間的搜查就需要取得搜查證，這主要是因為私人空間承載著個人財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等合法權(quán)益，而在公共空間中則并不存在此種需要保護(hù)的合法權(quán)益。在這種基于對被調(diào)查對象所處物理空間的偵查行為分類中，傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則關(guān)注的重點是偵查人員所要進(jìn)入的空間，通過區(qū)分其物理空間的不同法律性質(zhì)來區(qū)分對偵查行為規(guī)制的類型和程度。物理空間的法律性質(zhì)對于實物證據(jù)的搜查和扣押具有積極意義，因為它們正是實物證據(jù)所存在或者依附的場所。通過規(guī)范偵查人員的進(jìn)入行為就成為對取證行為進(jìn)行規(guī)范的基本途徑。

但是，作為電子數(shù)據(jù)依附載體之一的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)空間具有很強(qiáng)的外部性和交互性，這就決定了在互聯(lián)網(wǎng)中區(qū)分公共空間和私人空間的做法過于荒謬，在實踐操作上也不具有可行性。比如從技術(shù)操作層面來看，如何研發(fā)出相應(yīng)過濾軟件來區(qū)分公共空間和私人空間就是無法克服的難題，其困難不僅源于公共空間和私人空間區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的模糊性和主觀性，更源于作為軟件設(shè)計基礎(chǔ)的邏輯推理所有的局限性。過濾軟件僅能區(qū)分和過濾被設(shè)定了關(guān)鍵詞的網(wǎng)頁或者郵件，而無法區(qū)分公共空間和私人空間。如果將網(wǎng)絡(luò)空間視為公共空間，那么傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則將無法對網(wǎng)絡(luò)空間的電子數(shù)據(jù)取證行為施加任何法律限制；如果將網(wǎng)絡(luò)空間視為私人空間，那么收集某些不具有隱私性的電子數(shù)據(jù)時，也需要受到法律的嚴(yán)格規(guī)制。上述兩種做法都不符合現(xiàn)行刑事訴訟規(guī)則區(qū)分公共空間和私人空間的做法。從司法運(yùn)行實踐來看，區(qū)分公共空間和私人空間也沒有任何意義，因為進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間是收集電子數(shù)據(jù)的必要條件。因此，傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則以區(qū)分公共空間和私人空間為基礎(chǔ)來對不同偵查行為予以規(guī)范的機(jī)制，在電子數(shù)據(jù)收集中無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用和功能。

傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則在電子數(shù)據(jù)中適用失靈的直接后果就是，對于某些應(yīng)受到規(guī)制的強(qiáng)制性偵查行為可能被打著任意性偵查的名義來實施，某些強(qiáng)制性較高的偵查措施可能被借著強(qiáng)制性較低偵查措施的名義來實施。但是，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的開放性決定任何人都可以成為網(wǎng)絡(luò)空間的使用者，由此也導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)在很大程度上被界定為公共空間。在傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則下，偵查人員復(fù)制、下載網(wǎng)絡(luò)空間中的相關(guān)電子數(shù)據(jù)并不構(gòu)成“扣押”，分析已復(fù)制的電子數(shù)據(jù)也不構(gòu)成“搜查”。因為傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則對“扣押”的界定為對他人財產(chǎn)的合法剝奪，這種界定與實物證據(jù)所處實物空間具有密切聯(lián)系。當(dāng)偵查人員對某人財產(chǎn)的占有利益進(jìn)行合法干涉時就會發(fā)生扣押行為。這種標(biāo)準(zhǔn)將合法干涉限定于實物財產(chǎn)，但是不能適用于電子數(shù)據(jù)。偵查人員在收集電子數(shù)據(jù)時，并不會損害他人財產(chǎn)的占有利益，他們完全可以通過下載、復(fù)制電子數(shù)據(jù)的方式來收集，此時并不會剝奪相關(guān)人員的占有利益，這就讓傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則在電子數(shù)據(jù)收集中無法發(fā)揮其應(yīng)有作用。

（四）電子數(shù)據(jù)及其存儲介質(zhì)的技術(shù)性與刑事證據(jù)的合法性

證據(jù)的合法性是任何證據(jù)材料作為定案依據(jù)都須具備的，電子數(shù)據(jù)亦不例外。《刑事訴訟法》通過對證據(jù)收集的方法、手段、步驟和主體等進(jìn)行規(guī)范，從而保障作為定案依據(jù)的刑事證據(jù)具有合法性。證據(jù)的合法性通常包括取證主體的合法性、證據(jù)形式的合法性、取證手段的合法以及調(diào)查程序的合法性等要素，這些因素都會影響其證據(jù)能力?！? 〕對于傳統(tǒng)實物證據(jù)和言詞證據(jù)而言，證據(jù)收集的主體、形式、手段和程序等要素可以在遵循既有規(guī)范的基礎(chǔ)上憑借實踐經(jīng)驗而得到較好保障，它們本身沒有太多的專業(yè)技術(shù)性要求。比如供述、證人證言等言詞證據(jù)的收集，對于取證時間、地點、手段等規(guī)定的要求都沒有專業(yè)技術(shù)方面的具體要求，至于偵查人員能否通過詢問（訊問）方式都獲得有證明價值的言詞證據(jù)則取決于其前期準(zhǔn)備、偵查策略和生活經(jīng)驗等因素，而對相關(guān)專業(yè)技術(shù)并沒有直接的要求。對于物證、書證等實物證據(jù)而言，其前期收集中所采取的搜查、扣押等偵查措施的合法性要求也并不需要專業(yè)技術(shù)知識，只有在后期的勘驗、鑒定等環(huán)節(jié)才需由專業(yè)技術(shù)人員借助于其專業(yè)知識和經(jīng)驗。

電子數(shù)據(jù)作為網(wǎng)絡(luò)信息時代的“證據(jù)之王”，其本身是現(xiàn)代信息技術(shù)的產(chǎn)物，具有較高的技術(shù)含量。這種技術(shù)性特征對電子數(shù)據(jù)的取證主體、收集方法、調(diào)查程序都提出較高要求。我國《刑事訴訟法》對電子數(shù)據(jù)的技術(shù)性特征并未給予關(guān)注，而在相關(guān)司法解釋中得以體現(xiàn)：第一，取證主體的技術(shù)性要求?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪刑事訴訟程序意見》第13條規(guī)定：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)由二名以上具備相關(guān)專業(yè)知識的偵查人員進(jìn)行。”這主要是考慮到電子數(shù)據(jù)取證與傳統(tǒng)實物證據(jù)的取證過程和收集方式差別較大，取證人員應(yīng)具有相關(guān)專業(yè)知識和技術(shù)水平，取證設(shè)備和過程也應(yīng)符合相關(guān)技術(shù)規(guī)范和操作流程?！? 〕第二，證據(jù)收集中的技術(shù)性要求。《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第2條規(guī)定偵查機(jī)關(guān)在收集、提取電子數(shù)據(jù)時應(yīng)當(dāng)遵循有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。第三，質(zhì)證中的技術(shù)性操作與說明。《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第21條規(guī)定控辯雙方在對電子數(shù)據(jù)舉證、質(zhì)證過程中，必要時，可以聘請具有專門知識的人進(jìn)行操作，并就相關(guān)技術(shù)問題作出說明。第四，審查認(rèn)定中的技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第24條第1項規(guī)定，對電子數(shù)據(jù)應(yīng)著重審查其收集方法是否符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。在上述要素中，取證主體的技術(shù)性要求居于核心地位，它可以保障其他要素得到實現(xiàn)。由于傳統(tǒng)實物證據(jù)和言詞證據(jù)的取證不需要較高專業(yè)技術(shù)知識，其通?？捎蓚刹槿藛T承擔(dān)。但是，電子數(shù)據(jù)的技術(shù)性特征則要求取證主體具有相應(yīng)專業(yè)知識。在司法實踐中，電子數(shù)據(jù)的收集主體常常會出現(xiàn)以下情況：第一，偵查人員不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)；第二，具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)的取證人員不是偵查人員。前者的取證主體具有合法調(diào)查權(quán)限，卻不符合技術(shù)資質(zhì)的合法性要求；后者的取證主體具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)，卻有悖于取證權(quán)限的合法性要求，由此產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)取證權(quán)限合法性和技術(shù)資質(zhì)合法性的悖論?！? 〕無論欠缺取證權(quán)限還是技術(shù)資質(zhì)，都會損害電子數(shù)據(jù)取證主體的合法性，從而阻礙權(quán)利保障和查明事實目的有效實現(xiàn)。

在“快播案”的審理過程中，控辯雙方就淫穢視頻取證主體的合法性發(fā)生較大爭議。該案是由北京市海淀區(qū)文化委員會查獲四臺涉案服務(wù)器，后將案件連同扣押的四臺服務(wù)器一并移送公安機(jī)關(guān)。由于公安機(jī)關(guān)偵查人員并不掌握從緩存調(diào)度服務(wù)器提取、轉(zhuǎn)化和檢驗電子數(shù)據(jù)的技術(shù)知識，故委托給文創(chuàng)動力公司為淫穢物品鑒定人提供轉(zhuǎn)碼服務(wù)等技術(shù)支持。被告人王欣的辯護(hù)律師提出，文創(chuàng)動力公司與被告人快播公司的競爭對手樂視公司存在客戶關(guān)系，因其與案件存在利害關(guān)系而不可以接觸涉案的緩存調(diào)度服務(wù)器，進(jìn)而以取證主體不合法為由主張調(diào)取的淫穢視頻不能作為定案依據(jù)?！?0 〕這集中體現(xiàn)了電子數(shù)據(jù)取證主體的取證權(quán)限合法性與技術(shù)資質(zhì)合法性的沖突。作為具有合法取證權(quán)限的偵查人員，在網(wǎng)絡(luò)信息時代可能并不掌握收集某些電子數(shù)據(jù)的技術(shù)知識，只能將其委托具有相關(guān)技術(shù)資質(zhì)的人員收集提取。這些技術(shù)人員雖然具有相關(guān)技術(shù)知識儲備，卻并不是偵查人員，有些技術(shù)人員、公司甚至可能與案件或者當(dāng)事人存在利害關(guān)系。由此產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)取證主體的取證權(quán)限合法性和技術(shù)資質(zhì)合法性相互沖突的困境。無論是取證權(quán)限不合法，還是技術(shù)資質(zhì)不合法，都可能導(dǎo)致證據(jù)在生成、取得、保管等環(huán)節(jié)存在違法，當(dāng)其違法性程度足以影響其真實性時，就將影響電子數(shù)據(jù)的可采性?！?1 〕實際上伴隨著網(wǎng)絡(luò)信息的飛速發(fā)展，相關(guān)技術(shù)可能會暫時被相關(guān)公司或人員所獨(dú)占，委托相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員來收集電子數(shù)據(jù)將可能成為常態(tài)，而這些取證主體與案件或當(dāng)事人之間存在利害關(guān)系也將成為常態(tài)，這無疑會加劇電子數(shù)據(jù)取證主體的取證權(quán)限合法性和技術(shù)資質(zhì)合法性相互沖突的困境。

三、刑事訴訟規(guī)則的發(fā)展與變革：以電子數(shù)據(jù)收集為中心

現(xiàn)有刑事訴訟規(guī)則主要規(guī)范物質(zhì)世界中實物證據(jù)和言詞證據(jù)的收集與使用，它們能夠較好地實現(xiàn)對物質(zhì)世界中懲罰犯罪和權(quán)利保障的需求。但是，它們并不能有效規(guī)范網(wǎng)絡(luò)信息時代虛擬世界中電子數(shù)據(jù)的收集使用。電子數(shù)據(jù)的出現(xiàn)和蔓延會對傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則形成挑戰(zhàn)。隨著計算機(jī)、手機(jī)、IPad等設(shè)備越來越普及，電子數(shù)據(jù)在刑事案件中的收集使用亦成為常態(tài)，因此有必要對現(xiàn)有刑事訴訟規(guī)則進(jìn)行反思和變革。

（一）向案外第三人收集電子數(shù)據(jù)中的權(quán)利保障

隨著互聯(lián)網(wǎng)、云計算等信息技術(shù)的飛速發(fā)展，越來越多的網(wǎng)絡(luò)用戶、手機(jī)用戶會將相關(guān)信息存儲于作為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商、服務(wù)商的第三方處，偵查機(jī)關(guān)在刑事案件中向第三方收集電子數(shù)據(jù)的情況將會越來越普遍。相關(guān)司法解釋已經(jīng)注意到這種情況，比如《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第3條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)依法向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取電子數(shù)據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供?！痹摋l中“有關(guān)單位和個人”不僅包括刑事訴訟參與人，還應(yīng)包括作為案外人的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商、服務(wù)商等第三方主體。該條賦予國家專門機(jī)關(guān)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取電子數(shù)據(jù)的權(quán)力，卻并未對其予以相應(yīng)法律規(guī)制。

具體來說，除了在遵循傳統(tǒng)強(qiáng)制性偵查措施的規(guī)制途徑外，還需要通過以下途徑來實現(xiàn)偵查人員向案外第三人收集電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)制：1.對案外第三人披露義務(wù)設(shè)置明確的法律門檻。在設(shè)置網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商、服務(wù)商等案外第三人的電子數(shù)據(jù)披露義務(wù)時應(yīng)設(shè)置明確的法律條件，這些條件應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，對偵查的必要性、合目的性及對隱私權(quán)的侵害最小化進(jìn)行審查。比如為了收集犯罪嫌疑人的相關(guān)隱私信息，向案外第三人調(diào)取其電子郵件時，法律應(yīng)當(dāng)設(shè)置較高的事實基礎(chǔ)要件。2.在某些涉及相關(guān)人員重大隱私利益的案例中應(yīng)當(dāng)設(shè)置偵查機(jī)關(guān)告知義務(wù)。這里的告知義務(wù)并不僅僅是向案外第三人的告知，更重要的是向案外人電子數(shù)據(jù)所承載隱私權(quán)、信息權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利主體的告知。第三人雖然控制著相關(guān)電子數(shù)據(jù)，但這些電子數(shù)據(jù)所承載隱私權(quán)、信息權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利卻并不屬于這些人員，所以他們可能缺乏在事前監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)依法取證、在事后積極尋求權(quán)利救濟(jì)的直接動機(jī)。告知義務(wù)可以保障真正的權(quán)利主體能夠有機(jī)會監(jiān)督偵查人員取證，能夠在權(quán)利遭受侵害時及時尋求救濟(jì)。3.偵查人員的刪除義務(wù)。正如前文所述，作為證據(jù)材料的電子數(shù)據(jù)，不僅具有證明案件事實的價值和功能，也承載了相關(guān)人員隱私權(quán)、信息權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等重要權(quán)利。這就決定了偵查人員不得泄露電子數(shù)據(jù)所涉及的相關(guān)隱私信息，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在案件終結(jié)后及時刪除相關(guān)信息，以避免向案外第三人調(diào)查所引發(fā)的隱私泄漏危機(jī)。

（二）以電子數(shù)據(jù)類型化為基礎(chǔ)對不同偵查措施予以相應(yīng)規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)信息時代的飛速發(fā)展，不僅帶來電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中使用的常態(tài)化，也使得電子數(shù)據(jù)具體類型多樣、紛繁復(fù)雜。電子數(shù)據(jù)所在網(wǎng)絡(luò)空間的交互性和開放性，使得通過區(qū)分證據(jù)所處物理空間來對不同偵查行為予以不同規(guī)制的傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則無法在電子數(shù)據(jù)收集中發(fā)揮有效功能。比如收集殺人用的兇器，如果該兇器位于個人住宅中，搜查該兇器則需要搜查證；而如果該兇器位于作為公共場所的開放空間，則搜查該兇器可以無須搜查證。傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則關(guān)注的重點并不是某個具體物品，而在于該物品所處空間的法律性質(zhì)。網(wǎng)絡(luò)空間所具有的外部性和交互性則決定了在互聯(lián)網(wǎng)中區(qū)分公共空間和私人空間的做法并不具有可行性，傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則并不能有效使用于電子數(shù)據(jù)的收集過程。但是，這并不意味著不需要保護(hù)電子數(shù)據(jù)所承載的隱私權(quán)、信息權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益。將電子數(shù)據(jù)所處網(wǎng)絡(luò)空間區(qū)分公共空間和私人空間不具有可行性，也并不意味著無法對種類多樣、紛繁復(fù)雜的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行區(qū)分。因此，可以根據(jù)電子數(shù)據(jù)的具體類型來對相應(yīng)偵查措施予以不同規(guī)制，從而實現(xiàn)對電子數(shù)據(jù)收集中的權(quán)力規(guī)制和權(quán)利保障。

我國《刑事訴訟法》僅將電子數(shù)據(jù)規(guī)定為法定證據(jù)種類之一，并未針對電子數(shù)據(jù)自身的特征從而對其收集使用予以相應(yīng)規(guī)制?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第1條第2款從積極層面列舉了常見電子數(shù)據(jù)的不同類型，具體包括網(wǎng)頁、微博、手機(jī)短信、電子郵件、數(shù)字證書、計算機(jī)程序等信息和電子文件。同時，該款闡明電子數(shù)據(jù)并不限于本款所列信息、電子文件形式，為新形態(tài)電子數(shù)據(jù)預(yù)留了空間。對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行分類的種類目的，就是要為電子數(shù)據(jù)所承載利益提供不同保護(hù)。按照比例原則的要求，電子數(shù)據(jù)所承載利益越重要，法律所給予的正當(dāng)程序保護(hù)就應(yīng)當(dāng)越嚴(yán)密。這實際上就意味著刑事訴訟規(guī)則從以為證據(jù)材料所處物理空間法律性質(zhì)的關(guān)注，轉(zhuǎn)向?qū)﹄娮訑?shù)據(jù)自身所承載利益法律性質(zhì)的關(guān)注。在如何通過電子數(shù)據(jù)的分類來實現(xiàn)對不同偵查行為的法律規(guī)制時，有學(xué)者將《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第1條第2款第1項中所列電子數(shù)據(jù)視為公共信息，提取此類電子數(shù)據(jù)通常不涉及侵權(quán)，故屬于任意性偵查行為；而將第2—4項所列電子數(shù)據(jù)視為涉及公民隱私權(quán)及商業(yè)、公務(wù)秘密的信息，收集此類電子數(shù)據(jù)的偵查行為屬于強(qiáng)制性偵查?！?2 〕該種分類方式仍然將區(qū)分的重點放在電子數(shù)據(jù)所處空間的法律性質(zhì)，而不是其自身所承載信息的法律性質(zhì)。從世界范圍來看，較為通行的做法則是按照電子數(shù)據(jù)自身所承載信息的法律性質(zhì)來進(jìn)行分類。比如國際網(wǎng)絡(luò)犯罪公約委員會在2015年的調(diào)查報告就將網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查中所涉電子數(shù)據(jù)概括為三類：注冊人信息、交互信息和內(nèi)容信息。此種分類主要著眼于電子數(shù)據(jù)所承載信息自身的法律性質(zhì)，相對而言較為科學(xué)，值得我國在立法層面予以借鑒。一般而言，注冊信息是由當(dāng)事人自愿提供，其承載的隱私期待利益相對較低；而交互信息處于半公開狀態(tài)，其承載的隱私期待利益略高；內(nèi)容信息則直接觸及私人通信自由與通信秘密的核心。對承載此三類信息的電子數(shù)據(jù)調(diào)查取證時，法律施加控制的嚴(yán)厲程度呈逐步遞增趨勢。

（三）對電子數(shù)據(jù)及其原始存儲介質(zhì)“一體化收集”模式的法律規(guī)制

電子數(shù)據(jù)的虛擬性改變了被搜查空間大小與存儲信息數(shù)量之間的關(guān)系。電子數(shù)據(jù)的虛擬性決定了其自身不能單獨(dú)存在，必須依附于某種存儲介質(zhì)，這種存儲介質(zhì)有可能是原始存儲介質(zhì)，也可能是原始存儲介質(zhì)以外的其他存儲介質(zhì)。由此決定了電子數(shù)據(jù)取證存在“一體收集”和“單獨(dú)提取”兩種取證模式。前者是在收集電子數(shù)據(jù)時連同其原始存儲介質(zhì)一并扣押、封存、移送。在查封、扣押原始存儲介質(zhì)時，也實現(xiàn)了對其中存儲電子數(shù)據(jù)的一并收集。后者是僅從原始存儲介質(zhì)中提取電子數(shù)據(jù)，提取后將其存儲在其他存儲介質(zhì)中，而并不對原始存儲介質(zhì)予以查封、扣押和移送。從證據(jù)的相關(guān)性來看，用來證明案件事實的僅是電子數(shù)據(jù)，而非原始存儲介質(zhì)，故并似乎不應(yīng)對其予以扣押。無論是從證據(jù)相關(guān)性還是從權(quán)利保障角度來看，電子數(shù)據(jù)收集似乎都應(yīng)以“單獨(dú)提取”模式為主、“一體收集”模式為輔。但是，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》卻采取了相反的做法，即以“一體收集”為原則、“單獨(dú)提取”為例外。在“一體收集”模式下，偵查人員并不直接進(jìn)入電子數(shù)據(jù)的操作系統(tǒng)，可避免因經(jīng)驗不足而觸發(fā)可能隱藏系統(tǒng)之中的木馬病毒、數(shù)據(jù)炸彈等對電子數(shù)據(jù)的破壞。而偵查機(jī)關(guān)后期可將電子數(shù)據(jù)連同其原始存儲介質(zhì)一并移送給相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，從而保障電子數(shù)據(jù)的真實性，減少因硬盤破壞、數(shù)據(jù)覆蓋等因素而導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)失真或者破壞。既有利于保障了電子數(shù)據(jù)的真實性，也符合最佳證據(jù)規(guī)則的基本精神。

但從權(quán)利保障來看，由于電子數(shù)據(jù)的“一體收集”模式通常會涉及被調(diào)查對象的兩項權(quán)利：一是電子數(shù)據(jù)承載信息所涉及的信息權(quán)、隱私權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)，二是電子數(shù)據(jù)所依附原始存儲介質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)?！?3 〕故應(yīng)對其施以更嚴(yán)厲的法律規(guī)制。具體來說，可以通過以下途徑：首先，原始存儲介質(zhì)特定化的規(guī)制。作為電子數(shù)據(jù)依附載體的原始存儲介質(zhì)雖然不能作為證據(jù)材料使用，但是對其予以扣押的正當(dāng)原因在于其存儲了作為案件證據(jù)材料的電子數(shù)據(jù)。由此使得其與案件間接產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)性。這種間接關(guān)聯(lián)性可以限定偵查機(jī)關(guān)扣押原始存儲介質(zhì)的范圍，即偵查機(jī)關(guān)只能搜查、扣押存儲了作為案件證據(jù)材料的電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)。原始存儲介質(zhì)特定化主要在電子數(shù)據(jù)“一體收集”模式的第一階段發(fā)揮作用。其次，電子數(shù)據(jù)特定化的規(guī)制。原始存儲介質(zhì)中的海量數(shù)據(jù)可能并非都可以作為證據(jù)材料，只有證明案件事實的電子數(shù)據(jù)才能作為收集對象。這種相關(guān)性限定了偵查機(jī)關(guān)對原始存儲介質(zhì)中相關(guān)數(shù)據(jù)信息搜查的特定范圍。偵查機(jī)關(guān)不能對原始存儲介質(zhì)進(jìn)行翻箱倒柜式的全面、概括搜查，而只能搜查與犯罪有關(guān)的特定電子數(shù)據(jù)。如果偵查機(jī)關(guān)對于扣押的原始存儲介質(zhì)進(jìn)行搜查之后，沒有找到相關(guān)證據(jù)，則應(yīng)及時將其予以返還。電子數(shù)據(jù)特定化的規(guī)制可以防止偵查機(jī)關(guān)對原始存儲介質(zhì)展開翻箱倒柜式搜查而導(dǎo)致的權(quán)利侵害。

（四）電子數(shù)據(jù)取證主體多元化實現(xiàn)合技術(shù)性與合法性的有效統(tǒng)一

電子數(shù)據(jù)作為現(xiàn)代信息技術(shù)的產(chǎn)物，其具有科學(xué)技術(shù)含量高的特征。這就對電子數(shù)據(jù)的取證主體、收集方法、調(diào)查程序等因素提出了較高要求。在所有這些要素中，取證主體的技術(shù)性居以核心地位，它是其他要素得以有效實現(xiàn)的根基。由于傳統(tǒng)實物證據(jù)和言詞證據(jù)的取證不需要較高專業(yè)技術(shù)知識，其通?？捎蓚刹槿藛T承擔(dān)，這也就決定了傳統(tǒng)刑事訴訟法對取證主體合法性規(guī)制的重點在于取證權(quán)限而非其技術(shù)資質(zhì)。但是，電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中的興起和防范應(yīng)用，就需要同時兼顧電子數(shù)據(jù)收集主體的取證權(quán)限和技術(shù)資質(zhì)。取證主體違法會損害電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力，可能導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)不被法官所采信，即使經(jīng)過補(bǔ)正或修復(fù)后仍然可以作為定案依據(jù)，也會無疑增加電子數(shù)據(jù)認(rèn)定和采信中的訴訟成本。因此，有必要根據(jù)具體案件類型、電子數(shù)據(jù)種類等因素建立科學(xué)、多元的電子數(shù)據(jù)取證主體制度，實現(xiàn)取證主體合法性與合技術(shù)性的有效統(tǒng)一。

具體來說，可以采取以下措施來建立科學(xué)、多元的電子數(shù)據(jù)取證主體制度：第一，偵查機(jī)關(guān)可以在其內(nèi)部建立具有電子數(shù)據(jù)取證資質(zhì)的專業(yè)人才隊伍?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪刑事訴訟程序意見》第13條規(guī)定：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)由二名以上具備相關(guān)專業(yè)知識的偵查人員進(jìn)行?！眰刹槿藛T具有電子數(shù)據(jù)取證專業(yè)知識，既可以保障取證主體權(quán)限的合法性，也可以保障取證主體技術(shù)資質(zhì)的合法性，這是電子數(shù)據(jù)取證主體的最佳模式。從世界范圍來看，很多境外發(fā)達(dá)國家或者地區(qū)為打擊計算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪成立了收集電子數(shù)據(jù)的專門機(jī)構(gòu)?！?4 〕我國偵查機(jī)關(guān)一方面可以對現(xiàn)有偵查人員進(jìn)行電子取證的教育和培養(yǎng)，另一方面則可以招聘相關(guān)人才，設(shè)立電子數(shù)據(jù)取證實驗室專司電子數(shù)據(jù)收集。第二，偵查機(jī)關(guān)可以聯(lián)合行政機(jī)關(guān)的專業(yè)技術(shù)人員收集電子數(shù)據(jù)。行政機(jī)關(guān)對特定行業(yè)或者領(lǐng)域負(fù)有日常性的行政監(jiān)管職責(zé)，它們能夠在日常執(zhí)法中先行發(fā)現(xiàn)、處理特定違法行為，〔15 〕在某些特定行業(yè)中具有較強(qiáng)的電子數(shù)據(jù)取證能力。偵查機(jī)關(guān)與其在聯(lián)合執(zhí)法中共同來收集電子數(shù)據(jù)，可以發(fā)揮行政機(jī)關(guān)監(jiān)管便利性和技術(shù)專長性的優(yōu)勢。偵查機(jī)關(guān)可以在聯(lián)合執(zhí)法中承擔(dān)電子數(shù)據(jù)收集的組織和指揮工作，在程序和法律上對電子數(shù)據(jù)的相關(guān)性與合法性把關(guān)，而電子數(shù)據(jù)收集中的技術(shù)性工作則需要由行政機(jī)關(guān)的技術(shù)人員完成。第三，偵查機(jī)關(guān)亦可將電子數(shù)據(jù)收集中的專業(yè)問題交由專業(yè)技術(shù)人員處理。委托的范圍不僅包括電子數(shù)據(jù)勘驗、檢查和鑒定中的專門性問題，也包括電子數(shù)據(jù)搜查、扣押、查封中的專門性問題。有觀點認(rèn)為電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押只能由偵查人員進(jìn)行，而不能委托有專門知識的人處理。〔16 〕該觀點顯然有待商榷。如果偵查人員在電子數(shù)據(jù)搜查、扣押中遇到無法解決的技術(shù)難題，比如特定手機(jī)或者服務(wù)的解碼，仍然要求其只能自行解決顯然是強(qiáng)人所難。故偵查機(jī)關(guān)在搜查、扣押遇到無法解決的技術(shù)問題仍然可以委托有專門知識的人處理。有專門知識的人并不局限于鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人，他們可以是掌握與電子數(shù)據(jù)收集相關(guān)的專業(yè)技術(shù)知識的人員，比如掌握計算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)、軟件開發(fā)技術(shù)、云存儲與計算技術(shù)等技術(shù)的人員。偵查機(jī)關(guān)在委托之前應(yīng)當(dāng)對其專業(yè)技術(shù)知識進(jìn)行審查，可從學(xué)歷、職稱、專業(yè)背景和職業(yè)經(jīng)歷等因素對其予以考量。