陳一蕾 陳渝佳 張宇

摘 要 2009年《反就業(yè)歧視》（專家建議稿）正式公布，給我國反就業(yè)歧視指明了一條道路。但在社會環(huán)境和他國相關(guān)立法影響的情況下，專家建議稿中缺乏對男性權(quán)益問題的關(guān)注和對相關(guān)政府機關(guān)的規(guī)制管理和監(jiān)督。同時，作為“舶來品”的平等機會委員會沒有充分適應(yīng)中國國情，在具體操作中仍存在一定紕漏。所以本文就平等機會委員會、政府機關(guān)和男性三個主體的問題進行探討，并給出相關(guān)解決措施。

關(guān)鍵詞 反就業(yè)歧視 專家建議稿 政府管理

基金項目：本論文由四川農(nóng)業(yè)大學(xué)科研興趣培養(yǎng)計劃項目資助。

作者簡介：陳一蕾、陳渝佳、張宇，四川農(nóng)業(yè)大學(xué)。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.330

“就業(yè)歧視”是普遍存在的問題，雖然1994年的《勞動法》和2007年的《就業(yè)促進法》已經(jīng)用法律手段漸漸規(guī)范相關(guān)行為，但是有關(guān)“反就業(yè)歧視”的專門立法還是遲遲沒有出臺。無論是基于保護人的尊嚴，還是保障人權(quán)或者充分就業(yè)，調(diào)動人才資源，建立公平、公開就業(yè)環(huán)境的需要，反就業(yè)歧視法的建立已經(jīng)刻不容緩。而我國目前有關(guān)反就業(yè)歧視最新動態(tài)，則是2009年公布的《反就業(yè)歧視法》（專家建議稿）。不容置疑，《反就業(yè)歧視》（專家建議稿）打開了我國反就業(yè)歧視相關(guān)立法規(guī)范的大門，具有眾多進步意義，但是，與世界上反就業(yè)歧視已經(jīng)有完整法律體系的歐美國家相比，專家建議稿在其可行性、合理性、完備性方面仍有許多不足。本文正是基于專家建議稿提出相關(guān)見解，并對存疑之處提出建議。

一、反就業(yè)歧視專家建議稿的進步意義

“就業(yè)歧視”的定義是一個在立法上存在爭議和選擇的問題，不同的制定主體有不同的規(guī)定形式。但歧視的內(nèi)容一般基于以下三個要素：一是勞動者具有的某些個人特質(zhì)，二是用人單位實施了諸如拒錄、解雇或者區(qū)別、優(yōu)待等行為，三是行為與特質(zhì)之間存在關(guān)聯(lián)，即行為是基于勞動者的特質(zhì)而做出。而我國規(guī)定的歧視對象范圍也是由以上三個要素出發(fā)，構(gòu)建中國模式下的“反就業(yè)歧視”相關(guān)法律法規(guī)。而《反就業(yè)歧視》（專家建議稿）的進步之處在于與先前的《勞動法》《就業(yè)促進法》相比，它明確指出的就業(yè)歧視對象更多，歧視主體范圍更廣，相關(guān)救濟措施更完備。

專家建議稿使原來在《勞動法》和《就業(yè)促進法》中明確規(guī)定的四項歧視對象擴展為了十三項，并由封閉式列舉模式發(fā)展為開放式列舉模式。

其次，由原本的單一限制企事業(yè)單位、社會團體、個人經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織拓展到約束國家機關(guān)以及從單純的就業(yè)過程中歧視拓展到招聘、錄用、就業(yè)介紹全過程。再者，對于之前概括性、模糊性規(guī)定歧視類型到參考英國反就業(yè)歧視立法模式，指出“直接歧視”和“間接歧視”兩種歧視表現(xiàn)方式，并把散見于《婦女權(quán)益保障法》、《殘疾人保障法》、《傳染病防治法》（2004年修正案）等多項法規(guī)整合在專家建議稿中。最后，一定的指出了救濟措施和舉證責任，使反就業(yè)歧視體系初具模型。

誠然，專家建議稿有其不可否認的進步意義，但是，在其上存在的相關(guān)問題，也不容忽視。

二、反就業(yè)歧視專家建議稿的不足之處

雖然，專家建議稿一定程度上完善了中國反就業(yè)歧視法律體系，但是仍然存在大量不合理，難執(zhí)行的情況。并且，引進的“平等機會委員會”機制在某些體制方面并不符合中國國情。建議稿對于政府就業(yè)歧視的監(jiān)督管理，處罰方面也是模糊不清，閃爍其詞。

對于專家建議稿，歸納總結(jié)了以下幾點突出問題：

（一）專家建議稿中男性權(quán)益問題近乎空白

不能否認，當今中國女性受歧視情況嚴重。女性，無論在家庭地位，就業(yè)職薪，還是受教育程度上較于男性都處于劣勢地位。所以，大多數(shù)國家都會單獨制定女性權(quán)益保障相關(guān)法律法規(guī)。但是，對女性權(quán)益的重視絕不能成為忽視男性權(quán)益的理由。

在專家建議稿第二十一條中規(guī)定了對女性的特別待遇問題。其中，第一款規(guī)定了不能限制女性的結(jié)婚自由。誠然，當今社會出現(xiàn)了較多限制女性結(jié)婚自由的情況，但不能說，男性不會出現(xiàn)同等情況。同樣，第二十二條單獨規(guī)定了禁止對婦女的性騷擾問題。但是，現(xiàn)實社會多元化的發(fā)展趨勢，使男性也可能成為性騷擾的對象。制定法律的作用不僅僅在于規(guī)范，也起預(yù)告警示的作用。

所以，在女性權(quán)益保護流行的趨勢下，不能片面忽視男性權(quán)益問題。應(yīng)當在男性同等可能出現(xiàn)的問題上進行同樣的規(guī)定。

（二）對“平等機會委員會”相關(guān)體系建立不完整

1.對于平等機會委員會的監(jiān)督管理、考核問題

雖然專家建議稿中明確規(guī)定了各級平等機會委員會的職責、任期、任命方式和組成人員構(gòu)成。但是，除了對國家及省、自治區(qū)平等機會委員會規(guī)定了每年向同級人大匯報工作外，對其以下的委員會只規(guī)定了將就業(yè)歧視的調(diào)查結(jié)果上報上級委員會，且沒有規(guī)定時間。并且，由于平等機會委員會的組成人員復(fù)雜，如何劃分責任主體，采用何種處罰形式，也是未作規(guī)定。

沒有對平等機會委員會制定行之有效的監(jiān)管考核制度，必然在具體實施過程中出現(xiàn)一系列的權(quán)限問題，使委員會的職權(quán)得不到有效管控。

2.平等機會委員會調(diào)查、裁決案件制度的不健全

首先，目前只規(guī)定了直轄市、設(shè)區(qū)的市可以調(diào)查、調(diào)解、裁決相關(guān)申訴的案件。但卻并未對進行相關(guān)工作的人員進行規(guī)劃。因為平等機會委員會的組成人員中存在法律人士和非法律人士，存在政府人員和非政府人員，那么，在一次裁決中，到底誰具有話語主導(dǎo)權(quán)和最終決定權(quán)并未做出相關(guān)規(guī)定，對裁決的表決方式也并未進行限制。

其次，對平等機會委員會已進行了裁決的案件再上訴問題也沒有建立相關(guān)配套設(shè)施。平等機會委員會屬于舶來品，最初由英美設(shè)立，發(fā)展。英國設(shè)立專門的就業(yè)法庭和就業(yè)上訴法庭，使受害人在平等及人權(quán)委員會無法獲得救濟時，可以向法庭提起訴訟。而美國平等機會委員會在全國大部分地區(qū)都設(shè)有分部，每個分部有專門的司法組負責當?shù)胤ㄔ旱脑V訟。這使在就業(yè)歧視問題上建立了一條龍解決措施，而中國目前只選擇了部分舉措，使就業(yè)歧視上訴案件到底選擇民事訴訟還是行政訴訟，抑或到底是勞動糾紛還是侵權(quán)糾紛都因具體情況的不同而出現(xiàn)多種結(jié)果。不同案由會引發(fā)實體和程序上的不同，對勞動者各有利弊。所以，我國單純的建立平等機會委員會并不能實質(zhì)性解決就業(yè)歧視問題。

最后，對于遇到重大疑難案件時，由基礎(chǔ)平等機會委員會裁決案件是否有失偏頗。礙于地方勢力和客觀影響很可能無法做出公正的裁決，使平等機會委員會最終成為欺軟怕硬的假把式。

（三）政府就業(yè)歧視問題的模糊性

在專家建議稿中，雖然首次對政府就業(yè)歧視問題進行了系統(tǒng)規(guī)定，但較于其他責任主體，政府在相關(guān)責任認定，處罰方法上仍具有模糊，概括性。沒有明確指出對違規(guī)單位和責任人實施相關(guān)處罰的主體。并且，政府與平等機會委員會的職責交叉，使它們的關(guān)系錯綜復(fù)雜。

政府在規(guī)定中可以對存在歧視的單位進行處罰和監(jiān)督，而平等機會委員會的相關(guān)職能規(guī)定，一般表述為對某某單位。這里使對行政機關(guān)的約束力大大小于對普通機構(gòu)的約束力，不符合一開始追求的平等觀念。并且，社會上一般有巨大影響力的就業(yè)歧視案件一般出現(xiàn)在公務(wù)員選拔中。無論是2010年湖南一考生因色盲被拒錄還是廣東三考生因基因歧視被拒錄問題，每一次公務(wù)員招考中的“歧視問題”都會在第一時間引起社會關(guān)注。所以，解決公務(wù)員招考，政府招聘中的就業(yè)歧視問題是尤為重要的。只有當政府能夠以身作則，有效限制就業(yè)歧視問題，才能在社會上引起廣泛效應(yīng)。

三、就我國反就業(yè)歧視專家建議稿的相關(guān)建議

對于專家建議稿中出現(xiàn)的相關(guān)突出問題，首先，就男性權(quán)益問題而言。因在對女性進行相關(guān)特殊規(guī)定時，考察男性中是否同樣具有相關(guān)問題，不要片面忽視男性權(quán)益。在制定相關(guān)法律規(guī)定時，應(yīng)結(jié)合時代發(fā)展趨勢，展望可能出現(xiàn)的新問題，使制定的相關(guān)法律法規(guī)不僅具有規(guī)制性，也有前瞻性。

對于平等機會委員會的體系建立問題，應(yīng)完備相關(guān)措施，結(jié)合中國國情，適量調(diào)整委員會的調(diào)節(jié)范圍和對相關(guān)組成人員進行職責劃分和責任劃分問題。同時，對于上訴案件問題，應(yīng)建立統(tǒng)一的交接流程和運轉(zhuǎn)模式，并在條件允許的情況下，由人大提議建立相關(guān)就業(yè)歧視專門審理法庭，以規(guī)范和完善反就業(yè)歧視法律體系。

應(yīng)明確政府與平等機會委員會之間的關(guān)系和對政府在就業(yè)歧視中的職責進行劃分和規(guī)范管理。明確監(jiān)督、處罰政府機關(guān)和責任人的執(zhí)行主體，并對政府權(quán)限進行一定限制，建立政府招聘的公民監(jiān)督、舉報機制，及時公開政府相關(guān)選拔結(jié)果和依據(jù)。

四、結(jié)語

反就業(yè)歧視之路漫漫遠矣，非今日立法所能治其病，還需對民眾進行觀念改造工程。并需順應(yīng)時代發(fā)展趨勢，使所立之法不僅能解決現(xiàn)實問題，更能預(yù)設(shè)未來困境。本文只是就《反就業(yè)歧視》（專家建議稿）中的突出問題進行了簡單剖析，給出的相關(guān)建議多為概括性論述。只是希望由本文能引起大家對反就業(yè)歧視中政府和平等機會委員會兩個特殊組織以及男性群體的關(guān)注，推動相關(guān)立法的進程，使正式的反就業(yè)歧視法案更加合理、完備。

參考文獻：

[1]閻天.重思中國反就業(yè)歧視法的當代興起.中外法學(xué).2012（3）.

[2]劉廷華.英國反就業(yè)歧視法概述.國際勞動.2012（7）.

[3]劉廷華.美國反就業(yè)歧視立法及其借鑒意義.河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報.2012，4（3）.

[4]范詩樺.我國反就業(yè)歧視訴訟中若干問題研究.法制博覽.2016（16）.

[5]李雄、劉山川.我國制定“反就業(yè)歧視法”的若干問題研究.清華法學(xué).2010（5）.