摘要：黨的第十八屆五中全會(huì)提出推進(jìn)供給側(cè)改革，積極穩(wěn)妥地處置“僵尸企業(yè)”。在識(shí)別“僵尸企業(yè)”的問題上應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別“僵尸企業(yè)”與“問題企業(yè)”。通過繼續(xù)經(jīng)營價(jià)值和財(cái)務(wù)困境來認(rèn)定“健康型的僵尸企業(yè)”，在以重整為途徑解決“健康型的僵尸企業(yè)”問題上，充分發(fā)揮法院在重整中“醫(yī)院”的職能，以簡易程序?yàn)樵瓌t，復(fù)雜疑難案件適用普通程序?yàn)槔?，建立司法重整的雙軌制。應(yīng)以預(yù)重整為主、司法重整為輔，建立預(yù)重整與司法重整的雙軌制，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：“僵尸企業(yè)”；“僵尸企業(yè)”識(shí)別；破產(chǎn)重整

中圖分類號(hào)：F279.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：CN61-1487-（2018）07-0068-03

一、“僵尸企業(yè)”的概念及分析

（一）“僵尸企業(yè)”的概念

“僵尸企業(yè)”又稱困境企業(yè)，是指企業(yè)在經(jīng)營過程中由于資金短缺，已經(jīng)不具備繼續(xù)發(fā)展運(yùn)營的能力，但由于政府的補(bǔ)貼或者獲得放貸人的支持而得以繼續(xù)存活的企業(yè)。其外在表現(xiàn)為：雖然缺乏持續(xù)經(jīng)營能力，但是由于外界的原因而沒有退出市場，經(jīng)營效率低下、困而不終、僵而不死。“僵尸企業(yè)”的特征[1]主要有：（1）虧損性，是指“僵尸企業(yè)”無法持續(xù)盈利，不僅產(chǎn)能過剩、耗能大、環(huán)境污染問題突出、技術(shù)層次低，而且在同等行業(yè)競爭中處于不利的地位，即使通過外部資金的投入也無法拯救其脫離困境。（2）吸血性，“僵尸企業(yè)”像是一個(gè)病人，靠自己的造血功能無法維持生計(jì)，需要外部大量的輸血才能勉強(qiáng)維持存續(xù)，表現(xiàn)在其經(jīng)營需要長期依靠銀行的貸款或者政府的補(bǔ)貼支撐。（3）綁架性，“僵尸企業(yè)”規(guī)模大，員工眾多，如果企業(yè)無法存續(xù)，將會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的社會(huì)危機(jī)，需要不停地“輸血”，同時(shí)又因?yàn)楫a(chǎn)能過剩問題導(dǎo)致發(fā)展不良的惡性循環(huán)。

（二）“僵尸企業(yè)”的識(shí)別

1.區(qū)別“僵尸企業(yè)”與“問題企業(yè)”

不能僅僅依靠財(cái)務(wù)狀況判斷“僵尸企業(yè)”，財(cái)務(wù)狀況不好的不一定是“僵尸企業(yè)”，也可能是問題企業(yè)。識(shí)別“僵尸企業(yè)”不僅要考慮政府補(bǔ)貼和信貸對(duì)“僵尸企業(yè)”的影響，還應(yīng)當(dāng)考慮僅根據(jù)盈利可能導(dǎo)致的對(duì)創(chuàng)業(yè)型企業(yè)的錯(cuò)誤識(shí)別，防止因“僵尸企業(yè)”個(gè)別年份的盈利而導(dǎo)致的遺漏識(shí)別。[2] “僵尸企業(yè)”的本質(zhì)是“吸血性”，其經(jīng)營需要長期依靠銀行的貸款或者政府補(bǔ)貼支撐；相反，僅處于產(chǎn)能過剩行業(yè)，沒有吸血性的企業(yè)不屬于“僵尸企業(yè)”，而是問題企業(yè)。政府與銀行不正當(dāng)?shù)母深A(yù)乃是“僵尸企業(yè)”形成的根源。界定“僵尸企業(yè)”與問題企業(yè)的意義在于：“僵尸企業(yè)”是需要外界干預(yù)的企業(yè)，其不僅存續(xù)需要靠外界的支持，并且因其“僵而不死”的病癥所在，需要對(duì)癥下藥；問題企業(yè)的“問題”在于暫時(shí)性或階段性，其自身問題能夠自身解決，不需要借助外力，不具有“僵而不死”的外在表征。需要討論并實(shí)際解決的是“僵尸企業(yè)”，而不是“問題企業(yè)”。

2.“僵尸企業(yè)”的識(shí)別

在認(rèn)定“僵尸企業(yè)”上，不能僅僅看其是否依靠政府補(bǔ)貼或者信貸補(bǔ)貼。企業(yè)沒有獲得任何補(bǔ)貼、長期虧損卻因?yàn)槠渌鞣N原因（如破產(chǎn)成本過高）沒有退出市場，這樣的企業(yè)也屬于“僵尸企業(yè)”。在處置方面，根據(jù)日本、美國等國的經(jīng)驗(yàn)，被識(shí)別為“僵尸企業(yè)”的不可以簡單地破產(chǎn)清算退出市場。對(duì)于有潛力扭轉(zhuǎn)局面、恢復(fù)盈利的，政府應(yīng)采取合適的手段，鼓勵(lì)股東重組；或者開展破產(chǎn)重整，轉(zhuǎn)為健康企業(yè)，從而實(shí)現(xiàn)公司的繼續(xù)經(jīng)營價(jià)值。[2]

（三）“僵尸企業(yè)”的危害

“僵尸企業(yè)”由于其本質(zhì)特征會(huì)存在下列危害：（1）由于其“虧損性”導(dǎo)致“僵尸企業(yè)”無法持續(xù)盈利，會(huì)存在污染環(huán)境、產(chǎn)能過剩、浪費(fèi)寶貴的社會(huì)資源等問題。（2）由于其“吸血性”會(huì)導(dǎo)致企業(yè)本身無法從產(chǎn)能過剩虧損的惡性循環(huán)中跳出來，政府“看得見的手”過分干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)，不能充分自由競爭，導(dǎo)致社會(huì)資源的不充分利用。（3）由于其“綁架性”，“僵尸企業(yè)”本身也是一個(gè)定時(shí)炸彈，如果不能處理好“僵尸企業(yè)”，將會(huì)導(dǎo)致社會(huì)矛盾的加劇，引發(fā)社會(huì)問題。

二、“僵尸企業(yè)”的可重整認(rèn)定

事實(shí)上，形成“僵尸企業(yè)”的原因不一，癥狀也多種多樣。有的“僵尸企業(yè)”雖然喪失盈利能力或者清償能力，但是其仍具有運(yùn)營價(jià)值，對(duì)于這類企業(yè)，就要積極適用重整程序，幫助改善經(jīng)營，從而消除僵尸癥狀實(shí)現(xiàn)良性發(fā)展。有的“僵尸企業(yè)”已經(jīng)沒有營運(yùn)價(jià)值，就應(yīng)該促進(jìn)其盡快退出市場，解放生產(chǎn)要素。在處理“僵尸企業(yè)”的過程中不能一概認(rèn)定必須破產(chǎn)清算，要發(fā)揮“盡可能多兼并重組，少破產(chǎn)清算”的理念，先從是否可以通過破產(chǎn)重整的方法救活“僵尸企業(yè)”入手，積極處理“僵尸企業(yè)”整改問題。

（一）重整的概念

重整是指經(jīng)由債務(wù)人或者債權(quán)人的申請(qǐng)，法院裁定許可債務(wù)人繼續(xù)運(yùn)營，并且與債權(quán)人等利害關(guān)系人協(xié)商后形成“重整計(jì)劃”以清理債權(quán)債務(wù)的程序。重整程序的關(guān)鍵在于重整計(jì)劃的提出和形成，破產(chǎn)重整實(shí)質(zhì)上是幫助債務(wù)人擺脫困境的“積極”拯救程序。[3]216重整由于其獨(dú)立性，能獨(dú)立于其他程序單獨(dú)適用，并且在重整程序中利益的多元化，涉及債權(quán)人、債務(wù)人和股東等各方面的利益，能夠優(yōu)先于其他民事執(zhí)行程序的效力，使得重整作為一種破產(chǎn)形式極為適合用來拯救“僵尸企業(yè)”。

（二）認(rèn)定可重整的“僵尸企業(yè)”的途徑

對(duì)于國家和政府來說，清理處置“僵尸企業(yè)”雖然具有現(xiàn)實(shí)的緊迫性，但是最為穩(wěn)妥的辦法則是重整“僵尸企業(yè)”。然而并不是所有的“僵尸企業(yè)”都具有可重整性，對(duì)于“無藥可救”的“僵尸企業(yè)”，破產(chǎn)清算顯然是最直截了當(dāng)?shù)姆椒?。?duì)于如何認(rèn)定可以“拯救”的“僵尸企業(yè)”，筆者認(rèn)為可以從以下方面入手。

1.繼續(xù)經(jīng)營價(jià)值

企業(yè)的“繼續(xù)經(jīng)營價(jià)值”通常定義為：企業(yè)作為一個(gè)持續(xù)經(jīng)營的業(yè)務(wù)組織所具有的全部價(jià)值，而“繼續(xù)經(jīng)營的剩余價(jià)值”就是“繼續(xù)經(jīng)營的價(jià)值”和企業(yè)財(cái)產(chǎn)的“破產(chǎn)清算價(jià)值”之差額，一般認(rèn)為這個(gè)價(jià)值差來源于企業(yè)運(yùn)營相關(guān)的無形財(cái)產(chǎn)。由于存在這些因破產(chǎn)而將流失或難以估計(jì)的無形財(cái)產(chǎn)及沉沒成本，企業(yè)的總體機(jī)制往往要高于構(gòu)成企業(yè)的有形資產(chǎn)之和。[4]27“僵尸企業(yè)”正是因?yàn)闆]有所謂有價(jià)值的無形資產(chǎn)，通常既沒有有效的企業(yè)戰(zhàn)略和經(jīng)營策劃，也沒有良好的商譽(yù)口碑?！敖┦髽I(yè)”需要政府的補(bǔ)貼或者銀行的信貸，所以很難從無形資產(chǎn)方面判斷。如果無形資產(chǎn)是“繼續(xù)經(jīng)營的價(jià)值剩余”的唯一源泉，那絕大多數(shù)競爭失敗以至于破產(chǎn)的企業(yè)根本就不具有任何的有價(jià)值的無形資產(chǎn)或者剩余價(jià)值。

2.企業(yè)經(jīng)濟(jì)困境和財(cái)務(wù)困境

經(jīng)濟(jì)困境，是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的企業(yè)失敗，意味著一個(gè)企業(yè)從建立到終止的總機(jī)會(huì)成本高于總收入，換句話說就是該項(xiàng)投資從頭到尾就是一個(gè)錯(cuò)誤，根本不應(yīng)當(dāng)發(fā)生，預(yù)期的收入從未也根本不可能實(shí)現(xiàn)。例如投資于即將被淘汰的產(chǎn)品、技術(shù)或者進(jìn)入夕陽產(chǎn)業(yè)。這個(gè)意義上的失敗不必然導(dǎo)致企業(yè)立即會(huì)遭受財(cái)務(wù)困難，但是這類經(jīng)濟(jì)失敗的企業(yè)當(dāng)期盈利不能支付當(dāng)期費(fèi)用，就往往是其繼續(xù)存在的價(jià)值低于破產(chǎn)價(jià)值的時(shí)候，此時(shí)已經(jīng)沒有剩余價(jià)值值得拯救，拖延經(jīng)營時(shí)間只能是浪費(fèi)更多的有用社會(huì)資源去生產(chǎn)一堆沒有價(jià)值的產(chǎn)品和造成更為嚴(yán)重的虧損。[4]29一部分“僵尸企業(yè)”之所以存在問題，就在于其存在經(jīng)濟(jì)上的錯(cuò)誤（包括成立時(shí)和決策中）。一個(gè)不能持續(xù)的經(jīng)營方式早晚會(huì)拖垮企業(yè)。已經(jīng)發(fā)生經(jīng)濟(jì)困境的企業(yè)可以看作是真正的“僵尸企業(yè)”，這類企業(yè)適合用破產(chǎn)清算的方式使其退出市場。

財(cái)務(wù)困境是僅就一個(gè)企業(yè)缺乏流動(dòng)資金，無法償還到期債務(wù)。一個(gè)失敗的訴訟，一次意外的賠償，營收賬款的拖欠等，都會(huì)造成這種財(cái)務(wù)困難。一個(gè)大有前途的企業(yè)、一個(gè)剛起步的新興產(chǎn)業(yè)都可能在某個(gè)階段偶爾面臨這種危局，例如共享單車——小黃車ofo剛起步的時(shí)候就面臨車輛丟失嚴(yán)重問題而導(dǎo)致資金不足。所以在經(jīng)營上成功而財(cái)務(wù)上陷入暫時(shí)的資不抵債或者資金鏈供應(yīng)不足的企業(yè)才是值得拯救的企業(yè)，如果因?yàn)橐粫r(shí)的資金鏈的斷裂而清算這樣的企業(yè)，無異于扼殺了企業(yè)未來的盈利可能，而把資金和財(cái)產(chǎn)從最具有價(jià)值的用途撤回到較低價(jià)值的用途上。對(duì)于整個(gè)社會(huì)而言，可以說是社會(huì)財(cái)富的無效利用和投資者利益的縮水。一部分“僵尸企業(yè)”所面臨的就是財(cái)務(wù)困境，雖然其符合“僵尸企業(yè)”的“吸血性”，需要政府或者銀行的補(bǔ)貼，但是其還具有“可再造血性”，如果通過重整的方法能使其恢復(fù)經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立和市場競爭的能力，那么這類企業(yè)可以稱為是“可拯救型的僵尸企業(yè)”。

3.認(rèn)定可重整“僵尸企業(yè)”的途徑

只有經(jīng)濟(jì)上有生存能力的公司才值得拯救，才是“繼續(xù)經(jīng)營的價(jià)值剩余”的真正源泉。繼續(xù)經(jīng)營價(jià)值理論給判斷“僵尸企業(yè)”提供了思路，雖然有價(jià)值的無形資產(chǎn)是作為繼續(xù)經(jīng)營價(jià)值的核心要素，但是從有價(jià)值的無形資產(chǎn)入手來認(rèn)定“僵尸企業(yè)”的健康程度無法形成高效、準(zhǔn)確的判斷機(jī)制。如果從經(jīng)濟(jì)困境和財(cái)務(wù)困境入手，則比較容易判斷“僵尸企業(yè)”有無重整的條件。通過區(qū)分經(jīng)濟(jì)困境類型的應(yīng)破產(chǎn)清算“僵尸企業(yè)”和財(cái)務(wù)困境類型的可破產(chǎn)重整“僵尸企業(yè)”，以雙軌制來認(rèn)定“僵尸企業(yè)”是否符合重整的條件。具體來說可以從以下幾個(gè)方面認(rèn)定：（1）如果企業(yè)資金鏈斷裂、流動(dòng)性吃緊，但企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品適銷對(duì)路、市場前景廣闊，破產(chǎn)重整無疑是最為有效可行的途徑。（2）如果企業(yè)因技術(shù)水平不高導(dǎo)致產(chǎn)品銷路不暢，或者因管理不善導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營困難，但通過技術(shù)升級(jí)換代、改善經(jīng)營管理能夠讓企業(yè)重返市場，可以通過破產(chǎn)重整，幫助企業(yè)推進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新。（3）如果企業(yè)經(jīng)營困難重重，已喪失市場空間，但通過變更營業(yè)等手段可以盤活存量資產(chǎn)的，可以采取破產(chǎn)重整的方式壓縮和合并過剩產(chǎn)能、保留有效產(chǎn)能，引導(dǎo)增量，最大限度有效利用資源。（4）對(duì)于那些技術(shù)水平低、發(fā)展前景差、環(huán)境資源消耗大，不宜再保留的“僵尸企業(yè)”，要及時(shí)進(jìn)行破產(chǎn)清算，使企業(yè)和產(chǎn)能依法有序退出市場。

三、以重整為途徑解決健康型“僵尸企業(yè)”

（一）重整的司法現(xiàn)狀

以重整為途徑解決部分“僵尸企業(yè)”問題，對(duì)于某些企業(yè)來說，不失為一種穩(wěn)妥的方法，這樣不僅能保存現(xiàn)有“僵尸企業(yè)”的利益最大化，而且能在社會(huì)資源損耗最小的前提下解決企業(yè)困境，一石二鳥，充分體現(xiàn)破產(chǎn)的“救濟(jì)”功能。然而我國目前破產(chǎn)重整制度所存在的問題并不能為“僵尸企業(yè)”重整提供捷徑?！敖┦髽I(yè)”重整制度可以通過下列途徑實(shí)現(xiàn)。

（二）充分發(fā)揮法院在重整中“醫(yī)院”的職能

人民法院是“生病企業(yè)”的“醫(yī)院”。但是多年來，法院審理破產(chǎn)案件的數(shù)量一直上不去，已經(jīng)審理的破產(chǎn)案件中重整成功的案例不多，大多數(shù)企業(yè)只要進(jìn)入破產(chǎn)程序都以清算告終，導(dǎo)致社會(huì)各界都將法院視為“生病企業(yè)”的“火葬場”，企業(yè)把進(jìn)入破產(chǎn)程序視為走上了窮途末路。在這種觀念的影響下，企業(yè)對(duì)破產(chǎn)沒有積極性。所以，人民法院在審理破產(chǎn)案件時(shí)首先要改變思路，要依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)，把法院辦成“生病企業(yè)”的“醫(yī)院”，通過破產(chǎn)重整，通過資源重新配置使其重獲生機(jī)。法院不能只考慮審結(jié)案件，還要考慮讓企業(yè)通過重整程序得到重生。法院可以專門成立破產(chǎn)重整法庭，或在破產(chǎn)法庭中設(shè)立破產(chǎn)重整小組，讓經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)過的法官處理“僵尸企業(yè)”重整案件，讓“僵尸企業(yè)”重整充分得到程序上的保障。在制度上，法院在遵循法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，可以通過引入同行業(yè)有實(shí)力的重組方，來確定同行業(yè)企業(yè)作為重整方，[5]68既可以加快推進(jìn)重整進(jìn)程，還可以解決企業(yè)現(xiàn)有員工的就業(yè)問題，有利于保障社會(huì)穩(wěn)定。

（三）重整簡易程序的設(shè)立

如今破產(chǎn)重整面臨的一個(gè)制度上的問題是：時(shí)間成本過長，無法及時(shí)實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的利益，使得債權(quán)人的期望利益與司法重整的漫長形成尖銳的矛盾。簡易程序則是突破這一弊病的重要工具，不僅可以應(yīng)對(duì)大量“僵尸企業(yè)”導(dǎo)致的破產(chǎn)案件增多，也是對(duì)最高人民法院關(guān)于“多元化糾紛解決原理和程序繁簡分流”訴訟指導(dǎo)政策的有力貫徹。[6]對(duì)于集中處理“僵尸企業(yè)”問題，時(shí)間成本才是最大的敵人，簡易程序可以有效地減少時(shí)間對(duì)于重整的影響，使重整回歸其“救濟(jì)”的本質(zhì)，充分發(fā)揮司法資源在解決社會(huì)問題中的積極作用。在司法重整中以簡易程序?yàn)樵瓌t，復(fù)雜疑難案件適用普通程序?yàn)槔?，建立司法重整的雙軌制。

（四）建立以預(yù)重整為中心的“僵尸企業(yè)”重整制度

預(yù)重整，是指公司在提起破產(chǎn)重整申請(qǐng)的同時(shí)也提交了一份已經(jīng)起草好的，并且已經(jīng)獲得了擔(dān)保債權(quán)人非正式同意的重整計(jì)劃書。預(yù)重整融合了正式與非正式重整的許多優(yōu)點(diǎn)，因此，只要公司在破產(chǎn)申請(qǐng)前向債權(quán)人充分披露了其財(cái)務(wù)狀況，重整過程將進(jìn)展得更快而且花費(fèi)更少。如果債權(quán)人一致同意預(yù)重整計(jì)劃，那么就無需進(jìn)入正式的破產(chǎn)程序，可以成功地進(jìn)行私下重整。但實(shí)際上總會(huì)有不太合作的債權(quán)人存在，因此需要破產(chǎn)法庭來強(qiáng)制通過重整計(jì)劃，在存在“釘子戶”的情況下，預(yù)重整比完全私下重整能更快得以合法實(shí)現(xiàn)。完備的事先安排無疑會(huì)縮短冗長的重整時(shí)間，進(jìn)而增加債務(wù)人企業(yè)重整成功的概率。同時(shí)，預(yù)重整享有私下重整無法享有的稅收優(yōu)惠。預(yù)重整的缺點(diǎn)是，在處理復(fù)雜、爭議多、涉及債權(quán)人眾多且利益分歧比較大的案件時(shí)，預(yù)重整就很難發(fā)揮效果。

我國目前理論和實(shí)務(wù)界也在探討預(yù)重整制度的建立，溫州、深圳等地方法院開始嘗試預(yù)重整與司法重整結(jié)合的途徑。預(yù)重整不但可以提高重整效率，關(guān)鍵是基于先前達(dá)成的自愿重組方案，可以有效地解決目前重整“啟動(dòng)難”“運(yùn)行難”以及重整方案“執(zhí)行難”的問題。[7]筆者認(rèn)為，建立預(yù)重整與司法重整結(jié)合的途徑是最優(yōu)選擇，以預(yù)重整為主、司法重整為輔的雙軌制為時(shí)間較為漫長的重整程序提供了效率上的保障。

四、結(jié)語

“僵尸企業(yè)”作為市場經(jīng)濟(jì)中的“吸血蟲”，如何對(duì)其進(jìn)行有效妥善的處理是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)問題和法律問題，由于“僵尸企業(yè)”具有“虧損性”“吸血性”和“綁架性”的特點(diǎn)，在認(rèn)定“僵尸企業(yè)”的過程中應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別“僵尸企業(yè)”與“問題企業(yè)”。重整作為一種有效的手段，用來救濟(jì)健康型的“僵尸企業(yè)”是一種最優(yōu)的選擇。在認(rèn)定可重整的“僵尸企業(yè)”上，用繼續(xù)經(jīng)營價(jià)值和財(cái)務(wù)困境衡量是最有效的辨別方法。在以重整為途徑解決健康型“僵尸企業(yè)”的復(fù)活上，尚存在許多問題。其中重整機(jī)會(huì)少和重整時(shí)間過長是主要問題，筆者認(rèn)為可以通過充分發(fā)揮法院在重整中“醫(yī)院”的職能、設(shè)立重整簡易程序和建立以預(yù)重整為中心的“僵尸企業(yè)”重整制度是解決問題的主要途徑。通過以重整的積極途徑解救健康型的“僵尸企業(yè)”，以實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

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作者簡介：李賽賽（1993—），男，河南省周口市人，單位為鄭州大學(xué)法學(xué)院，研究方向?yàn)槊穹ɑ纠碚摗?/p>

（責(zé)任編輯：李直）