呂利，馬晶鈺

(上海師范大學 馬克思主義學院，上海 200234)

張家山漢簡《奏讞書》所載22個案例，學者研判分述已多，內中有年月可紀可以認定為秦漢實際案例之完整司法文書的19例，另外三則案例記述風格各異，其中杜瀘女子和奸案，學界關注較多，討論及于其發(fā)生年代、①推理方式。②冠“異時衛(wèi)法”之史猷治“為君夫人治食不謹案”，及冠“異時魯法”的柳下季治“佐丁盜栗案”，整理小組把它們歸入春秋時期的案例，但也謹慎的表示簡文并非司法文書，只是事例的記述。③(P91)此后研究者或相關文化愛好者、傳播者加以引用，或以為虛構，或以為真實，為防以訛傳訛，并分析其彼時出現(xiàn)在《奏讞書》中所表達的思想，有必要繼續(xù)探討。

一、《奏讞書》的性質

漢代司法制度中有疑案報讞及上請制度，這意味著部分案件須報請中央最高司法機構廷尉進行裁決。張家山二四七號漢墓出土簡牘文獻之《奏讞書》部分，共有竹簡二百二十八枚，“奏讞書”為自有書題，書于末簡背面。書中收錄案例22篇。其中秦至漢初案例實錄19篇，涉及一般疑案奏讞、高爵案件上請、乞鞠復審及基層獄史偵破微難案件奏請擢升等事項；另有春秋案例兩則，雖亦具勘察、議論、引律定案等要素，然讀來頗具文學、諷喻色彩；另一則，所引律令并司法體制與秦漢無異，但不載年日，其推理、機變意味深長，值得追究。

19則實錄案例，時間跨秦漢兩個朝代，來自夷道、江陵、胡、漢中、蜀、北地、河東、安陸、淮陽、雍、南郡等多個郡縣，所述內容詳備，足以完整地再現(xiàn)奏讞文書的格式及整個奏讞過程：始于奏讞年月日、地域、奏讞人；繼之以案件的告發(fā)及訊(詢問嫌疑人、證人、原告等)、鞠(對案件事實進行歸納)、論(議罪)、報(廷尉返回的結論)。其間可見一般法律文書的制作、辦案程式。雖不及睡虎地秦簡《封診式》那么抽象、簡潔，但足以起到示范作用。另有春秋事例及不明年月案例參入，則頗顯怪異。其中兩則(為君夫人治食不謹案、杜瀘女子和奸案)固有可示范之處，但柳下季治“佐丁盜粟案”，在法條主義、法律形式主義盛行的法家法時代，何其荒誕，然而仍收錄在奏讞書當中！

綜上所述，筆者以為，《奏讞書》為漢初司法官吏研習辦理獄案、制作法律文書的教科書；其中三則異類案例，在法學理論雖已經(jīng)比較發(fā)達，但抽象化、原則化程度還不夠的情況下，說理意義更多于示范。而欲探討其存在的價值，也應立足于秦漢律，以秦漢司法官吏的立場來展開。

二、圣賢司法的隱喻

史猷治“為君、夫人治食不謹案”、柳下季治“佐丁盜粟案”，皆可謂圣賢司法。史猷，即史鰌，字子魚，衛(wèi)國人。柳下季，即魯大夫展禽，封于柳下，字季，謚惠，又稱柳下惠。史猷、展禽皆是孔子所稱道的春秋時期的圣賢。史猷以尸諫著稱，子曰：“直哉史魚！邦有道，如矢；邦無道，如矢?！敝劣诹禄?，《論語·微子》：“柳下惠為士師，三黜。人曰：子未可以去乎？曰：直道而事人，焉往而不三黜？枉道而事人，何必去父母之邦’”又曰：“柳下惠，……降志辱身矣，言中論，行中慮”。根據(jù)《左傳》《國語魯語》《呂氏春秋》的記載，展禽熟悉古代典章制度、對當時的國際形勢也了然于胸，有外交才能，持守信義，不懼權勢，敢于直言批評當權者，在齊魯間有相當高的威望?！吨芏Y·秋官·大司寇》有：“刑官之屬，大司寇卿一人；小司寇中大夫二人；士師下大夫四人?！贬屧唬骸坝柺繛椴煺?。義取察理獄訟。是以刑官多稱士”。柳下季為士師，是司寇的下屬官吏，職責所系，確有可能察理獄訟。

史猷治“為君、夫人治食不謹案”的另外兩個版本已見于《韓非子·外儲說》，案中君主分別托名晉文公、晉平公，韓非引述以論權謀事，或為虛設故事以說理也未可知。④(P145,146)柳下季確以道德著稱，確曾因“以直道事人”而被三次罷黜。然《奏讞書》所引展禽治獄案例仍有可能為虛構案例。因該案所引的“異時魯法”，除刑制及計贓定罪的贓值略有區(qū)別外，律文之規(guī)范工整、完備，刑罰體系之輕重等第、數(shù)罪并罰駕罪原則的應用，與秦漢律無異。然而考察展禽所處的時代，公布成文法運動尚未發(fā)生，何以有如此發(fā)達、體系完整的法律？

考慮到戰(zhàn)國以來韓非、商鞅等法家代表人物強烈的形式主義法觀念⑤，對仁義、辯慧、圣賢的、私好、鄉(xiāng)俗、先王之語的鄙薄與排斥，⑥此類案例，從其荒誕與謬誤中追尋，或許更能領會法家法時代法律人的用心。且戰(zhàn)國以來，諸子百家逞口舌之辯，設喻說理蔚然成風，前代圣賢越是個性鮮明、聲名顯赫越容易被拿來說辭?！肚f子·盜跖》篇已然把柳下惠、孔子、盜跖放在一起；史猷、晉文公既是古代聞人，也難免被托名于各種寓言故事中。設喻說理，是對時人(二四七號墓墓主所處的時代)而言，因此，欲探討《奏讞書》如此編排的意義，還需從秦漢立場出發(fā)。以下將以秦漢律、《奏讞書》所載其他秦漢初期的案例為參照，剖析兩則案例。

(一)柳下季治佐丁盜粟案

包含在奏讞書中，于眾多的堪稱司法案例實錄的材料之中，該段文字所述事項是最為荒誕，也是最不合時宜的。因為參考秦漢律，比對柳下季治獄之全過程，其乖誤僻陋之處立現(xiàn)。

1.言辭恍惚，偷換概念——法律解釋之謬

《韓非子·忠孝》曰：“世之所為烈士者……為恬淡之學，而理恍惚之言。臣以為恬淡，無用之教也；恍惚，無法之言也?！闭骨萦谠摪钢?，雖形式上引用法律對事實進行評價、定罪量刑，實則完全“無法”。

任何運用法律處理具體案件的行為，都伴隨著司法者對法的理解，從而對法律做出解釋。本案，展禽的解釋雖保持了字面上的一致，但利用了法律語言與日常語言的表面相似性，偷換概念，使法律規(guī)則所指稱的事項乖離立法本意和整個法律體系的預設。

本案提及兩個罪名“盜”和“以縣官事詫其上”?！氨I”是古代社會最常見的犯罪，所以李悝以為“王者之政莫急于盜賊”，把“盜”、“賊”二篇著為《法經(jīng)》六篇之首。秦漢之際高祖初入咸陽，與民約法三章，也規(guī)定“殺人者死，傷人及盜抵罪”。

何謂“盜”？晉張斐《注律表》曰：“取非其物謂之盜“。至唐，法律把”盜“分為“強盜”、“竊盜”兩種，其中“以威若力”即以威嚇或強力取得他人財物(包括使用藥、酒使對方陷入迷亂狀態(tài)而取其財物的行為)被歸入強盜；“潛行隱面”(即暗中不讓人發(fā)覺而取得他人財物的行為)被歸入竊盜。強盜、竊盜均累計非法獲取的財物數(shù)額來定罪量刑。因此，在《唐律》，強盜、竊盜和受財枉法、受財不枉法、受所監(jiān)臨、坐贓等罪名一起統(tǒng)稱“六贓”?！氨I”專指侵犯他人財物的行為。秦漢律雖未作此系統(tǒng)歸類，秦《法律答問》之類的官方解釋也未進行界定，但從體系化的角度，考察《盜律》，其法條之規(guī)定，與后世并無分別。

睡虎地秦簡中所見的“盜”也無非是圍繞財物，如盜錢、盜牛、盜羊、盜豬、“盜甲衣”、“盜其具”、“盜采桑葉”等。盜的方式則有“害盜別徼而盜”、“求盜盜”、“甲謀遣乙盜”、“司寇盜”、“工盜”、“宵盜”、“群盜”、“五人共盜”、“十人共盜”等，除加重情形外，皆計盜時贓值定罪。如《法律答問》有：

“害盜別徼而盜，駕(加)罪之。”可(何)謂“駕(加)罪”？五人盜，臧(贓)一錢以上，斬左趾，有(又)黥以為城旦；不盈五人，盜過六百六十錢，黥劓以為城旦；不盈六百六十錢，黥為城旦；不盈二百廿以下到一錢，遷之。求盜比此。⑦(P150)

秦簡中含“盜“字，但不計贓定罪的行為也有，但顯然并不能納入到“盜”這一罪名中去。如《法律答問》有：

父盜子，不為盜。

盜封嗇夫可(何)論？廷行事為偽寫印。

盜徙封，贖耐。⑦(P159,175,178)

盜用嗇夫的封印、偷偷挪移田地的封界，皆非以盜論罪。父親取得兒子的財物，哪怕是竊取，不認為是犯罪。

與《奏讞書》同時出土的《二年律令》有《盜律》一篇，其第一條和最后一條，明確規(guī)定了計贓定罪的標準及計算方法：

盜臧(贓)直(值)過六百六十錢，輕微城旦舂。六百六十到二百廿錢完為城旦舂。不盈二百廿到百一十錢，耐為隸臣妾。不盈百一十到廿二錢，罰金四兩。不盈廿二錢到一錢，罰金一兩。五六③(P16)

諸盜□，皆以罪(？)所平賈(價)直(值)論之。八③(P20)

即各種盜罪，皆以罪行發(fā)生時的行情來計算贓物的價值。

秦漢律關于盜之定罪量刑的標準與案例中所引魯國法律可謂異曲同工，皆計贓定罪，并且根據(jù)贓值大小劃分若干等級。既可計贓定罪，盜的對象必須是可以量化的方式計算其價值的物。因此“盜”作為一種罪名，誠如張斐所定義的，指“取非其物”的話，那么這里的“物”，就其外延而言，必須是指那些可以用貨幣或其他支付手段來計量其價值的物品或其他物質財富?！爱悤r魯法”的規(guī)定也不外乎此。

本案佐丁盜粟一斗，冠鉥冠、著儒服，道貌岸然，柳下季斷定其有小人之心而“盜君子節(jié)、盜君子學”，此盜非法律上所謂“盜”。如強行納入盜的范疇，勢必以偷換概念為前提。偷換概念，換作傳統(tǒng)法律術語，真所謂“析言破律”、“亂名改作”。

本案所涉另一罪名——“以縣官事詫其上”，也頗難成立?！耙钥h官事”可以理解為從事“公務”或履行“職務”過程中的“詫其上”，所指大體不外乎在履行公務中下對上尤其是對君主的欺瞞、偽造、弄虛作假等行為。秦律有類似罪名，比如《法律答問》有：

廷行事吏為詛偽，貲盾以上，行其論，有(又)廢之。

“僑(矯)丞令”可(何)殹(也)？為有秩偽寫印為大嗇夫。

盜封嗇夫可(何)論？廷行事以偽寫印。⑦(P175～176)

漢《二年律令·賊律》有：

諸上書及有言也而謾，完為城旦舂。其誤不審，罰金四兩。

為偽書者，黥為城旦舂。

矯制，害者，棄市；不害，罰金四兩。③(P10)

其他相類似的還有“偽寫皇帝信璽”、“偽寫徹侯印”、“詐增減券書”等，皆指某種因公或因私而為的欺瞞、弄虛作假、偽造行為。

細析上述律條，不難發(fā)現(xiàn)，各條所列無一例外是指向某種具體的、實際發(fā)生過的、可以通過書證、物證、證人證言等證據(jù)加以證實的行為，而非本案柳下季所指控的某種程度的表里不一、欺世盜名、假冒的善等抽象的、個人品質問題。佐丁之“上功牒”記載“能治禮”，禮原是“有本有文”，聲稱能“治禮”，只能表明丁本人作為基層佐史之類的小吏，經(jīng)過專門的學習、實踐、考核以后，有能力或資格辦理與禮有關的具體官府事務，而不是必然地精通禮的精神并且身體力行。魯法所謂“以縣官事詫其上”，也應指官吏在辦理公務過程中的欺瞞、弄虛作假等行為。

2.放訊杜雅，求其它罪——程序之謬

《二年律令·具律》就司法官吏審判權之行使作了以下規(guī)制：

治獄者，各以其告劾治之。敢放訊杜雅，求其它罪，及人毋告劾而擅覆治之，皆以鞠獄故不直論。一一三③(P24)

秦漢時期，訴訟程序之啟動，其一般要件是“告劾”。包括官吏依職權進行的“糾舉”和民間自告、告發(fā)他人。自秦商鞅變法以來，法家時代的國家法一直鼓勵告奸，所謂“王者刑于將過，則大邪不生；賞于告奸，則細過不失。治民能使大邪不生，細過不失，則國治?！雹?P57)盡管如此，法律仍禁止司法官吏在審理過程中于被告發(fā)的事項(所謂“本事”)之外自行擴大究治范圍，旁求它罪，或者對沒有被告發(fā)的事項擅自究治。

此制后世延續(xù)使用，但從律條字面表述來看，后世定制不如漢律嚴格。以唐明律為例，律文已明細列出某些可能的例外情形，但制度之本質并未離析。

凡鞠獄，須依所告本狀推問，若于本狀外別求他事摭拾人罪者，以故入人罪論。同僚不署文案者，不坐。若因其告狀或應掩捕搜檢，因而檢得別罪，事合推理者，不在此限。

……《疏議》又有監(jiān)臨主司知有別罪，即須舉牒別更究論云云。⑨(P790)

考究其目的，以中央集權和法家倡導的“以法治國”為背景，漢律做此規(guī)制自然不能與現(xiàn)代法治中的訴權制約審判權理論等量其觀，但客觀上確實也對審判權構成約束，一定程度上對司法官吏在辦案過程中可能發(fā)生的任意、專橫、羅織罪名、構陷他人等舞弊行為起到防范作用。另外，法家強調官吏當“守業(yè)其官”，嚴禁“越職”、“侵官”，秦漢時期除中央有專職司法機構及官員外，郡縣基層吏員編制也很充足，糾舉與審判分職也成為可能。

“放訊杜雅”，整理小組注：“放，縱也”；“杜雅，連綿字，疑有深文周納之意”?！安恢薄?，秦《法律答問》：“罪當重而端輕之，當輕而端重之，是謂不直”。⑦(P191)即故意所為的重罪輕判或者輕罪重判。本案由佐丁被控“盜粟一斗”而起，經(jīng)柳下季推治，演繹出“盜君子節(jié)，又盜君子學，以上功再詑其上”兩項罪名，“旁求它罪”的結果，用刑已顯深刻。依律當以“不直”論處。

“鞠獄故不直”，依《二年律令·具律》規(guī)定，除死罪外，與誣告一樣，以所涉罪名反坐之。

鞠獄故縱、不直，及診、報、辟故弗窮審者，死罪，斬左止(趾)為城旦，它各以其罪論之。③(P22)

3.輕罪重罰——罪刑失當

從罰金一兩到完為倡，輕罪重刑，殊顯苛酷。

“白徒者，當今隸臣妾；倡，當城旦”。

魯國刑罰體系中的“白徒”相當于秦漢的“隸臣妾”；“倡”相當于秦漢的“城旦”。依《二年律令·具律》，西漢初期的刑法體系從輕到重，有以下系列構成：

身體刑：笞

財產(chǎn)刑：罰金、贖

遷徙刑：遷

身份+勞役+損傷毛發(fā)刑：耐為司寇、耐為隸臣妾、耐為鬼薪白粲、

身份+勞役+肉刑刑：完城旦舂(不加肉刑)、刑城旦舂(黥、劓、斬左右趾)

死刑：棄市、梟首、腰斬、磔

“完為倡”，即為“完為城旦舂”，雖不加肉刑，但喪失人身自由與法律人格，終身淪為刑徒，著囚服、戴刑械，從事最重的勞役。并且依據(jù)《二年律令·收律》的規(guī)定，城旦以上的刑罰，皆附加“收”，即妻、子(未成年子女)、奴婢、財產(chǎn)沒收歸官府所有。

從罰金一兩到完為倡，從刑罰的社會效果來看，差之毫厘，謬以千里。如此斷罪可謂“深文”。

4.以價值判斷取代事實判斷

故法者，國之權衡也。夫倍(背)法度而任私議，皆不知類者也。不以法論知(智)、能、賢、不肖者，惟堯，而世不盡為堯。是故先王知自議譽私之不可任也，故立法分明，中程者賞之，毀公者誅之。⑧(P83～84)

巧匠目意中繩，然必以規(guī)矩為度；上智捷舉中事，必以先王之法為比。故繩直而枉木斫，準夷而高科削。權衡縣而重益輕，斗石設而多益少。故以法治國，舉措而已矣。④(P18)

以商鞅、韓非為代表的法家認為法律即是國家的權衡、尺度、規(guī)矩、繩墨，治理國家過程中，一切人、事、物的判斷與衡量，皆由此而出。基于對法律規(guī)則的確定性的把握，及立法分明——對法律的完善周密的確信，在司法裁判中，法家的主張幾乎是極端形式主義(或者說法條主義)的。依據(jù)明確的法律(大前提)，事實(小前提)，得出一個確定不移的法律決定(結論、判決)。⑩(P1)盡管這個過程在法家學者那里已經(jīng)被簡化到了類似韋伯所說的自動售貨機的狀態(tài)。但對法官還是有一點要求的，就是“明習法律令”，還有對案件事實的推究。

從《奏讞書》收錄的其他案例可以知道，秦漢時期的法制對司法過程有嚴密的程序控制。從案件的告訴，到訊(詢問嫌疑人、證人、原告、受害人等)、鞠(法官對案件事實的歸納)、論(引法律令論罪量刑)，到疑難案件、上請案件的報讞，再到冤案的乞鞠復審，每一步都嚴格制作法律文書、記錄在案。其中，告訴、訊問皆與案件事實有關。但最終據(jù)以定罪的事實，既不是告發(fā)者的口述，也非各方當事人的口供，而是司法官吏根據(jù)證人證言、書證、物證、口供等綜合判斷的結果(當然口供很重要)，所以“鞠”——對事實的歸納非常關鍵。

本案的文字表述中，沒有“鞠”這個環(huán)節(jié)。而據(jù)以定罪的不是事實，而是以道德、仁義等為基礎所為的價值判斷，比如“有小人之心而盜君子節(jié)、盜君子學”。“以縣官事詫其上”，也未有證人、證言、物證、書證、口供等證明佐丁有“詫其上”的行為。換言之，柳下季所據(jù)以定罪的所有依據(jù)可以歸納為一句話——個人品質上的表里不一。而盜粟一斗這個事實則被忽略了，被當作證據(jù)而非案件事實來使用了。

撇棄法律與事實而訴諸道德倫理，這正是戰(zhàn)國以來以商鞅為代表的法家批判最多，也竭力戒備與防范的。商鞅的“一刑”，韓非的“遠仁義、去智能”，皆由此而發(fā)。

今世皆曰“尊主安國者，必以仁義智能”，而不知卑主危國者之必以仁義智能也。故有道之主，遠仁義，去智能，服之以法。④(P236)

所謂一刑者，刑無等級，自卿相、將軍以至大夫、庶人，有不從王令，犯國禁，亂上制者，罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑；有善于前，有過于后，不為虧法。忠臣孝子有過，必以其數(shù)段。守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。⑧(P100～101)

法條主義司法理念，所嚴格拘守的是法律的文本，包括對文本所進行的合乎法律體系與立法本旨的解釋，除此以外的其他因素——司法者主觀的好惡、道德、倫理乃至社會的、政治的、功利的因素，皆不得侵入，以妨礙法的確定性。

有必要把另外一起案件放在一起討論——“杜瀘女子和奸案”放在一起討論。

今杜瀘女子甲夫公士丁疾死，喪棺在堂上，未葬。與丁母素夜喪，環(huán)棺面哭，甲與男子丙偕之棺后內中和奸。明旦，素告甲吏，吏捕得甲，疑甲罪。

該案初次議罪與柳下季治佐丁盜粟案落入了同樣的窠臼。因所告發(fā)事項干犯倫理，由三十名司法官吏組成的龐大的議罪團隊，徑直放棄了對事實真相的追究，直奔現(xiàn)有律令中關于家族人倫的規(guī)范，輾轉引用多個律條，以“人事計之”，先確定夫妻之間在法律上的親疏尊卑等第，再通過類比推理才勉強得出結論。該案，通篇之中也未見有“鞠”——司法官吏未對案件事實進行歸納認定。撇棄對事實的追究，直接以原告的言辭定罪，秦漢律中只有“不孝”“敖悍”這種特殊的基于對古老的家長權的尊重而設定的罪名。睡虎地秦簡《封診式》顯示，只要有家長謁請，官府唯核實身份而已，并不推究事實。所以議定結論是：“捕者雖弗案校上,甲當完為舂”。

第二輪議罪時，廷史“申”卻把一切帶回到法律所關切的事實層面。首先，因為丈夫已死這個事實，作為準家長權的夫權于告發(fā)事項發(fā)生前已然不存在了，不孝、敖悍之類侵犯家長權的犯罪當然也不能成立；其次，和奸罪，因法律明確規(guī)定須“捕者案校上”，本案并未經(jīng)現(xiàn)場抓捕案驗證實，因此也不成立。

可以說，柳下季治佐丁盜粟案、杜瀘女子和奸案，以生動、夸張的情節(jié)，向人們揭示了一個典型的法現(xiàn)象——司法決定的過程是如何因道德、倫常及司法者主觀好惡的入侵而被引入歧途的。

(二)史猷治為君、夫人治食不謹案

該案示范意義明確。引文包含了同一罪名的兩宗刑案，涉及兩個犯罪嫌疑人，完整記述了法律依據(jù)、案件的發(fā)生及史鰌受命后的偵察、推理、判斷及執(zhí)行的全過程。史鰌首先通過對“宰人大夫說”的烹飪環(huán)境、器具、食材、制作工藝之縝密察驗，果斷排除了由于制作過程中的不謹慎致使頭發(fā)落入炙(烤肉)中的可能；進而又通過調查詢問并對國君就餐的房間進行現(xiàn)場勘察及模擬實驗，確認國君炙中出現(xiàn)的三寸頭發(fā)系由進獻烤肉時國君正在梳頭并扇涼所致，與宰人大夫說無關。至于君夫人飯中之蔡，史鰌先后勘察了夫人的食室和做飯的奴婢媚的臥室。夫人食室干凈整潔，也不可能由風自外吹入；但媚的臥室和衣服卻非常簡陋。媚穿破衣、睡破席，莞席碎裂，致席篾附著在外露的棉絮上。經(jīng)比對，飯中草和媚身上附著的席篾一樣。進而得出結論，使媚日日穿著這樣的衣服、睡這樣的席子為夫人預備飯食，想要草不落入飯中，是不可能的。因此，兩案最終的判決意見是：“說無罪，媚當賜衣”。整個勘驗、推理過程周密細致，堪稱典范。

值得玩味的是，宰人說和養(yǎng)婢媚雖然都被判定無罪，但原理不同。一個是與損害結果全然無關，當然無罪；另一個與損害結果有因果關系，但史鰌認定“欲蔡毋入飯中，不可得巳”，意思是既非養(yǎng)婢媚的故意，也非過失所造成，而是不可避免的。但這一觀念在厲行法治、帶有極端法條主義傾向的法家法時代是否能夠成立，還值得推敲。

極端法條主義或形式主義，往往以這種方式對待擺在其面前的法律及事實：

一旦規(guī)則被訂立，他們對以言辭表達出來之規(guī)則報有一種態(tài)度，那就是他們想要去遮掩選擇的需要，并且使之降到最低。他們這樣做的一種方式就是將規(guī)則的意義凍結起來，使得規(guī)則中的一般化語匯在適用有問題的個案時，都必須擁有相同的意義。為了把規(guī)則的意義凍結起來，我們可以鎖定呈現(xiàn)在正常情況中的某些特征，并且堅持擁有這些特征是任何事物要納入規(guī)則范圍內必須具備的充分必要條件，無論該事物可能還具備或缺乏任何其他特征，以及無論以此方式適用規(guī)則的社會后果是什么。

事實上《奏讞書》收錄的案例中，已經(jīng)表現(xiàn)出這種傾向，如發(fā)生于高祖十年的“隱官解取亡人符為妻案”。③(P94)該案中，女子符確實為逃亡者，但謊稱自己無名數(shù)，依高祖五年詔書自占書名數(shù)，成為大夫明家里的依附人口。大夫明將其嫁給隱官解為妻。隱官解并不知道符是逃亡人口。后符被告發(fā)。依《二年律令·亡律》規(guī)定：

取(娶)亡人妻及亡人以為妻，及為亡人妻，取(娶)及所取(娶)，為謀(媒)者，智(知)其情(請)，皆黥以為城旦舂?！ブ?知)者不□③(P31)

缺字部分或為“不免”、“不減”之類。從立法本意推測，應旨在促使履行更高的注意義務，因此，明確規(guī)定，只要取亡人為妻，“知”與“不知”，皆同等論罪。但本案的獨特之處在于，符已經(jīng)在官府書名數(shù)，官方的權威資料顯示其不是亡人，隱官解知道女子符有名數(shù)，出于對權威資料的信任，無需特別的注意。從主觀方面考察，可以說隱官解對這樣的結果，既無故意也無過失。因此，當?shù)毓賳T就隱官解是否有罪發(fā)生爭議。一種觀點以為有罪，一種以為無罪。于是作為疑案報讞。但廷尉的反饋是：“取(娶)亡人妻論之。律白，不當讞?！奔赐耆婪l的文辭來決定，且聲稱法律條文規(guī)定地很清楚，不當報讞。顯然，漢初中央最高司法機構——廷尉所持的正是形式主義的“把規(guī)則的意義凍結起來”的理念。且法學理論的發(fā)展還沒有到達那種程度——以至于有“無罪推定”，或者對犯罪的主觀方面的考察已經(jīng)成熟到在故意和過失之外，還延伸出“既無故意又無過失”的狀態(tài)。由此，回溯到“養(yǎng)婢媚”一案，置于漢初的司法環(huán)境中，未必能夠作無罪判決。

三、結語

綜上所述，秦漢帝國初期，在系統(tǒng)的、抽象化的法學、司法理論尚未形成的情況下，《奏讞書》通過一些典型化的，甚至虛設、夸張的案例向司法者提出一系列問題，比如：司法過程伴隨著對法律的理解，但理解并非任意的；司法決定的產(chǎn)生也并非如法家的經(jīng)典作家所主張的那樣簡單、客觀、確定不移;法官需要遵守既定的程序，而且程序對于案件的公正審理是有意義的；對事實的歸納與認定，(即需要據(jù)以做出裁決的事實)，需要建立在證據(jù)和法規(guī)所指稱的具體事實和行為的基礎上，而不是價值評判等。也從許多不同的側面提示漢初形式主義司法理念的不足。

注釋

①彭浩，《談<奏讞書>中秦代和東周時期的案例》，見《文物》1995年第3期；陳治國，《張家山漢簡<奏讞書>“杜瀘女子甲和奸”案年代探析》，見《中國歷史文物》2009年第5期.

②汪世榮，《<奏撇書>所見秦朝的法律推理方法》，《法律方法與法律思維》，2002年第00期.

③張家山二四七號漢墓竹簡整理小組，《張家山漢墓竹簡[二四七號墓]》，北京：文物出版社2006年版.

④佚名注，[清]顧廣圻識誤《韓非子》，上海古籍出版社1996年版.

⑤“一般認為法律形式主義思潮時在啟蒙思想認識論和古典自由主義政治理想的啟迪下產(chǎn)生的。該理論認為所有的案件均能在法律體系中找到解決的辦法，因而要求法官通過機械的適用一般規(guī)則來裁判案案件，其推理活動應嚴格按照形式邏輯要求進行，極力避免法官個人主觀判斷的侵入?！苯馀d權，《通向正以之路——法律推理的方法論研究》，北京：中國政法大學出版社，2000年版，第56頁。轉引自丘麗明，《韓非的法律形式主義思想》.

⑥如《韓非子·說疑》有：今世皆曰“尊主安國者，必以仁義智能”，而不知卑主危國者之必以仁義智能也。故有道之主，遠仁義，去智能，服之以法.

⑦睡虎地秦墓竹簡整理小組，《睡虎地秦墓竹簡》，北京：文物出版社1978年版.

⑧蔣禮鴻，《商君書錐指》，北京：中華書局2001年版.

⑨[清]薛允升，《唐明律合編》，北京：法律出版社1999年版.

⑩[美]理查德·波斯納著，蘇力譯.《法官如何思考》北京：北京大學出版社2009版.