張小雨 河南大學(xué)法學(xué)院 475001

一、我國競業(yè)禁止制度現(xiàn)狀

在我國，現(xiàn)行的法律中雖然有一些對競業(yè)禁止的違反的明文規(guī)定，但也存在不足:

1. 缺少對離職人員的競業(yè)禁止義務(wù)限制的條款。根據(jù)我國《公司法》第148條第5款的規(guī)定，“董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會或股東大會的同意，利用自己職務(wù)上的便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)?！蓖ㄟ^這條規(guī)定，可以明確競業(yè)禁止的義務(wù)是一種法定的義務(wù)，同時也可知道該規(guī)定旨在防止公司的高管利用自己在公司特殊的地位來與公司爭奪商業(yè)機(jī)會，侵犯公司的商業(yè)秘密，損害公司和股東的權(quán)益，以謀取自身的利益。但是，該規(guī)定主要是對在職人員的限制，對于離職后的人員則缺少有效的限制。高管可能會在原單位辭職后，到其他單位工作的方式，來損害公司的利益。因此，若只通過公司法來對高管進(jìn)行競業(yè)禁止的限制，會很難避免離職后的公司管理層人員通過利用在職時所掌握的資源，從事與其原所在公司業(yè)務(wù)相同或者有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，進(jìn)而對公司的利益造成損害。

2.缺乏限制用人單位利用自身優(yōu)勢，損害勞動者正當(dāng)利益的條文。根據(jù)我國《勞動合同法》第23、24條的規(guī)定，法律賦予了公司有是否選擇適用競業(yè)禁止的權(quán)利，因此公司可以通過訂立競業(yè)禁止合同或者協(xié)議來對公司的員工進(jìn)行競業(yè)禁止的限制，以此來更好的保護(hù)公司的合法的利益，防止在職或者離職的員工侵犯公司利益。對于有機(jī)會接觸到公司商業(yè)秘密的或者知悉公司商業(yè)秘密的高管，也進(jìn)行了限制。公司也可根據(jù)這兩條來規(guī)定高管違反該義務(wù)的法律后果，如此一來高管作為理性人，為避免承擔(dān)責(zé)任會選擇遵守合同，進(jìn)而保護(hù)公司利益的效果會顯著增強(qiáng)。除此之外，這兩條規(guī)定對于平衡公司、社會和有競業(yè)禁止協(xié)議在身的員工的利益發(fā)揮了很大的作用，在保護(hù)公司利益、確保工作人員遵守競業(yè)禁止義務(wù)的同時，不至于過分侵害員工的自由擇業(yè)等權(quán)利，也對于維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定有著不可替代的作用。因此，公司在處理和員工的關(guān)系時多采用簽訂勞動合同，并在合同中加上競業(yè)禁止的條款事務(wù)方式，保護(hù)公司的利益。但是用人單位和勞動者相比，處于優(yōu)勢地位，很可能會訂立“格式條款”來侵害勞動者的利益，這一點(diǎn)還是需要被注意到的。

3.競業(yè)禁止的義務(wù)主體范圍比較寬泛，缺少限制該范圍的條款。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條的規(guī)定，法律明確規(guī)定保護(hù)擁有商業(yè)秘密的權(quán)利人。所以，無論是在職的董事、監(jiān)事、高級管理人員還有普通員工，還是離職后的員工，只要是與商業(yè)秘密的權(quán)利人有過保守商業(yè)秘密的約定的，都應(yīng)該嚴(yán)格保守權(quán)利人的商業(yè)秘密，不得為了自己或者其他非權(quán)利人的利益而泄露該秘密，侵害權(quán)利人的合法權(quán)益。單從法律層面講，該條規(guī)定比較全面，將所有有可能侵害商業(yè)秘密的人員都包括在內(nèi)，但也正因?yàn)檫@個優(yōu)點(diǎn)—限制的是所有有義務(wù)保守秘密的人員，范圍較大，在司法實(shí)踐中法官操作難度大，對于認(rèn)定是否侵犯權(quán)利人的權(quán)利不易準(zhǔn)確確定，不能很好平衡勞動者、社會和用人單位之間的利益。

我國目前就競業(yè)禁止方面還沒有作出專門的立法，有關(guān)競業(yè)禁止的規(guī)定多散于各種法律法規(guī)、部門規(guī)章及地方性法規(guī)和規(guī)范性文件[ 鄧恒：《德國的競業(yè)禁止制度與商業(yè)秘密保護(hù)及其啟示-兼論〈勞動合同法〉第23、24條的修改》，載《法學(xué)雜志》2017年第3期。]，對競業(yè)禁止的規(guī)定不夠體系化。因此應(yīng)加快補(bǔ)充有關(guān)法律，讓理論和實(shí)踐能更好的結(jié)合起來。在后面，筆者也會給出一些建議。

二、公司高管違反競業(yè)禁止制度的認(rèn)定情形

對于認(rèn)定公司高管是否違反競業(yè)禁止義務(wù)，不同地區(qū)、法系有不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我們應(yīng)當(dāng)積極借鑒。在認(rèn)定是否違反競業(yè)禁止義務(wù)時，一方面應(yīng)以法律、法規(guī)和公司章程等的規(guī)定為依據(jù)，另一方面要通過司法實(shí)踐中的相關(guān)案例來認(rèn)定。[ 王軍：《淺析高管損害公司權(quán)益的賠償責(zé)任認(rèn)定》，載《湖北函授大學(xué)學(xué)報》2015年第11期。]通過查閱我國的相關(guān)法律規(guī)定，認(rèn)定公司高管是否違反競業(yè)禁止有以下三種情形:

1.高管為了自身或者他人利益，從事侵犯公司和股東的利益的行為，違反了法律的明文規(guī)定，此時高管應(yīng)負(fù)的責(zé)任屬于違法責(zé)任。當(dāng)遇到這種情形時，主要是依靠法律來保護(hù)利益相關(guān)人的。合法權(quán)益受到侵害的公司可以根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定來維護(hù)自己的權(quán)益、填補(bǔ)損失，避免遭受更大的損失。因此，完善我國關(guān)于競業(yè)禁止的相關(guān)法律規(guī)定是十分必要的。

2.高管與公司簽訂有競業(yè)禁止、保守商業(yè)秘密的協(xié)議或者合同，但是卻違反該協(xié)議或者合同，這種情況高管應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。當(dāng)發(fā)生這種情形時，主要是依靠當(dāng)事人之間簽訂的競業(yè)禁止合同來維護(hù)利益相關(guān)人的權(quán)益的。利益相關(guān)人可以依據(jù)合同的具體條款，來限制公司高管，避免其實(shí)施或者繼續(xù)實(shí)施違約行為，進(jìn)而保護(hù)公司的權(quán)益。因此，在簽訂競業(yè)禁止協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)盡可能將協(xié)議規(guī)定的更全面、更具體。

3.高管不僅違反法律的明文規(guī)定，還違反其簽訂的競業(yè)禁止合同，此時應(yīng)當(dāng)負(fù)違法責(zé)任和違約責(zé)任，即發(fā)生責(zé)任競合問題。當(dāng)出現(xiàn)這種情形時，需要比較，是法律的相關(guān)規(guī)定對權(quán)益受到侵害的一方當(dāng)事人更為有利，還是簽訂的競業(yè)禁止合同的違約責(zé)任對其更為有利。受到侵害的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)行使“選擇權(quán)”，選擇對自己最為有利的責(zé)任形式，進(jìn)行問責(zé)。

在現(xiàn)實(shí)中，最常見的公司高管違反競業(yè)禁止制度的情形是兩種責(zé)任發(fā)生競合的情況。就如在引言中所舉的例子，從萬達(dá)集團(tuán)“跳槽”到華誼兄弟的高管，必然知悉萬達(dá)集團(tuán)的商業(yè)秘密、擁有借助在萬達(dá)集團(tuán)這個平臺上所獲得的大量資源，并且本身也與萬達(dá)集團(tuán)簽訂有競業(yè)禁止協(xié)議，所以其“跳槽”行為必然是違反了競業(yè)禁止的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此產(chǎn)生的不利后果。

三、公司高管違反競業(yè)禁止制度的后果

公司高管在違反競業(yè)禁止制度、義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果有行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任。在這些責(zé)任中，民事責(zé)任是我國高管違反競業(yè)禁止制度的主要責(zé)任形式。民事責(zé)任的承擔(dān)形式主要有以下四種:

1.停止侵害，是針對還沒有發(fā)生的損害而言的，是對尚未發(fā)生的損害而進(jìn)行的阻止，可以說是為了防患于未然。其構(gòu)成要件有兩個：權(quán)利人的權(quán)利正在或者即將遭受損害和權(quán)利人應(yīng)當(dāng)主動起訴。停止侵害這種責(zé)任承擔(dān)方式的特點(diǎn)有兩點(diǎn):一是適用的范圍廣，在所有涉及競業(yè)禁止的糾紛中，停止侵害這種民事責(zé)任承擔(dān)的形式往往都會被適用；二是效果及時，可以避免權(quán)利人受到更多的損害。因?yàn)楦倶I(yè)禁止的客體往往與商業(yè)秘密聯(lián)系密切，公司高管等在不履行競業(yè)禁止的義務(wù)時，很可能會對權(quán)利人的商業(yè)秘密進(jìn)行披露，進(jìn)而侵犯權(quán)利人的利益。所以當(dāng)義務(wù)人違反競業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定時，可以先請求不得繼續(xù)侵害權(quán)利人的商業(yè)秘密，繼而避免權(quán)利人遭受更大的損失。這是最為常見的一種民事責(zé)任承擔(dān)方式。

2.賠償損失，根據(jù)通說損害賠償?shù)男再|(zhì)是兼具補(bǔ)償性質(zhì)和懲罰性質(zhì)的，其構(gòu)成要件有三個:一是必須存在損害，二是行為人實(shí)施了損害的行為，三是該損害和該行為人的損害行為有因果關(guān)系。損害賠償?shù)闹饕绞接袃煞N:將已經(jīng)受到損害的事物恢復(fù)原狀與進(jìn)行金錢賠償。當(dāng)然也會存在既需要將事物恢復(fù)原狀，又需要賠償金錢的情形。但是，競業(yè)禁止的義務(wù)往往是與商業(yè)秘密息息相關(guān)的，但是商業(yè)秘密是無形的，所以對于侵犯商業(yè)秘密所造成的損害一般也只能以金錢來進(jìn)行賠償。此外對于這種損失的認(rèn)定也有特殊性，應(yīng)當(dāng)既包括當(dāng)時已經(jīng)造成的損失，也針對將來可能造成的直接損失。所以在公司高管違反競業(yè)禁止義務(wù)，需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)全面的進(jìn)行考慮。

3.實(shí)際履行，這種民事責(zé)任承擔(dān)方式是針對當(dāng)事人雙方存在競業(yè)禁止合同或者條款的情況下而發(fā)生的。因此其構(gòu)成要件有兩個:一是公司和高管等工作人員存在競業(yè)禁止合同或條款；二是公司員工從事禁止的事項(xiàng)或行為，即違約。實(shí)際履行也有兩種形式，一種是給付金錢的實(shí)際履行，另一種是非金錢的實(shí)際履行，這兩種形式是由合同的性質(zhì)來決定的。對于給付金錢的實(shí)際履行，違約方對另一方給付金錢即可。對于非金錢的給付，因?yàn)楦倶I(yè)禁止合同或條款的人身依附性很強(qiáng)，所以出現(xiàn)違約的情況時，一般直接終止該合同或者條款的效力。但是，若高管等工作人員的違約情形不嚴(yán)重，并愿意繼續(xù)承擔(dān)合同或條款義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維持合同或條款的效力。但是一旦高管等工作人員不愿意繼續(xù)承擔(dān)合同或條款義務(wù)，則應(yīng)該立即判決解除該合同或條款的效力并由工作人員承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

4.介入權(quán)，又可稱為歸入權(quán)、奪取權(quán)，是指負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)的高管等工作人員在違反該義務(wù)時，公司有權(quán)將工作人員因違反該義務(wù)所獲取的收入收為己有或者將工作人員因違反該義務(wù)所獲得的權(quán)利視為公司的權(quán)利。[ 馮瀟：《競業(yè)禁止制度研究》，西南政法大學(xué)2013年碩士研究生學(xué)位論文。]這是兩種不同形式的介入權(quán)，第一種又可稱為利潤奪取型介入權(quán)；第二種可稱為擬制信托型介入權(quán)。二者既存在相同點(diǎn)，又有不同。相同點(diǎn)是通過行使介入權(quán)，可以使違反競業(yè)禁止義務(wù)的工作人員不能因進(jìn)行了所不允許的行為而獲利，同時也可彌補(bǔ)公司因此而受到的損失。不同點(diǎn)為，擬制信托型介入權(quán)還可將義務(wù)人所獲取的業(yè)務(wù)、機(jī)會等利益收歸公司所有。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，我國只規(guī)定了利潤奪取型介入權(quán)。這種責(zé)任承擔(dān)形式是很重的，高管從事違法義務(wù)的行為是為了獲取更多利益，但是一旦行使該方式高管可能什么都得不到。

這四種責(zé)任承擔(dān)方式是違反競業(yè)禁止義務(wù)時最為常見的民事責(zé)任承擔(dān)方式。在現(xiàn)實(shí)生活中會出現(xiàn)兩種或兩種以上方式的發(fā)生競合的問題，此時應(yīng)當(dāng)以維護(hù)公司最大利益為原則來進(jìn)行處理。

四、完善我國競業(yè)禁止制度的立法建議

通過總結(jié)公司高管違反競業(yè)禁止制度的認(rèn)定情形，一方面體現(xiàn)出在簽訂競業(yè)禁止合同時應(yīng)當(dāng)盡量全面、具體的必要性，另一方面也體現(xiàn)出完善競業(yè)禁止制度的相關(guān)法律規(guī)定的重要性。而這兩方面可以歸為:完善關(guān)于競業(yè)禁止制度的相關(guān)法律規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)生活中，違反競業(yè)禁止制度的現(xiàn)象屢見不鮮，但是我國法律、法規(guī)中還存在一些規(guī)定的不足，需要不斷完善。因此，提出幾點(diǎn)建議:

（一）應(yīng)當(dāng)明確對離職人員競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定

在我國對于在職人員競業(yè)禁止的限制還是比較完善的，但是對于離職人員的義務(wù)應(yīng)當(dāng)加以補(bǔ)充，予以明確。在中國的法學(xué)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雇員離職后承擔(dān)的競業(yè)限制義務(wù)乃是一直后合同義務(wù)，屬于消極的、不作為的義務(wù)，[ 崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社1996年版，第72頁。]即被競業(yè)限制者在離職后也不得從事法律規(guī)定或當(dāng)事人約定所禁止的行為。因此，我國法律應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對離職人員競業(yè)禁止義務(wù)的限制。當(dāng)然，在對離職人員進(jìn)行限制時，也要考慮到其仍需維持生計等因素，設(shè)計較為合理的補(bǔ)償金、賠償金制度。

（二）嚴(yán)格限制競業(yè)禁止的義務(wù)主體

依據(jù)我國的法律現(xiàn)狀，競業(yè)限制的對象有高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，范圍有些廣泛。建議嚴(yán)格限定競業(yè)禁止的義務(wù)主體，原則上只針對前者，刪除 “其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”或者明確適用該“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”必須以存在以接觸或者掌握了用人單位的商業(yè)秘密為前提，避免用人單位濫用競業(yè)禁止協(xié)議致使被限制的主體泛化。[鄧恒：《德國的競業(yè)禁止制度與商業(yè)秘密保護(hù)及其啟示-兼論〈勞動合同法〉第23、24條的修改》，載《法學(xué)雜志》2017年第3期。]

（三）明確商業(yè)秘密的范疇和舉證責(zé)任

競業(yè)禁止的前提是商業(yè)秘密，從《勞動合同法》第23、24條來看，對于商業(yè)秘密并沒有很明確的認(rèn)定。用人單位可以輕易利用自身的優(yōu)勢，通過制定單位的章程、規(guī)定等方式，將“商業(yè)秘密”無限的擴(kuò)大，以限制勞動者的正常經(jīng)營活動，損害勞動者的正當(dāng)利益。此外，雇主大多泛泛而論地指控離職雇員披露和使用了自己的商業(yè)秘密，通常不做深入的舉證。甚至有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由離職雇員證明自己沒有披露或者使用前雇主的商業(yè)秘密。顯然，這種做法方便了一些雇主以侵犯商業(yè)秘密為借口，或者懲治離職員工，或者打擊競爭對手。[ 李明德：《美國的競業(yè)禁止協(xié)議與商業(yè)秘密保護(hù)及其啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第3期。]因此應(yīng)當(dāng)明確商業(yè)秘密的范圍，并確定由用人單位承擔(dān)侵犯商業(yè)秘密的舉證責(zé)任。