摘 要 公平是現(xiàn)代關(guān)聯(lián)交易所關(guān)注的核心價(jià)值。公平的關(guān)聯(lián)交易能消除市場不確定性因素、降低市場交易成本使企業(yè)實(shí)現(xiàn)收益最大化，其本身是應(yīng)該肯定的。而不公平關(guān)聯(lián)交易則不然，公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員為了實(shí)現(xiàn)利己的目的使得公司利益或者非控股股東的利益受到損害，有失公允。本文通過分析，得出不公平關(guān)聯(lián)交易有如下違法性基礎(chǔ)：第一，違反公平交易原則；第二，違反誠實(shí)信用原則；第三，違反商事交易安全原則。

關(guān)鍵詞 關(guān)聯(lián)交易 不公平關(guān)聯(lián)交易 關(guān)聯(lián)方 違法性基礎(chǔ)

作者簡介：張雄雄，蘭州大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.040

關(guān)聯(lián)交易又稱關(guān)聯(lián)方交易，財(cái)政部發(fā)布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則-關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》（以下簡稱《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》）中關(guān)聯(lián)方交易的定義為：“關(guān)聯(lián)方交易，指的是關(guān)聯(lián)方之間進(jìn)行的資源、義務(wù)或勞務(wù)轉(zhuǎn)移的行為，而不論是否收取價(jià)款?！?隨著公司制度的發(fā)展，關(guān)聯(lián)交易所呈現(xiàn)出的利弊都日益突出。其一，公平的關(guān)聯(lián)交易可以在市場運(yùn)行過程中把兩個(gè)或兩個(gè)以上的相對獨(dú)立的交易行為轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)內(nèi)部的交易，從而將市場的不確定性因素有效消除掉，保證了更有效地利用資源，減少交易行為的成本，進(jìn)一步促進(jìn)了市場資源的優(yōu)化配置。其二，不公平關(guān)聯(lián)交易帶來很多不良后果。如：降低了企業(yè)獨(dú)立經(jīng)營的能力，一定程度上侵害了中小股東及債權(quán)人的利益，損害資本市場，干擾市場經(jīng)濟(jì)秩序，加大了對市場監(jiān)管的難度等。

在全面依法治國的時(shí)代背景下，將關(guān)聯(lián)交易行為納入法治范圍是不言而喻的。此時(shí)，筆者不得不有這樣的思考：交易為雙方意思自治的行為，決策依多數(shù)決而產(chǎn)生，公司法上的民主亦需要被維護(hù)。那么將不公平關(guān)聯(lián)交易界定為違法，并加以規(guī)制的基礎(chǔ)何在？也就是不公平關(guān)聯(lián)交易的違法性基礎(chǔ)何在？

一、不公平關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)法律界定

（一）關(guān)聯(lián)交易

關(guān)于關(guān)聯(lián)交易，學(xué)界說法不一。筆者更傾向于董安生教授的闡述：關(guān)聯(lián)交易指的是關(guān)聯(lián)企業(yè)或者關(guān)聯(lián)人之間所形成的交易行為。其中的關(guān)聯(lián)企業(yè)是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的有獨(dú)立法律地位的企業(yè)，由于關(guān)聯(lián)關(guān)系而形成的企業(yè)團(tuán)體。一般認(rèn)為：“交易的雙方只要存在一方對另一方事實(shí)的控制、共同控制、重大影響或交易雙方同時(shí)受到第三方的操控，則交易雙方即存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。”一般而言，法律所規(guī)范的關(guān)聯(lián)交易是針對上市公司而言，換言之就是指上市公司與它的關(guān)聯(lián)方或者是上市公司的實(shí)際控制人、控股股東以及高級管理人員與其關(guān)聯(lián)方之間所進(jìn)行的交易。

（二）關(guān)聯(lián)方

《關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》中對于關(guān)聯(lián)方的概念界定是：“在有關(guān)企業(yè)的經(jīng)營和財(cái)務(wù)決策過程中，若是一方能夠直接抑或間接地操控另一方或者對另一方施以重大影響，即可視其為關(guān)聯(lián)方；若是雙方或多方同受一方的重大影響或者操控，也視其為關(guān)聯(lián)方?！备鶕?jù)相關(guān)學(xué)說總結(jié)得出的結(jié)論，關(guān)聯(lián)方，即關(guān)聯(lián)人，即為可以對上市公司進(jìn)行操控或者施以重大影響的關(guān)聯(lián)自然人或者關(guān)聯(lián)企業(yè)。其中，關(guān)聯(lián)自然人一般包括企業(yè)的實(shí)際控制人、控股股東以及控股股東或企業(yè)實(shí)際控制人的其他關(guān)聯(lián)自然人，關(guān)聯(lián)企業(yè)即是指關(guān)聯(lián)法人。

（三）不公平關(guān)聯(lián)交易

所謂不公平關(guān)聯(lián)交易，指的是作為關(guān)聯(lián)方的企業(yè)實(shí)際控制人或者控股股東，憑借自己對公司的影響力或者實(shí)際控制權(quán)，通過關(guān)聯(lián)交易的方式將公司之利益轉(zhuǎn)移至自己手中。不公平關(guān)聯(lián)交易是相對于公平的關(guān)聯(lián)交易相對而言的。一般來說，只要在進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易過程中，若是交易的價(jià)格公平、合理，在關(guān)聯(lián)交易過程中不存在并保持交易相關(guān)信息披露的及時(shí)性以及透明度，合乎相關(guān)法律之規(guī)定，就屬于公平的關(guān)聯(lián)交易。筆者認(rèn)為，當(dāng)關(guān)聯(lián)方之間的合約允許進(jìn)行交易的一方獨(dú)自受益并且是以犧牲其他投資者或少數(shù)股東利益為代價(jià)，那么該種交易行為即為不公平的關(guān)聯(lián)交易。

二、不公平關(guān)聯(lián)交易的違法性基礎(chǔ)

誠然，關(guān)聯(lián)交易行為本身是合法的。正當(dāng)、公平的關(guān)聯(lián)交易通?？梢赃_(dá)到合理避稅以及節(jié)約交易成本的效果，可以幫助企業(yè)在不違法的前提條件下達(dá)到企業(yè)利益的最大化，有利于社會(huì)整體效益的提高。而不公平關(guān)聯(lián)交易，違反了商事交易公平原則、商事交易安全原則等商行為應(yīng)該遵循的基本原則，損害企業(yè)、非控股股東和社會(huì)其他公平競爭者的合法權(quán)益，是需要法律來規(guī)制的。對于不公平關(guān)聯(lián)交易加以規(guī)制的法理基礎(chǔ)在于不公平的關(guān)聯(lián)交易具有以下違法性礎(chǔ)：

（一）違反公平交易原則

公平交易是文明的商事活動(dòng)應(yīng)有之義，指的是商主體進(jìn)行商行為時(shí)，應(yīng)該秉持著公平、公正的觀念，正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利，積極地履行義務(wù)，在商事交易過程中獲取自己合法正當(dāng)利益的同時(shí)兼顧他人利益和社會(huì)公共利益。其主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是從事商事活動(dòng)的主體的法律地位平等。在交易過程中，交易的雙方都不得享有法律上的特權(quán)。二是誠實(shí)信用。商事交易主體在從事商事活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)本著誠實(shí)信用的態(tài)度，禁止惡意地規(guī)避法律的規(guī)定以及當(dāng)事人之間協(xié)議的約定，以善意的方式進(jìn)行交易活動(dòng)，以維護(hù)交易活動(dòng)之公平。誠實(shí)信用原則主要是通過平衡權(quán)利義務(wù)人相互間的利益關(guān)系以及平衡權(quán)利義務(wù)人與社會(huì)之間的利益關(guān)系來實(shí)現(xiàn)公平交易的。在各個(gè)商事主體之間的利益關(guān)系中，要求當(dāng)事人在從事商行為時(shí)，必須以符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)目的的方式，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使自身的權(quán)利，而且不得侵害第三人利益以及社會(huì)公共利益。

在不公平關(guān)聯(lián)交易的過程中，關(guān)聯(lián)人利用其對企業(yè)的操控與影響，以非公允價(jià)格憑借關(guān)聯(lián)交易活動(dòng)使得企業(yè)之利益轉(zhuǎn)移到關(guān)聯(lián)方自己手中，關(guān)聯(lián)方的這一行為通常會(huì)損害公司利益，非控股股東的平等權(quán)和其他權(quán)益，而且會(huì)損害社會(huì)其他投資人的公平競爭權(quán)。作為股東，所有的股東一致地享有股東權(quán)。圍繞關(guān)聯(lián)交易有公司股東、董事、高級管理人員等利益集體，其中股東權(quán)處于各種利益的核心位置。就不公平關(guān)聯(lián)交易，單從理論上來講，全體股東的利益都會(huì)遭受損失。但是在實(shí)際操作中，經(jīng)常是關(guān)聯(lián)股東既屬于控制股東同時(shí)也是該關(guān)聯(lián)的獲益者，而非控制股東屬于非關(guān)聯(lián)方同時(shí)又為受害者的情形。一般而言有兩種情況：其一是在不公平關(guān)聯(lián)交易過程中中小股東直接遭受損害，而企業(yè)的利益并沒有受損。另一種是間接受害，是控制股東或關(guān)聯(lián)董事等侵害企業(yè)利益而致使間接地使非控制股東的利益遭受損害的情形。關(guān)聯(lián)交易作為一種商行為，當(dāng)然地應(yīng)該遵循商法基本原則。而不公平關(guān)聯(lián)交易，違反了商事交易之公平交易原則，當(dāng)然就是違反商事法律規(guī)范的，這是其違法性基礎(chǔ)之一。

（二）違反誠實(shí)信用原則

關(guān)聯(lián)交易，必須是在市場約束機(jī)制框架內(nèi)以及以關(guān)聯(lián)方自愿為前提的。關(guān)聯(lián)交易與關(guān)聯(lián)人有直接的利害關(guān)系，在交易過程中不免會(huì)發(fā)生為牟取不正當(dāng)利益而有違其應(yīng)盡的義務(wù)（如忠實(shí)義務(wù)等）進(jìn)而損害公司利益的事情。當(dāng)然，不排除有的關(guān)聯(lián)人也會(huì)利用自己所知悉公司內(nèi)部信息的方便條件，積極促成相關(guān)交易，以達(dá)到雙方利益之共贏。不公平關(guān)聯(lián)交易的操縱者，其主觀方面具有以獲取不正當(dāng)利益的目的，而且必然具有故意之過錯(cuò)。所以，審查關(guān)聯(lián)交易之目的正當(dāng)與否，動(dòng)機(jī)是否出于惡意（諸如逃避稅收、操縱市場、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等）對于確定是否為不公平的關(guān)聯(lián)交易意義重大。由于公司本身不能表達(dá)意愿，其主要通過法人機(jī)關(guān)代為表達(dá)。當(dāng)公司支配或控制下進(jìn)行不公平的關(guān)聯(lián)交易行為時(shí)，其行為是有違其本身的真實(shí)意愿的，當(dāng)然也就是與公司及利益相關(guān)者整體的利益訴求的真實(shí)意愿是相違背的。判斷關(guān)聯(lián)交易行為公平與否，首先應(yīng)就交易之動(dòng)機(jī)來觀察，該項(xiàng)交易活動(dòng)的過程中雙方之意思表示真實(shí)與否，交易行為是否是在控制股東濫用控制權(quán)和表決權(quán)的情況下完成的等等，都是需要重點(diǎn)考察的。例如，控股股東乘人之危或者是以欺詐、脅迫的手段使上市公司為其提供擔(dān)保，由于違背上市公司真實(shí)意思，因此是不公平的關(guān)聯(lián)交易，受害一方可以向人民法院請求變更或撤銷。若依大陸法系諸國之公司法，若是股東大會(huì)的決議在程序或者內(nèi)容上與法律的規(guī)定或公司章程的規(guī)定相悖，則可以由任何股東請求法院來撤銷宣該項(xiàng)決議或者請求宣布該決議無效。此外，我國《公司法》第二十一條明確規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員，不得利用其關(guān)聯(lián)交易損害公司利益”。作為代為履行公司管理職能的控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員，其對于公司有著忠誠、勤勉的義務(wù)，這也是誠實(shí)信用原則的應(yīng)有之義。不公平的關(guān)聯(lián)交易是上述人員通過自己的有利地位損害公司或非控股股東的行為，嚴(yán)重違反誠實(shí)信用原則，因而從這個(gè)層面看也是違法的。

（三）違反商事交易安全原則

為了加強(qiáng)人們對于商事交易活動(dòng)的安全感，調(diào)動(dòng)人們加入商事活動(dòng)的積極性，維護(hù)交易安全便成了商法的一項(xiàng)基本原則。所謂維護(hù)交易安全，就是要降低甚至摒除掉商事交易過程中的不安全因素，以保證商事交易之法律后果及其法律效益具有一定程度的可預(yù)測性。維護(hù)交易安全原則由四部分構(gòu)成，分別是強(qiáng)制主義、公示主義和外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義。不公平關(guān)聯(lián)交易的行為違反了其中的外觀主義和公示主義。公示主義，即指交易活動(dòng)的當(dāng)事人對于涉及到當(dāng)事人利益之營業(yè)事實(shí)，負(fù)有公示和告知的義務(wù)。誠如蘭布戴斯所言：“陽光是最好的防腐劑，電燈是最有效的警察”。實(shí)行關(guān)聯(lián)交易公開化，及時(shí)向利害關(guān)系人披露關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)訊息，讓關(guān)聯(lián)交易活動(dòng)處于社會(huì)大眾的監(jiān)督之下，可以幫助及時(shí)發(fā)現(xiàn)不公平的關(guān)聯(lián)交易行為，并且還可以起到防范于未然之前的預(yù)防作用。這一規(guī)定的目的在于保護(hù)相對人及不特定第三人，這就要求商事主體對于自己或者與其進(jìn)行交易行為的相對方所為的法律行為，如果可能涉及或者將會(huì)涉及其他利害相關(guān)人的利益的，必須要進(jìn)行公開告知。不公平關(guān)聯(lián)交易行為過程中，控股股東、公司實(shí)際控制人以及公司的董事、監(jiān)事和高管為了能順利達(dá)成其利己的目的，通常會(huì)隱匿相關(guān)的應(yīng)該公開的信息，從而在非控股股東以及社會(huì)其他投資人不知情或者不知道真實(shí)情況的情形下就已經(jīng)完成了不公平關(guān)聯(lián)交易的行為。這有違交易安全原則中的公示主義的要求，因而也可以通過商事法律規(guī)范加以規(guī)制之。

參考文獻(xiàn)：

[1]董安生.關(guān)聯(lián)交易的法律控制.北京國家社科基金重大項(xiàng)目.2007年11月.

[2]徐向藝、陳振華、李治國.中國上市公司關(guān)聯(lián)交易生成機(jī)制及規(guī)范治理研究.北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社.2010.

[3]楊軍杰.我國上市公司非公平關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制.河南大學(xué)碩士學(xué)位論文.2013.

[4]趙旭東.境外公司法專題概覽.北京：人民法院出版社.2005.

[5]范健.商法（第四版）.北京：高等教育出版社.2007.

[6]劉俊海.股份有限公司股東權(quán)的保護(hù).北京：法律出版社.2004.

[7]譚燕.關(guān)于我國上市公司關(guān)聯(lián)方交易問題的分析.企業(yè)研究.2006（9）.

[8]張宏.上市公司不公平關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制研究.湖南大學(xué)碩士學(xué)位論文.2007.