顏希文?

摘 要：洗稿是抄襲的一種高級模式，是一種實質(zhì)性相似但隱形的抄襲行為，但與學術(shù)抄襲不同，著作權(quán)法保護文字表達的獨創(chuàng)性。本文以“周沖PK六神磊磊”案為例，說明相似部分的獨創(chuàng)性的重要性，以及因文章立意及寫作目不同推出文字表達不相似的重要觀點。

關(guān)鍵詞：洗稿；抄襲；著作權(quán)；獨創(chuàng)性；思想表達二分法

中圖分類號：DF523.1 文獻標識碼：A 文章編號：1672-8122（2018）07-0054-02

網(wǎng)絡(luò)文化的興起及社會效率的提高，使得網(wǎng)絡(luò)文章得到了熱烈的追捧。微信公眾號等新媒體推文更使得閱讀受眾胃口大增，原創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)文章供不應(yīng)求。為了減低創(chuàng)作成本，一種“洗稿”行為大規(guī)模地流行了起來。

一、洗稿實質(zhì)為“高級抄襲”

“洗稿”這詞最初源于新聞媒體界，本指新聞、媒體等網(wǎng)站通過一些規(guī)避手段對稿件多次編輯或發(fā)表在不同渠道，以掩蓋其真實的來源，來避免著作權(quán)的審查[1]。但是，在法律層面上，洗稿有另外一個名稱，其為“抄襲、剽竊”，根據(jù)《國家版權(quán)局版權(quán)管理司關(guān)于如何認定抄襲行為給青島市版權(quán)局的答復(fù)》中對抄襲、剽竊的解釋：著作權(quán)法所稱抄襲、剽竊，是同一概念（為簡略起見，以下統(tǒng)稱抄襲），指將他人作品或者作品的片段竊為己有。……從抄襲的形式來看，有原封不動或基本原封不動地復(fù)制他人作品這種行為，也有經(jīng)改頭換面后將他人的受著作權(quán)保護的獨創(chuàng)成份竊為己有的行為，前者在著作權(quán)執(zhí)法領(lǐng)域會被稱為低級抄襲，而后者被稱為高級抄襲。低級抄襲的認定相對比較容易。高級抄襲則需經(jīng)過認真辨別，甚至需經(jīng)過專家鑒定后才能認定[2]。顯然“洗稿”便是上文中指代的“高級抄襲”。

既然“洗稿”是“高級抄襲”，是一種實質(zhì)性相似但隱形的抄襲行為，那么我們便不能一字一句對文字內(nèi)容進行查重。首先，我們需要對一篇文章的層次進行分析。通常一篇文章有四個層次：第一層是具體的詞句文字表達，第二層是文章各部分的每個論點，第三層是整篇文章的框架布局，第四層是文章的主題思想。我們可以知道，越是底層次相似的文章越容易認定是否抄襲，越高層次相似的文章越難判斷。但是，學術(shù)上的抄襲與法律上的抄襲有一定的區(qū)別。例如，如果我們將霍金的霍金輻射理論作為自己的論點發(fā)表論文，這必然上是學術(shù)上的抄襲，不論如何重組詞句，改用新詞，學術(shù)上毫無疑問仍是抄襲，但是法律上卻不一定會構(gòu)成抄襲。因為法律上，著作權(quán)保護的是能夠在實際載體上呈現(xiàn)出來的文字表達，并非人的觀念或思想。著作權(quán)也不與學術(shù)道德或?qū)W術(shù)規(guī)范掛鉤[2]。所以，“洗稿”雖然是一種“高級抄襲”，但其只能針對作品表述上進行對比。

二、學術(shù)抄襲與法律抄襲的區(qū)別

關(guān)于學術(shù)抄襲與法律抄襲的區(qū)別，以下這個案例能夠十分清晰地說明。《死了都要愛》是一首耳熟能詳?shù)母枨?，有網(wǎng)友根據(jù)其對股票市場的認識及心得，改編了一首《死了都不賣》。歌詞如下：

《死了都不賣》歌詞：把股票當成是投資才買來/一漲一跌都不會害怕掉下來/不理會大盤是看好或看壞/只要你翻倍我才賣/我 不聽別人安排/憑感覺就買入賺錢就會很愉快/享受現(xiàn)在別一套牢就怕受失敗/許多奇跡中國股市永遠存在/死了都不賣/不給我翻倍不痛快/我們散戶只有這樣才不被打敗/死了都不賣/不漲到心慌不痛快/投資中國心永在/就算深套也不賣/不等到暴漲不痛快/你會明白賣會責怪/心態(tài)會變壞/到頂部都不賣/做股民就要不搖擺/不怕套牢或摘牌/股票終究有未來[3]。

《死了都不賣》與《死了都要愛》兩首歌詞，字數(shù)相等，句式結(jié)構(gòu)相同，我們甚至能夠看著《死了都不賣》的歌詞便能輕易地唱出來。這是改編歌詞的一大特色，也是網(wǎng)友熱衷于改編歌詞的原因。有人認為《死了都不賣》只是將內(nèi)容由愛情改為股票，連標題都套用了《死了都要愛》的句型模式，應(yīng)該構(gòu)成抄襲侵權(quán)。但是回歸到前述的法律抄襲問題，著作權(quán)法保護的是作品中的文字表達，需要對《死了都不賣》這個作品判斷其是否具有獨創(chuàng)性。法院方面認為，獨創(chuàng)性與首創(chuàng)性的概念不同，獨創(chuàng)性是既可以從無到有、獨立創(chuàng)作一個作品，也有在他人作品基礎(chǔ)上發(fā)揮智力創(chuàng)造的再創(chuàng)作，這個再創(chuàng)作作品與原作品之間具有客觀上容易識別的差異，即可以認為已經(jīng)構(gòu)成了新的作品。網(wǎng)友根據(jù)自己的炒股經(jīng)歷和對股票市場的認識創(chuàng)作了新的歌詞，與《死了都要愛》歌詞相比，主題、內(nèi)容都不同，文字表達上存在較大的差異，客觀上足以識別為一個新的文字作品，符合《著作權(quán)法》所保護的作品應(yīng)達到的獨創(chuàng)性要求，故網(wǎng)友對此享有著作權(quán)[4]。所以，《死了都不賣》不構(gòu)成對《死了都要愛》的著作權(quán)侵權(quán)。

在司法實踐中，人民法院在判斷是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)時會有以下考察因素和分析標準，包括：相似部分是否具有獨創(chuàng)性、是否使用了他人思想表達形式的主要部分或?qū)嵸|(zhì)性部分、相似部分在作品中的篇幅數(shù)量和重要程度、相似部分所占比例、及相關(guān)受眾對整體作品的看法等。原作品中具有獨創(chuàng)性的部分才可能成為被抄襲的對象。受眾往往過分放大了對作品相似性的關(guān)注，而忽略了作品中獨創(chuàng)性的認定。著作權(quán)法保護的文字表達的獨創(chuàng)性，引用/轉(zhuǎn)述他人作品的內(nèi)容、公有領(lǐng)域中的內(nèi)容等不具有原創(chuàng)性的部分，不能夠作為被評判是否構(gòu)成抄襲的對象。著作權(quán)法意義上的實質(zhì)性相似應(yīng)當是作品里面獨創(chuàng)性表達的相似。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條之規(guī)定“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當認定作者各自享有獨立著作權(quán)?！盵5]

三、“場景”元素相關(guān)的著作權(quán)獨創(chuàng)性認定問題

另外，“場景”也是誤導普通受眾對抄襲定義的一大因素。舉個簡單的例子，根據(jù)歷史史實改編的文學作品，因為有遵循史實的必要，這類文學作品在劇情上大多是類似的，但是這并不妨礙其著作的獨創(chuàng)性權(quán)利，因為對于相同的情節(jié)、內(nèi)容或思想，通過不同的表現(xiàn)手法、不同的敘述技巧、人物場景的設(shè)計安排，都會使作品大相徑庭。這里的史實可認為是作品中的“場景”元素，歷史朝代的服裝發(fā)飾、人物稱謂、流行語等“場景”往往是同類作品的必要表達。從“場景”元素的獨創(chuàng)性來說，其本身也不具備獨創(chuàng)性的標準要求。

對此，現(xiàn)以近期熱議的洗稿糾紛案“周沖的《郭襄與張三豐：你的風陵渡，我的鐵羅漢》一文涉嫌抄襲六神磊磊的《一百年，你的風陵渡，我的鐵羅漢》一文”為例，分析洗稿行為中的獨創(chuàng)性。

兩篇文章從標題上來看，乍看相似，但是其實質(zhì)是否相似，需要進一步的對比分析。一般來說“洗稿”類的實質(zhì)性相似判斷，需要特定的專業(yè)鑒定人員才能客觀上查明作品之間的相似性，不能按照“構(gòu)思或靈感”相似而對其作出抄襲認定。本文認為上述案例的兩篇文章并不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。原因有二：其一、相似部分的獨創(chuàng)性歸屬問題。從文章屬性上來分析，兩篇文章都是對小說原作品的續(xù)寫，圍繞金庸《倚天屠龍記》作品中的某個劇情場景展開續(xù)寫。不得不說，讓人產(chǎn)生“似曾相識”感覺的并非兩篇文章的相似，而是受眾對金庸原作品《倚天屠龍記》的熟知。如前文所述，金庸的《倚天屠龍記》在此屬于兩篇文章的場景元素，不論是其中耳熟能詳?shù)娜宋锩Q、性格或特征，還是地點、情節(jié)發(fā)展，都應(yīng)在此兩篇文章的獨創(chuàng)性討論中予以排除。雖說一百個人眼中有一百個哈姆雷特，但是在作者給出了一個既定的故事走向的條件下，讀者受眾得出相類似的想法的可能性是極大的，如同電影影評下大多數(shù)人針對同一個場景得出類似感悟，因為這是作者在創(chuàng)作時便會引導讀者作出某個方向的思想判斷，能得出類似感悟是很正常的。當然，除場景元素以外的文字表達，都應(yīng)被認可其作品的獨創(chuàng)性。其二、文章立意及寫作目的問題?！豆迮c張三豐：你的風陵渡，我的鐵羅漢》以郭襄一生空守、張三豐百年苦等的故事為基礎(chǔ)，以情為線，通過細膩、感慨的文字表達，表達作者對愛情苦等的嘆息?！兑话倌?，你的風陵渡，我的鐵羅漢》則是以汽車推廣為文章的立意，強調(diào)張三豐立業(yè)的艱辛與百年堅守的努力，類比張三豐的堅毅與汽車品牌的堅持。即使立意雷同但是表述不一致都難以構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，更何況上述兩篇文章的立意及寫作目的都不同的，更是不言而喻了。

四、總 結(jié)

結(jié)合以上兩個案例，我們可以認清著作權(quán)保護的是客觀載體的文字表達，不應(yīng)以帶有個人偏見與思想道德的眼光去看待著作權(quán)。著作權(quán)的權(quán)利是一種壟斷權(quán)，若保護思想，就會導致思想的壟斷，但是無形的思想是自由的，無法獨占或被獨占。維護客觀表達的著作權(quán)才是不造成權(quán)利濫用、滋生腐敗的最好武器。我們應(yīng)該正確認識思想表達二分法，并理解為什么國內(nèi)外立法都采用了思想表達二分法的法律原則。只有掌握了“洗稿”現(xiàn)象的著作權(quán)侵權(quán)認定準則，才能更有效地維護著作權(quán)人應(yīng)有的權(quán)利。

本文的意義在于，在現(xiàn)行的法律制度下，提高原創(chuàng)作者的權(quán)利意識，普及相關(guān)受眾的著作權(quán)法律知識，提倡以防御性保護措施與侵權(quán)行為發(fā)生后的積極維權(quán)的方式相結(jié)合，最大程度維護著作權(quán)人的合法權(quán)利的維權(quán)方式。當知法守法都深入到每個公民心中，洗稿現(xiàn)象便會逐漸減少。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利維護，不僅僅是立法機構(gòu)、審判機關(guān)、執(zhí)法部門的責任，也是公民對人類智慧結(jié)晶知識產(chǎn)權(quán)的尊重認可的體現(xiàn)。

參考文獻：

[1] 張文德，葉娜芬.網(wǎng)絡(luò)信息資源著作權(quán)侵權(quán)風險分析——以微信公眾平臺自媒體“洗稿”事件為例[J].數(shù)字圖書館論壇，2017（2）.

[2] 國家版權(quán)局關(guān)于如何認定抄襲行為給青島市版權(quán)局的回復(fù)[J]. 黑龍江版權(quán)通訊，1999（1）.

[3] 龔凱杰.死了都不賣[Z].中國：loveinthere.com，2007.

[4] （2007）浦民三（知）初字第120號民事判決書[Z].中國：上海市浦東新區(qū)人民法院，2008.

[5] 最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋[Z].中國：最高人民法院，2002.