徐翕明

內(nèi)容摘要：“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”是指在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)，公民可以自由支配個人的私密事情，并且不被他人知曉、集中整理并傳播以及不經(jīng)同意而公開的權(quán)利，其權(quán)利屬性認定為“財產(chǎn)權(quán)凸顯說”更符合網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)經(jīng)濟屬性的擴張。侵犯公民個人信息罪及其司法解釋對“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的保護提供了依據(jù)，但存在以下問題：“出售”與“提供”的關(guān)系不清晰，“違反國家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)涵不具體，第3款的刑罰設(shè)置不科學(xué)，與其他罪名的界限不明確?！熬W(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的規(guī)制路徑應(yīng)從以下方面落實：確立隱私權(quán)獨立的刑法地位，增設(shè)侵犯隱私權(quán)罪，明確網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護范圍，完善刑法處分方式，增強“網(wǎng)絡(luò)隱私”保護的國際合作。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán) 財產(chǎn)權(quán)凸顯說 侵犯公民個人信息罪 刑法規(guī)制

隨著我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的成熟與發(fā)展，隱私權(quán)作為現(xiàn)代社會最為重要的公民權(quán)利之一，其內(nèi)涵與外延正發(fā)生著巨大的變化，“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”正是當下網(wǎng)絡(luò)變革的新興產(chǎn)物。相較于傳統(tǒng)的侵犯公民隱私行為，運用網(wǎng)絡(luò)手段實施的顯得更為隱秘，一旦發(fā)生，對個人往往造成精神的恐慌、內(nèi)心的不安以及更加嚴重的財產(chǎn)損失。〔1 〕可見，對“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的保護儼然成為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展中不可回避的問題。那么，如何理解“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”，進而落實互聯(lián)網(wǎng)時代下“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的法律保護和規(guī)制，就成為一個必須要解決的現(xiàn)實問題。筆者擬結(jié)合《刑法修正案（九）》對《刑法》第253條的修改，以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高解釋”），對當下中國“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的刑法保護展開研究，以求教學(xué)界各位同仁。

一、“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的獨立權(quán)屬

“普通隱私權(quán)”通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的加工，轉(zhuǎn)型為“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”，呈現(xiàn)出不同于“普通隱私權(quán)”的獨特屬性。

（一）從“普通隱私權(quán)”到“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的轉(zhuǎn)變

何為隱私，簡言之就是指公民不愿向社會無關(guān)人告知的私密事情，而“隱私權(quán)”的提法最早可追溯到1890年的美國。波士頓著名律師沃倫由于不滿當?shù)孛襟w對自己女兒婚禮的大肆披露，與哈佛大學(xué)教授路易斯·布蘭代斯合作著文《隱私權(quán)》在《哈佛法學(xué)評論》上發(fā)表，兩人呼吁對隱私權(quán)的保護與尊重。〔2 〕此后，隱私權(quán)引起了學(xué)術(shù)界廣泛的關(guān)注，同時對其研究也更加的深入、系統(tǒng)，但終究對隱私權(quán)的定義沒有形成統(tǒng)一。〔3 〕我國對于隱私權(quán)的研究起步較晚，對隱私權(quán)概念的界定也存在諸多爭議，〔4 〕更沒有對隱私權(quán)系統(tǒng)的規(guī)定，涉及隱私權(quán)的立法也比較分散，遍布于大約40部法律中。例如《憲法》第40條關(guān)于“通信自由與通信秘密”的規(guī)定，1988年最高人民法院公布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》中第141條規(guī)定的對“隱私”保護，以及《侵權(quán)責任法》第2條規(guī)定的對“隱私權(quán)”保護等。上述分散的、略顯滯后的立法現(xiàn)狀都對當下“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的法律規(guī)制提出了要求。

“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”作為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對傳統(tǒng)隱私權(quán)的自然延伸，雖然在本質(zhì)上仍然屬于隱私權(quán)的范疇，但因其依附于開放化、流通化、全球化的網(wǎng)絡(luò)傳播，又具有涉及面廣、傳播速度快、保護難度大的獨特性。目前，對于“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”概念的界定也沒有形成統(tǒng)一，筆者結(jié)合網(wǎng)絡(luò)傳播的特性以及隱私的基本內(nèi)容，認為“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”應(yīng)當是：在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)，公民可以自由支配個人的私密事情（包括個人信息），并且不被他人知曉、集中整理并傳播，以及不經(jīng)同意而公開的權(quán)利。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷成熟與進步，國內(nèi)逐步推進了關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的立法進程，例如，從2000年規(guī)定《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息的保護決定》，再到2013年的《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，直至2016年頒布的《網(wǎng)絡(luò)安全法》等，所有涉及“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的法律法規(guī)都為傳統(tǒng)隱私權(quán)的轉(zhuǎn)變提供了保護依據(jù)和平臺。

（二）“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的基本內(nèi)容

根據(jù)筆者對“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”概念的界定，該權(quán)利包括以下幾方面的內(nèi)容：

1.前提內(nèi)容——知情權(quán)

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公民瀏覽網(wǎng)頁、購物或從事其他活動，往往涉及個人信息的注冊或填寫，如果某些信息填寫的不夠詳實，往往會限制注冊或拒絕訪問，而這些信息已經(jīng)涉及了公民隱私權(quán)領(lǐng)域，公民有權(quán)利知曉這些信息被哪些網(wǎng)站收錄，收錄的用途是什么，是否會被恣意傳播、出賣等。雖然在信息注冊時許多商家會作出隱私保護的承諾，但實際效果并不理想，公民對隱私的知情權(quán)被嚴重侵害。

2.基本內(nèi)容——保密權(quán)

“網(wǎng)絡(luò)隱私”也是“隱私”，就是指不愿讓他人知曉的保密事項。一般而言，權(quán)利人的身體狀況、家庭情況、財產(chǎn)收入等都是需要保密的事項。但“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”依附于網(wǎng)絡(luò)這一復(fù)雜背景，因此需要依據(jù)保護力度的不同對保密的內(nèi)容進行分類——絕對的保密權(quán)和相對的保密權(quán)。所謂絕對的保密權(quán)，是指那些靜止的或變化不大的內(nèi)容。例如權(quán)利人的姓名、身份證號碼、電話等基本信息，婚姻、生活、財產(chǎn)等基本狀況，這些直接依附于個人的信息需要絕對的保密。相對的保密權(quán)則主要指生活中的動態(tài)隱私。例如QQ、微信的聊天信息，商場的消費信息等，這些并不直接依附于個人的信息保密力度可以相對降低。

3.核心內(nèi)容——支配權(quán)

支配權(quán)作為對世權(quán)（絕對權(quán)）的核心權(quán)能，它表明了權(quán)利人只有基于自主意思而作出的決定才是權(quán)利行使的前提。網(wǎng)絡(luò)空間的開放性，信息傳播的多面性，以及傳播速度的快捷性，一旦權(quán)利人對個人信息喪失了全面的支配力，信息的泄露將無可避免，介于網(wǎng)絡(luò)傳播渠道的多樣化，對權(quán)利人造成的負面效應(yīng)難以估量。簡言之，權(quán)利人只有具備了獨立自主的支配權(quán)，網(wǎng)絡(luò)隱私的內(nèi)容才能根據(jù)自主意思決定是否公開，公開的范圍，向哪些人公開等。

4.保障內(nèi)容——救濟權(quán)

救濟權(quán)本質(zhì)上屬于一種派生權(quán)，當公民遭受隱私侵害時，可以向有關(guān)部門主張自己的權(quán)利，并獲得賠償。普通的隱私權(quán)遭受侵害時，公民可以向司法機關(guān)或行政機關(guān)提出申請，責令侵權(quán)主體作出賠償。但是，當“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”遭受侵害時，因其侵權(quán)手段的隱秘，傳播渠道的多樣，往往不易發(fā)現(xiàn)真實的侵權(quán)主體，公民獲得救濟的可能性往往很小。即便如此，公民獲得救濟的權(quán)利是應(yīng)然存在的，至于如何實現(xiàn)救濟權(quán)，則涉及法律規(guī)制的問題，筆者將在后文具體分析。

（三）“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的權(quán)利屬性

當下，理論界雖然對隱私權(quán)的概念界定沒有形成統(tǒng)一，但在認定隱私權(quán)屬于人格權(quán)上并無爭議?！? 〕那么，“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”作為隱私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展下的產(chǎn)物，又依附于特定的網(wǎng)絡(luò)背景，關(guān)于它的權(quán)利屬性應(yīng)當如何界定，學(xué)界并無統(tǒng)一：（1）人格權(quán)說。持該觀點的大多數(shù)學(xué)者認為，“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”只是傳統(tǒng)隱私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸，空間范圍的改變對權(quán)利的屬性不產(chǎn)生任何影響。不過，王利明教授比較委婉地指出：“網(wǎng)絡(luò)隱私是傳統(tǒng)隱私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的體現(xiàn)，它不是獨立的隱私權(quán)，視為‘一般人格權(quán)更加合適?！?〔6 〕（2）財產(chǎn)權(quán)說。不少對人格權(quán)說提出質(zhì)疑的學(xué)者認為，如果否定“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的財產(chǎn)屬性，將不利于對“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的保護。從實際效果上看，網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)享有對于其基本數(shù)據(jù)信息的所有權(quán)。否則，一旦這些信息、數(shù)據(jù)遭受泄露，將給權(quán)利人帶來巨大的財產(chǎn)損失。（3）人格權(quán)兼財產(chǎn)權(quán)說（雙重權(quán)屬說）。該觀點認為，“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”是隱私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的自然延伸，自然具備了一般意義的人格權(quán)屬性，同時，被泄露的網(wǎng)絡(luò)隱私，足以導(dǎo)致權(quán)利人巨大的財產(chǎn)損失，也就具備了財產(chǎn)權(quán)的屬性。例如，不少學(xué)者指出“網(wǎng)絡(luò)時代中，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的財產(chǎn)屬性不斷凸顯”，〔7 〕“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是一種兼具財產(chǎn)屬性和人格屬性的權(quán)利”，〔8 〕“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)較之傳統(tǒng)隱私權(quán)在財產(chǎn)權(quán)屬性方面更加突出?！?〔9 〕

筆者認為，上述三種觀點都沒有全面厘清“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的本質(zhì)屬性。第一種觀點依然拘泥于傳統(tǒng)隱私權(quán)的界域，而忽視了“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”自身的獨特性。第二種觀點雖然看到了“網(wǎng)絡(luò)隱私”泄露對財產(chǎn)權(quán)的侵害，但他們忽視了“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”本身也是一種財產(chǎn)權(quán)的體現(xiàn)，例如，公民網(wǎng)上購物填寫基本信息，直接體現(xiàn)了財產(chǎn)關(guān)系的流轉(zhuǎn)。第三種觀點統(tǒng)籌了人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性，但沒有對兩種權(quán)屬的地位作出界定，不利于實現(xiàn)對“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”獨特性的側(cè)重保護。筆者試圖提出“財產(chǎn)權(quán)凸顯說”的主張，正視公民隱私經(jīng)濟屬性的逐步凸顯，其核心是解決那些涉及財產(chǎn)權(quán)保護的“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”領(lǐng)域的刑法規(guī)制問題?！?0 〕而涉及人格權(quán)保護的“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”領(lǐng)域依然保留在民事法律的領(lǐng)域，例如運用《侵權(quán)責任法》對其施加保護?！?1 〕之所以提出“財產(chǎn)權(quán)凸顯說”的主張，主要基于以下兩點：其一，現(xiàn)實中通過網(wǎng)絡(luò)手段泄露隱私的現(xiàn)象比比皆是，而造成的財產(chǎn)損失不僅巨大，而且通常難以挽回?！?2 〕尤其在被他人集中整理并傳播公民隱私的情形下，財產(chǎn)損失更加難以估量?？梢哉f，這種侵犯公民網(wǎng)絡(luò)隱私的方式正成為犯罪分子的常規(guī)手段?！?3 〕因此，需要國家公權(quán)力的介入，才有可能阻止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的不斷擴張。其二，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致公民隱私權(quán)保護的脆弱性顯而易見，目前的《侵權(quán)責任法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》以及其他法律、行政法規(guī)在處理方式和處理結(jié)果上都太過緩和，對違法、犯罪分子的威懾力遠遠不夠，因此需要由效力更強的法律介入。刑法作為其他一切法律的保障法，刑罰具有最嚴厲的制裁效果，正是由于刑罰的存在，使得一些社會危害性嚴重的行為得以規(guī)制，社會能保持穩(wěn)定。

當然，對“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”動用刑法保護是否違背刑法的“謙抑性”，是不得不思考的問題。所謂刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當力求以最小的支出，少用甚至不用刑法，而獲取最大的社會效益?！?4 〕筆者認為，對某種違法犯罪行為是否值得動用刑法規(guī)制，應(yīng)當從行為所造成的實際危害以及社會治理的預(yù)期效果考量，不能過分地受制于“謙抑性”原則而對已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為予以忍讓，“如果國家容忍不能忍受的違法行為，那就意味著自動放棄國家權(quán)力”?！?5 〕在對待“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”刑法規(guī)制的問題上，我們不能因噎廢食，面對現(xiàn)實中如此規(guī)模之巨大的公民信息泄露，以及巨額的財產(chǎn)損失而視若無睹。因此，筆者認為，對“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”動用刑法保護并不違背刑法的“謙抑性”。

二、“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”刑法規(guī)制的現(xiàn)實批判

“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”是依附于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展形成的新興權(quán)利，一旦遭受侵害，基于網(wǎng)絡(luò)空間開放性，信息傳播多面性，以及傳播速度快捷性的特點，將產(chǎn)生嚴重后果，理應(yīng)由刑法介入。但就目前刑法介入的情況而言，并不令人滿意。為了更加深入地厘清“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”刑法規(guī)制存在的問題，有必要將目前刑法規(guī)制“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的現(xiàn)狀作簡單的梳理。

（一）“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”刑法規(guī)制的現(xiàn)狀

我國刑法沒有隱私權(quán)的法定概念，自然也不存在“侵犯隱私權(quán)罪”，似乎也無法對利用網(wǎng)絡(luò)侵犯個人隱私的行為作出處罰。其實不然，目前刑法對于隱私權(quán)的保護可以說是一種不完整的方式，具體表現(xiàn)為對“個人信息”的保護。

個人信息是指與人相關(guān)聯(lián)的、反映個體特征的、具有可識別性的符號系統(tǒng)，包括個人身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息?！?6 〕因此，僅從概念的界定上講，個人信息與隱私并非等同關(guān)系。不過，從立法實踐層面上看，兩者幾乎趨于等同。例如，美國作為世界上最早提出隱私權(quán)保護的國家，率先于1974年通過了《隱私法案》，隨后又相繼出臺了《電子通訊隱私法案》《網(wǎng)上兒童隱私權(quán)保護法》，又如新西蘭于1993年頒布的《隱私法》，這些法律大量的包括了涉及個人信息保護方面的內(nèi)容。筆者認為，在立法上將其命名為《隱私法》并無不妥，盡管它包括了大量個人信息的內(nèi)容，可能在國外立法者看來，隱私的范疇更大，可以包括個人信息在內(nèi)，這與是否將“隱私”與“個人信息”認定為同一概念沒有必然聯(lián)系。而在理論層面，例如，在我國頒布《刑法修正案（七）》之前，有學(xué)者將侵犯公民個人信息罪的法益歸納為公民的“個人隱私”?！?7 〕現(xiàn)在，也有學(xué)者在其編著的教科書中寫道：“侵犯公民個人信息罪保護的法益是公民個人的信息自由、安全和隱私權(quán)”?！?8 〕此外，國務(wù)院信息化工作領(lǐng)導(dǎo)小組也認為，“個人信息”與“隱私權(quán)”的概念內(nèi)涵稍有不同，但其追求的實體目標一致，都是保護公民的尊嚴?！?9 〕顯然，這些學(xué)者也沒有將“隱私”與“個人信息”的概念認定為相同。他們認為，設(shè)置侵犯公民個人信息罪，可在一定程度上保護公民的隱私權(quán)。不過，也有極少數(shù)觀點認為，“侵犯公民個人信息罪的法益是公共信息安全，與隱私無關(guān)”，并主張更名為侵犯公共信息安全罪?！?0 〕

目前，我國對“個人信息”最權(quán)威的定義應(yīng)當是《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條的規(guī)定：“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不僅限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等”。那么，“個人信息”與“隱私”究竟有沒有關(guān)系？又是怎樣的關(guān)系？通說認為，“個人信息”與“隱私”雖有交叉但也有區(qū)別。筆者認為，就“個人信息”而言，應(yīng)當區(qū)分“公開”和“未公開”的信息，只有“未公開”的信息才屬于“隱私”的范疇。誠然，“隱私”并不限于“信息”，生活中存在大量的通信隱私、居住隱私、身體隱私等。因此，“隱私”是一個外延更加寬泛的概念，當然，如果限定在“信息”的界限內(nèi)，那么“隱私”僅指“未公開”的信息?？梢姡壳靶谭▽瘛皞€人信息”的保護實際上只是對有關(guān)信息“隱私權(quán)”內(nèi)容的部分保護，即“未公開”的信息。

不可否認的是，刑法分則罪名中與“網(wǎng)絡(luò)隱私”最為密切，同時對“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”最直觀的規(guī)定確屬《刑法》第253條的侵犯公民個人信息罪，故下文重點針對本條款作進一步展開分析。該罪名由《刑法修正案（七）》首次設(shè)立，經(jīng)由《刑法修正案（九）》修改，并由最高人民法院、最高人民檢察院對條文中部分內(nèi)容作出解釋，最終呈現(xiàn)以下立法與司法特點：

1.犯罪主體的擴大

《刑法修正案（七）》將本罪的主體限定在“國家機關(guān)或具有金融、電信等公共職能的工作人員”這些特殊主體。在當時的立法背景下，這些主體確實掌握了大量的公民個人信息，極易造成公民隱私的泄露，威脅公民的生活安寧、財產(chǎn)安全。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展及自媒體時代的到來，對公民隱私產(chǎn)生威脅的已經(jīng)不限于這些特殊主體，各類支付平臺、社交軟件借助網(wǎng)絡(luò)的先天優(yōu)勢，秘密獲取公民個人信息，并借助網(wǎng)絡(luò)空間的多渠道、高速度傳播方式進行擴散，從中謀取非法利益，使公民的人身和財產(chǎn)遭受雙重損失。

2.行為方式的明確

《刑法修正案（九）》對侵犯公民個人信息罪的行為方式進一步明確，具體表現(xiàn)為以下兩點：

第一，《刑法修正案（九）》對“提供、獲取”這兩種侵犯公民個人信息的方式刪去了“非法”的前綴表述?！?1 〕筆者認為，這既是網(wǎng)絡(luò)背景下侵犯公民個人信息特有方式的應(yīng)有之義，也是立法的應(yīng)然歸宿。根據(jù)筆者前文的論述，各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通常以合法的方式獲取公民的個人信息，例如用戶注冊、網(wǎng)購交易信息填寫等，但他們?yōu)榱双@取高額的非法利益，將這些信息泄露給他人，如果將這些合法獲取但非法提供的行為游離于犯罪圈之外，必然對打擊犯罪帶來諸多負面影響，公民的人身和財產(chǎn)安全無法得到保障。再者，本條已經(jīng)存在“違反國家有關(guān)規(guī)定”這樣的表述，既然是違反國家規(guī)定的行為，自然就是非法的行為，“非法”只是對“違反國家有關(guān)規(guī)定”的同義反復(fù)，刪去“非法”是精簡立法的體現(xiàn)。

第二，“兩高解釋”對“提供公民個人信息”及“其他方法獲取公民個人信息”予以明確。前者包括：向特定人提供信息，通過網(wǎng)絡(luò)提供信息，將合法收集的信息未經(jīng)對方同意而向他人提供；后者包括：購買、收買、交換方式獲取信息，在履職、提供服務(wù)過程中獲取信息。

3.量刑情節(jié)的區(qū)別

正如貝卡利亞所言，“在經(jīng)驗的世界里，人們都是通過刑罰認識犯罪的，因為刑罰是一種容易被感觸的力量”?！?2 〕在《刑法修正案（七）》時代，只有當犯罪情節(jié)達到嚴重的標準時，才會被處以刑罰，而且僅僅處“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金”的輕罰，這與當時的社會環(huán)境，公民的價值觀不無關(guān)系。但是，近五年，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，不法分子利用網(wǎng)絡(luò)侵犯公民隱私的事件頻繁發(fā)生，同時公民對個人隱私保護的逐漸重視，如果依然按照《刑法修正案（七）》的規(guī)定，則無法懲治新環(huán)境下的侵犯公民隱私行為，刑罰的震懾作用被弱化。至此，《刑法修正案（九）》區(qū)分了兩檔刑罰，對于情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。同時，2017年6月1日起實施的“兩高解釋”進一步明確了“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的情形?！?3 〕

另外，《刑法修正案（九）》還規(guī)定了“從重條款”，即履行職責或提供服務(wù)的主體將獲取的個人信息出售或提供給他人的，從重處罰。筆者認為，這樣的規(guī)定既是現(xiàn)實的需要，也是條文邏輯的應(yīng)然結(jié)果：一方面，這些主體代表著國家機關(guān)形象，承擔國家特定的職能，比普通主體更加容易獲得公民個人信息，同時秉持著“為人民服務(wù)”的理念，理應(yīng)自覺保護公民個人信息，一旦這些主體涉嫌犯罪，必須從重處罰；另一方面，本罪第一款已經(jīng)規(guī)定了一般主體的犯罪情形，對特殊主體的從重處罰也是刑法分則罪名體系的慣有規(guī)定?！?4 〕

（二）“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”刑法規(guī)制的問題

通過對《刑法》第253條侵犯公民個人信息罪的修訂與解釋，加大了對公民“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的刑法保護力度，但所謂“道高一尺，魔高一丈”，〔25 〕網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)衍生的犯罪正鋪天蓋地而來，傳統(tǒng)刑事法律制度總是有些疲軟，在懲治侵犯公民個人信息犯罪方面依然存在以下問題：

1.“出售”與“提供”的關(guān)系不清晰

本條第1款、第2款均以“或者”的方式規(guī)定“出售”與“提供”兩種泄露公民個人信息的行為，并規(guī)定了相同的法定刑。部分學(xué)者對此提出質(zhì)疑，他們認為，“出售”是以獲得對價利益為目的的，而“提供”一般是免費的，基于利益的驅(qū)動必然加重對公民隱私的泄露，無論如何都不得以相同的法定刑待之?！?6 〕也有學(xué)者進一步認為，“出售”是以獲利為目的的“提供”，本質(zhì)上也屬于“提供”的范疇，以“或”的方式作出并列規(guī)定在邏輯上說不通?！?7 〕筆者認為，從語義上分析，“或”既可以表示并列關(guān)系，也可以表示選擇關(guān)系，鑒于《刑法修正案（九）》已經(jīng)將本條統(tǒng)一為“侵犯公民個人信息罪”一項罪名，這里的“或”還是認定為選擇關(guān)系較為妥當，也即選擇“出售”或者“提供”任意一種方式實現(xiàn)對公民個人信息的侵害。另外，將“出售”與“提供”處以相同的法定刑，則意味著立法者認為兩種行為具有同等的社會危害性，這樣的做法是否妥當，值得反思。筆者通過對刑法分則罪名的整理，發(fā)現(xiàn)除本罪外，涉及“出售”行為的罪名共12個，涉及“提供”行為的罪名共24個，僅有兩處同時規(guī)定了“出售”與“提供”行為均成立犯罪，即第177條之一第4款 〔28 〕和第284條之一第3款 〔29 〕。由此可見，立法者在多數(shù)時候認為，“出售”與“提供”在性質(zhì)上仍有差別，不宜同時入罪或入罪后的法定刑應(yīng)當區(qū)別。

2.“違反國家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)涵不具體

本條第1款和第2款均將“違反國家有關(guān)規(guī)定”作為構(gòu)成犯罪的條件之一，那么它和“違反國家規(guī)定”的關(guān)系是什么，怎么判斷和理解“違反國家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)涵，這都顯得異常困難?！?0 〕有學(xué)者認為，我國當前并沒有一部與個人信息有關(guān)的法律，個人信息的范圍并不明確，立法機關(guān)規(guī)定的“有關(guān)規(guī)定”只是一廂情愿罷了，說到底，只要與個人信息沾邊的“國家規(guī)定”都屬于“國家有關(guān)規(guī)定”?！?1 〕又有學(xué)者在此基礎(chǔ)上進一步提出：“《刑法修正案（九）》將原先的‘違反國家規(guī)定修改為‘違反國家有關(guān)規(guī)定后，實質(zhì)意思并無改變，依然可理解為《刑法》第96條的‘違反國家規(guī)定?！?〔32 〕持類似懷疑觀點的某些學(xué)者，甚至認為：“‘國家有關(guān)規(guī)定與‘國家規(guī)定是否確有區(qū)別？亦或是立法者的筆誤？” 〔33 〕也有學(xué)者對此提出反對意見：“即便目前沒有一部規(guī)定公民個人信息的法律，‘國家有關(guān)規(guī)定也不是指任何與個人信息沾邊的規(guī)定，而是那些至少在條文中明確規(guī)定了保護公民個人信息的義務(wù)的規(guī)定?！?〔34 〕根據(jù)最新“兩高解釋”的有關(guān)規(guī)定，已經(jīng)對“違反國家有關(guān)規(guī)定”作出了明確解釋，即違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個人信息保護的規(guī)定?？梢?，“國家有關(guān)規(guī)定”僅限于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，范圍上小于“國家規(guī)定”。

筆者贊同這些學(xué)者的觀點，在立法上，確有制定前置性的法律或行政法規(guī)的必要；同時，司法人員應(yīng)構(gòu)建“新的行政刑法體系”，協(xié)調(diào)行政法規(guī)范與刑法規(guī)范的內(nèi)容銜接。〔35 〕

3.本條第3款的刑罰設(shè)置不科學(xué)

本條第3款規(guī)定了“竊取”和“其他方法獲取”公民個人信息的方式，并且“兩高解釋”將“其他方法”進一步解釋為“違反國家有關(guān)規(guī)定，通過購買、收買、交換的方式”，但最終本款的法定刑設(shè)置與第1款完全相同，這不禁讓人疑惑。筆者考察了刑法分則所有帶有“依照前款規(guī)定處罰”或“依照第1款規(guī)定處罰”的條文發(fā)現(xiàn)，這些條文要么在行為方式的性質(zhì)上與前款相似，且同屬于一種罪名，〔36 〕要么在行為方式的性質(zhì)上與前款不同，且屬于不同罪名，〔37 〕唯獨本款例外。一方面，“竊取”和“其他方法獲取”表現(xiàn)為行為人對信息的獲得，是“拿進來”的樣態(tài)，而“出售”和“提供”表現(xiàn)為對信息的泄露，是“送出去”的樣態(tài)，兩者顯然在行為方式的性質(zhì)上不同；另一方面，本條款與第一款卻同屬于一種罪名?？梢?，本款的刑罰設(shè)置并不符合刑法各罪一般的立法模式。筆者還發(fā)現(xiàn)了刑罰設(shè)置的另一種模式，即“照前款規(guī)定從重處罰”，本款是否可以援用此立法模式，實有商榷的余地。第一，獲取信息是泄露信息的前提，從源頭上懲治犯罪，有其合理之處，同時刑法規(guī)定本罪實則為了擴大犯罪圈，加強對公民個人信息的保護，故而對非法獲取行為從重處罰并不違背立法初衷。第二，“竊取”行為本身就是一種違法行為，甚至是犯罪行為，而“出售”“提供”行為可能只涉及違反行政法規(guī)，并未達到觸及犯罪的邊界。由此可見，“竊取”的社會危害性更大，這也可能成為該行為從重處罰的依據(jù)。因此，在筆者看來，將本款設(shè)置為“從重處罰”相較于“同等處罰”更具科學(xué)性。

4.與其他犯罪的界限不明確

從筆者收集的“侵犯公民個人信息罪”案件的判決來看，犯罪人獲得公民個人信息后，通常還會實施其他侵犯公民人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為，純粹只是為了獲取他人隱私而觸犯本罪的比較少見。相關(guān)的數(shù)據(jù)也顯示，37%的網(wǎng)民因收到各類詐騙信息而遭受到錢財損失，總體經(jīng)濟損失約915億元?！?8 〕從某種意義上講，侵犯公民個人信息犯罪屬于上游犯罪，其他侵犯公民財產(chǎn)行為屬于下游犯罪，因此本罪與其他犯罪，如侮辱、誹謗罪，各類金融詐騙罪等均存在密切的聯(lián)系?！?9 〕同時，侵犯公民個人信息行為與其他犯罪行為之間的界限是什么？在罪數(shù)的認定上，是按照下游犯罪吸收上游犯罪的吸收犯情形處理，還是按照上游犯罪牽連下游犯罪的牽連犯情形處理，又或者直接數(shù)罪并罰？這些都是亟待解決的問題，也可能對司法實踐效果產(chǎn)生重大影響?！皟筛呓忉尅钡牡?條和第9條分別對“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”和“侵犯公民個人信息罪”的罪數(shù)問題作了解釋。雖然上述兩罪是在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)與“侵犯公民個人信息罪”聯(lián)系最為密切的，但是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，各種新式犯罪會不斷涌現(xiàn)，顯然這樣的規(guī)定還不足以應(yīng)對現(xiàn)實多變、復(fù)雜的問題。因此，筆者認為可作如下規(guī)定：“犯其他罪同時侵犯公民個人信息的，依較重的罪論處?！?/p>

三、“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”刑法規(guī)制的應(yīng)然路徑

通過上文對“侵犯公民個人信息罪”的闡釋與分析，并為本罪在規(guī)制“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”方面提供切實可行的完善建議。但在現(xiàn)實中，存在侵犯“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的行為不止于此，例如侮辱、誹謗罪，私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪等，均可能涉及侵犯“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的問題。同時，針對“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”保護脆弱性的現(xiàn)狀。筆者認為，還應(yīng)當從立法技術(shù)方面進一步加強對“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的規(guī)制。

（一）確立隱私權(quán)獨立的刑法地位

正如筆者前文所述，我國目前的刑法典通過對公民個人信息的保護，間接地實現(xiàn)對隱私權(quán)的保護，但是在條文的表述上，都沒有使用“隱私”或“隱私權(quán)”的字樣，并且這些涉及隱私權(quán)的條款也沒有統(tǒng)一規(guī)定在某一章節(jié)，而是分散于刑法典之中。很顯然，這對于公民隱私權(quán)的保護力度會被大大削弱，因此當務(wù)之急是，確立隱私權(quán)獨立的刑法地位。筆者認為，將某些罪名侵害的法益確認為“隱私權(quán)”，并將侵犯這類客體的犯罪歸為同一章節(jié)是相對可行的做法。例如，《德國刑法典》第15章“侵害私人生活和秘密”，我國臺灣地區(qū)“刑法典”第7章“侵犯受保護人之私人生活方面的犯罪”?！?0 〕只有確立了上位概念“隱私權(quán)”的刑法地位，“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”才可能名正言順，否則只可能通過司法解釋的方式“順帶”規(guī)定。故筆者主張在刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”下專設(shè)一節(jié)“侵犯隱私權(quán)的犯罪”，具體罪名為：侮辱、誹謗罪，侵犯通信自由罪，私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，侵犯公民個人信息罪，非法搜查罪，非法侵入他人住宅罪，非法使用竊聽、竊照專用器材罪，竊取、收買或非法提供他人信用卡信息資料罪和拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。一方面可以厘清目前刑法理論界對第四章個別罪名的歸屬問題；〔41 〕另一方面也可以做到將侵犯公民隱私權(quán)的犯罪統(tǒng)一規(guī)定。

（二）增設(shè)侵犯隱私權(quán)罪

筆者在前文已經(jīng)提到，應(yīng)當將目前刑法體系中涉及隱私權(quán)的罪名整合在某一節(jié)集中規(guī)制，如此就實現(xiàn)了隱私權(quán)犯罪在形式上的統(tǒng)一。但是，由于這些罪名都是對特定領(lǐng)域隱私權(quán)的規(guī)制。例如，侵犯通信自由罪和私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪主要涉及通信隱私；非法搜查罪關(guān)乎身體隱私；非法侵入他人住宅罪則是對生活領(lǐng)域隱私的侵犯；侵犯公民個人信息罪也僅僅是對隱私權(quán)部分內(nèi)容的保護。再者，這些罪名的客觀方面表現(xiàn)也有較大的差別，因此仍有必要單獨設(shè)立“侵犯隱私權(quán)罪”，對常態(tài)化的侵犯隱私權(quán)行為加以規(guī)制。誠如，《刑法》第266條規(guī)定了普通的詐騙罪，又在第192條至200條規(guī)定了金融詐騙罪。再如，《刑法》第233條規(guī)定了過失致人死亡罪，進而又在公共安全領(lǐng)域規(guī)定了交通肇事罪、重大責任事故罪等?？梢?，增設(shè)普通的“侵犯隱私權(quán)罪”并不違背刑法罪名的現(xiàn)行體系。同時，普通罪名與特殊罪名的雙規(guī)模式，能更全面地實現(xiàn)隱私權(quán)規(guī)制的效果。

當然，或許有人提出質(zhì)疑：在既有罪名——侵犯公民個人信息罪存在的前提下，是否有必要增設(shè)侵犯隱私權(quán)罪？如前文所述，刑法對公民個人信息的保護實際上是對隱私權(quán)部分內(nèi)容保護的體現(xiàn)，因此，侵犯公民個人信息罪也只能對部分侵犯隱私權(quán)行為作出規(guī)制。由此可見，增設(shè)侵犯隱私權(quán)罪并不會對現(xiàn)有的罪名體系產(chǎn)生破壞，同時還能與侵犯公民個人信息罪產(chǎn)生互補。

（三）明確網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護范圍

在確立了隱私權(quán)獨立的刑法地位，并對侵犯隱私權(quán)單獨成罪后，對該項權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)語境自然延伸形成的“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”也應(yīng)當予以明確。尤其是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，現(xiàn)行罪名對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護存在入罪門檻高、涉及面窄等問題。例如在罪狀的描述上，通常將“網(wǎng)絡(luò)”方式的侵害行為以司法解釋呈現(xiàn)?！?2 〕根據(jù)筆者在前文提出的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的“財產(chǎn)權(quán)凸顯說”，旨在解決那些涉及財產(chǎn)權(quán)保護的“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”領(lǐng)域的刑法規(guī)制問題。因此，一旦侵犯“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的行為造成受害人嚴重財產(chǎn)損失的，都應(yīng)予以刑法規(guī)制。

此外，對于沒有造成嚴重財產(chǎn)損失的行為，則存在如何解決民事、行政責任的承擔問題。筆者認為可從以下兩方面入手：第一，制定統(tǒng)一的《網(wǎng)絡(luò)隱私保護法》。為公民網(wǎng)絡(luò)隱私安全提供可靠的法律保障，明確公民網(wǎng)絡(luò)隱私的內(nèi)涵和范圍，對隱私在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的獲取、傳播提供可靠的保護程序和救濟措施。第二，完善侵犯公民隱私的行政責任。根據(jù)我國目前的《治安管理處罰法》，只在第42條規(guī)定了“偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私”要承擔行政責任，而一旦發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)，對受害人的損害將被顯著擴大。因此，筆者建議在本條后面增加“并且利用網(wǎng)絡(luò)傳播的，從重處罰”。

（四）完善刑法處分的措施

根據(jù)筆者網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)“財產(chǎn)權(quán)凸顯說”的立場，多數(shù)侵犯網(wǎng)絡(luò)隱私行為與侵財犯罪沒有本質(zhì)區(qū)別，故而對這些犯罪的處罰方式也應(yīng)當以財產(chǎn)刑為主。但根據(jù)目前的司法判決結(jié)果，雖然大多數(shù)犯罪都被判處罰金刑，但對于罰金的數(shù)額，很多案件也沒有明確的標準?！?3 〕盡管“兩高解釋”對侵犯公民個人信息犯罪規(guī)定了“違法所得一倍以上五倍以下”的罰金數(shù)額，但筆者認為這是導(dǎo)致罰金數(shù)額沒有明確標準的關(guān)鍵所在。其理由在于：本罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪、走私犯罪等破壞市場經(jīng)濟秩序類犯罪往往不同，后者都是以謀取非法利益為目的，并且獲得非法利益也是常態(tài)，而利用網(wǎng)絡(luò)侵犯公民隱私行為最常見的表現(xiàn)是對受害人財產(chǎn)權(quán)造成的巨大損失，行為人犯罪行為因依附于網(wǎng)絡(luò)虛擬性、流通性的特點，違法所得的多少往往不易界定，即便存在違法所得，但與受害人財產(chǎn)損失相比往往少得多。因此，筆者認為，當行為人違法所得不易界定或者與受害人財產(chǎn)損失相比嚴重失衡的情況下，應(yīng)當依照受害人的財產(chǎn)損失作為量刑的依據(jù)。

另外，刑法規(guī)定了“禁止令”“職業(yè)禁止”制度。筆者認為，這也是實現(xiàn)隱私權(quán)規(guī)制效果的有效手段。一般來說，利用網(wǎng)絡(luò)侵犯公民隱私的主體主要包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、中間商、管理者和公民個人。對于具有人身危險性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、中間商或管理者，在刑罰執(zhí)行完畢之后，可以宣告其在一定期限內(nèi)禁止從事與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的職業(yè)；對于在刑罰執(zhí)行期內(nèi)的公民，可以作出禁止其在一定時間內(nèi)上網(wǎng)的處分。

（五）增強“網(wǎng)絡(luò)隱私”保護的國際合作

依附于網(wǎng)絡(luò)滋生的侵犯隱私權(quán)犯罪，早已突破了傳統(tǒng)的地域觀念，世界上任何國家都可能是犯罪的棲身之所，任何人都可能是犯罪的受害者。事實上，運用網(wǎng)絡(luò)侵犯隱私之所以如此猖獗，部分原因在于犯罪鏈的擴張——原本單線條的犯罪模式，基于網(wǎng)絡(luò)的獨特性，實現(xiàn)了犯罪主體、行為模式、損害結(jié)果的無規(guī)則、爆炸式的擴張；另外，證據(jù)鏈的擴張也是近年來犯罪居高不下的重要因素——證據(jù)的獲取、收集、核實等都存在巨大的困難，最終導(dǎo)致犯罪難以追訴。因此，對于“網(wǎng)絡(luò)隱私”的保護，任何人都不可能置身事外，任何國家不單單是“自掃門前雪”那么容易，只有加強全球化的合作，促進條約的締結(jié)或者司法的合作機制，盡早實現(xiàn)證據(jù)收集、文書送達、罪犯引渡等方面的互幫互助，才能更好地實現(xiàn)對公民“網(wǎng)絡(luò)隱私”的保護，提高懲治侵犯公民隱私犯罪的效果。