王 者 潔

(天津工業(yè)大學 法學院，天津 300387)

伴隨著土地利用方式的立體化，促使空間可以獨立于土地地表而存在，從而成為法律上的權(quán)利客體?！段餀?quán)法》第136條關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地地表、地上或者地下分別設(shè)立的規(guī)定，試圖對空間地上權(quán)(Space Superficies)做出規(guī)制，其立法模式是將空間的利用納入建設(shè)用地使用權(quán)的效力范圍，而非獨立的物權(quán)種類①我國《物權(quán)法》起草過程中，并未將空間權(quán)利作為一種獨立的用益物權(quán)類型加以規(guī)定，僅在建設(shè)用地使用權(quán)一章中設(shè)一個條文作出原則規(guī)定，沒有使用任何有關(guān)空間權(quán)利的名稱，乃是基于論證不夠或?qū)嵺`經(jīng)驗不足，故難以定論或詳細規(guī)定，只作原則規(guī)定或予以模糊處理。慮及與將來民法典的銜接和協(xié)調(diào)，將尚難決斷的問題暫予擱置或作變通處理。參見劉保玉《中國物權(quán)法的成就與不足——兼及法律移植與融合中的“雞尾酒論”》[J].法學論壇，2008(5):23-30.。然而，該規(guī)定仍有探討之余地，土地利用的立體化使得脫離于地表的上空或地下特定范圍的空間亦產(chǎn)生了固有的利用價值，已然可以作為財產(chǎn)被獨立利用及產(chǎn)生權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，故理應(yīng)賦予其獨立的財產(chǎn)價值。權(quán)利的法律實定化并不意味著法律已然窮盡了權(quán)利，權(quán)利總會突破法律的既有框架進而生成新的權(quán)利[1]44-53。《民法總則》第115條顯示出民事權(quán)益具有開放性，法律所保護的民事權(quán)益乃是一個開放型的體系，民事權(quán)利作為一種類型化的利益，隨著社會生活的發(fā)展，權(quán)利的類型將逐漸增多。

一、空間地上權(quán)的理論解說

無論大陸法系抑或英美法系對于空間權(quán)利均予以肯認。大陸法系基于土地分層利用理論將空間權(quán)利視為土地所有權(quán)的延伸，作為一種特殊的地上權(quán)并在立法中予以體現(xiàn)；英美法系則是經(jīng)歷了由土地權(quán)利涵蓋空間權(quán)利至空間權(quán)利逐步獨立的立法過程。

(一)大陸法系的地上權(quán)與區(qū)分地上權(quán)

大陸法系學理上將以地表為客體設(shè)立的地上權(quán)稱為普通地上權(quán)(Ordinary Superficies)，以離開地表的空中或者地下為客體設(shè)立的地上權(quán)稱為空間地上權(quán)(Space Superficies)。德國民法學著述中，地上權(quán)是建立在他人土地之上具有物權(quán)性質(zhì)且存在一定時間限制的使用所有權(quán)(Nutzungseigetum)[2]226-231。德國是世界上最早對土地利用做出立法規(guī)制的國家，1896年《德國民法典》(Bürgerliches Gesetzbuch)將空間地上權(quán)歸入地上權(quán)(Erbbaurecht)一章第1012條中，并未對普通地上權(quán)與空間地上權(quán)予以立法上的區(qū)分[注]德國慕尼黑大學學者 Gebhard Rehm于2001年9月21日在中國人民大學發(fā)表題為《德國物權(quán)法的新發(fā)展》的演講中指出:“德國法中沒有空間權(quán)的概念，空間權(quán)是普通法系的概念，不是大陸法系的概念。在德國，空間權(quán)只是土地所有權(quán)的一種延伸?！?。此后，為解決法律適用上的不足，德國1919年《地上權(quán)條例》(Verordnung über das Erbbaurecht)[注]2007年德國將《地上權(quán)條例》(Verordnung über das Erbbaurecht)更名為《地上權(quán)法》(Erbbaurechtsgesetz)，并未對其內(nèi)容予以任何修改，僅以更名的方式肯定該法律的現(xiàn)實意義。規(guī)定，地上權(quán)系以在他人地表、上空及地下?lián)碛泄ぷ魑餅槟康亩褂盟送恋丶翱臻g的權(quán)利，包括普通地上權(quán)與空間地上權(quán)。1951年德國制定了《住宅所有權(quán)法》(Wohnungseigentumsgesetz)，其中第30條1—3款創(chuàng)造性規(guī)定了住宅地上權(quán)(Wohnungserbbaurecht)，使地上權(quán)具有了雙重屬性，又包含了地上房屋所有權(quán)。

在日本，空間地上權(quán)被稱之為區(qū)分地上權(quán)(地上権を區(qū)分する)[3]345，即“將土地的上部未利用空間之一部或全部，從與其下的土地地表分離出來而作為單獨的權(quán)利客體，而由他人以所有建筑物及其他工作物為目的并加以利用的權(quán)利”[4]314?！度毡久穹ǖ洹?明治民法典)在物權(quán)編第四章設(shè)置了地上權(quán)專章[注]《日本民法典》于物權(quán)編第四章設(shè)置了地上權(quán)專章，共有第265條至第270條六個條文，第265條規(guī)定：“地上權(quán)人，因于他人土地上有工作物或竹木，有使用該土地的權(quán)利?！贝藯l文是關(guān)于普通地上權(quán)的規(guī)定。，至昭和41年(1966年)日本修正了民法典，在第269條之二關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定中附加了區(qū)分地上權(quán)制度，對第207條土地所有權(quán)的范圍做出了限制性規(guī)定。隨后日本對《不動產(chǎn)登記法》(不動産登記法，明治32年頒布、平成16年最終修訂)進行了修改，在第111條(地上權(quán))(二)規(guī)定了設(shè)定區(qū)分地上權(quán)的登記程序[5]1-3。此后，日本陸續(xù)頒布《建筑標準法》(建築基準法，昭和25年頒布、平成28年最終修訂)、《城市計劃法》(都市計畫法，昭和43年頒布、平成28年最終修訂)、《地下深層空間利用法》(大深度地下の公共的使用に関する特別措置法，平成12年頒布、平成26年最終修訂)等，均詳盡地規(guī)定了區(qū)分地上權(quán)的權(quán)利范圍、獲取途徑、審批流程、登記與公示方法、損害賠償?shù)葍?nèi)容。

臺灣地區(qū)深受德、日之影響，將空間地上權(quán)視為地上權(quán)的一種類型，僅在稱謂上存在分歧[注]在臺灣，空間地上權(quán)有稱之為“空間地上權(quán)”(如王澤鑒、溫豐文)；有稱之為“區(qū)分地上權(quán)”(如蘇永欽、劉得寬)；有稱之為“分層地上權(quán)”(如楊與齡、曾國修)；有稱之為“分層區(qū)分地上權(quán)”(如蘇志超)；也有稱之為“立體疊設(shè)之地上權(quán)”(如史尚寬)等等。參見王澤鑒.民法物權(quán)：用益物權(quán)2·占有[M].北京:中國政法大學出版社，2001:57.，其中，區(qū)分地上權(quán)之稱謂得到了臺灣地區(qū)民法物權(quán)編修正草案的認可[6]57。從立法上看，1985年臺灣地區(qū)最高法院做出判例率先確認了地上權(quán)并非僅僅直接接觸地表，空間亦可設(shè)立地上權(quán)[注]1985年2月14日，1985年臺(上)字第397號判決：“地上權(quán)固以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權(quán)。惟所謂在他人土地上有建筑物，并非單指建筑物與土地直接接觸者而言。凡以在他人土地上有以建筑物為目的而使用其土地者，不論建筑物系直接或間接與土地接觸，均得設(shè)定地上權(quán)。”。1988年《大眾捷運法》第19條規(guī)定，當捷運路線必須穿越公有、私有土地上空或地下時其權(quán)利人不得拒絕，又以法條形式規(guī)定了區(qū)分地上權(quán)制度。其后，臺灣地區(qū)通過制定1994年《獎勵民間參與交通建設(shè)條例》、1999年《都市計劃法》、2000年《促進民間參與公共建設(shè)法》等眾多特別法規(guī)定了區(qū)分地上權(quán)的內(nèi)容。2010年臺灣地區(qū)在修正民法物權(quán)編時，以附加的形式在地上權(quán)一章中增設(shè)區(qū)分地上權(quán)[7]155。自此，空間地上權(quán)制度在臺灣地區(qū)得以確立與發(fā)展。

(二)英美法系的空間權(quán)與開發(fā)權(quán)

空間地上權(quán)是大陸法系的法學概念，英美法系不存在大陸法系所有權(quán)與他物權(quán)的劃分，與用益物權(quán)相似的土地權(quán)益均被納入地產(chǎn)權(quán)(Estate)的范疇，被稱為非地產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)(Non-Estate Property Right)，不存在用益物權(quán)的概念和體系[8]17。我國雖為傳統(tǒng)大陸法系國家，但建設(shè)用地使用權(quán)的性質(zhì)、功能卻與英美法系的地產(chǎn)權(quán)相一致，亦有理由從英美法系的相關(guān)制度來予以考察。

在英美法系中，空間地上權(quán)往往以空間權(quán)(Air Rights /Air Space Rights)與開發(fā)權(quán)(Development Rights)的名目出現(xiàn)，均指存在于空中的空間權(quán)，并不包括地表之下的空間權(quán)[9]261-272，是指利用土地之上全部或部分空間之權(quán)利[注]《布萊克法律大詞典》表述為：air right.The right to use all or a portion of the airspace above real property.Bryan A.Garner，Black’s Law Dictionary 8th Edition，Thomson West，2004，218.。隨著社會環(huán)境與條件的改變，空間權(quán)又與開發(fā)權(quán)分離開來，分別形成兩種空間利用的制度，即空間權(quán)(Air Rights)與可移轉(zhuǎn)的開發(fā)權(quán)(Transferable Development Rights)。后者旨在協(xié)調(diào)資源保護與城市開發(fā)利益平衡，成為公法上的一種制度，由此開發(fā)權(quán)已失去原有的含義[10]103-110，與空間權(quán)分屬于兩種性質(zhì)不同的土地制度，空間權(quán)成為普通法所承認的不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)，屬于私法上的權(quán)利。

英國作為判例法國家，1587年在伯里訴波普(Bury v.Pope)一案中，確認了土地所有權(quán)人亦擁有土地上空，該空間可以單獨成為權(quán)利的客體。嗣后，1610年的貝特案件(Bater’s case)以及1870 年的科比特訴希爾(Corbett v.Hill)案件中，再次以判例形式確認土地上空可以單獨作為權(quán)利客體[4]311。英國1947年通過的《城鄉(xiāng)計劃法案》(Town And Country Planning Act 1947)規(guī)定，開發(fā)權(quán)(Development Rights)是土地所有權(quán)的一部分，私有土地將來的開發(fā)權(quán)屬于國家所有[注]“The present development values of land are to be assessed，and compensation for their extinguishment will be paid out of a global sum of ￡300 millions to owners of fee simple and leasehold interests.”See DC Council，Town And Country Planning Act 1947.[J].Modern LAW Review，1948，vol.11(1):73.。土地地表上、下的平面或立體空間可以依據(jù)劃定的時間節(jié)點，區(qū)分為可由多個所有權(quán)人享有的所有權(quán)。此后，《城鄉(xiāng)計劃法案》雖進行過多次修改，但對開發(fā)權(quán)的規(guī)定并無變化。目前施行的是1990年頒布的《城鄉(xiāng)計劃法案》(Town And Country Planning Act 1990)和2004年頒布的《規(guī)劃與強制性征收法案》(Planning and Compulsory Purchase Act 2004)[注]英國2004年《規(guī)劃與強制征收法案》規(guī)定，在區(qū)域?qū)哟紊?，英格蘭各區(qū)域機構(gòu)規(guī)劃部門負責編制反映國家規(guī)劃政策的“區(qū)域空間戰(zhàn)略”，明確該區(qū)域內(nèi)重點發(fā)展地區(qū)和10至15年內(nèi)土地利用方案，并在有必要時編制“次區(qū)域規(guī)劃”?！兑?guī)劃與強制征收法案》第一次以法律的形式確定了英格蘭每個地區(qū)需要設(shè)立區(qū)域規(guī)劃機構(gòu)和修訂區(qū)域空間戰(zhàn)略。。

同樣，美國作為判例法國家，通過1857年愛荷華州判決(Rodes V.Mccormick，4 Iowa，386)以及1898年伊利諾斯州判決(Westside Elewared Railway Company V.Spinger，171 I.170)兩個重要判例，確認土地所有權(quán)人可以將地上空間予以租賃或讓渡。1946年聯(lián)邦最高法院在卡斯伯一案(The United States V.Causb)中，區(qū)分了不同空間所有權(quán)主體享有的空間范圍[11]12。

在成文法上，1872年頒布的《加利福尼亞州民法典》(The Civil Code Of The State Of California，CIV)第659條直接對土地地表上下的空間高度和深度做出限制規(guī)定。1927年，伊利斯諾州通過了《增加鐵路、聯(lián)合車站以及鐵路樞紐公司權(quán)力法案》(An Act to Increase the Powers of Railroad，Union Depot，and Terminal Companies)對鐵路運營所需的上下空間開發(fā)問題做出了規(guī)定(1949年第3次修訂114章174節(jié)第一條)[注]“This statue provides that whenever a railroad is the owner in fee of real estate susceptible of other than railroad uses without abandonment of such railroad uses，or different levels or parts there of，...which may be utilized or developed for buildings or other structures to be used in other business，the railroad may improve and develop such real estate and may sell，convey and lease to others such part or parts there of as the railroad may at any time...” See Law of Illinois，F(xiàn)ifty-Fifth General Assembly，1927 An Act to Increase the Powers of Railroad，Union Depot and Terminal Companies Rev.Stat.1949，chap.114，par.174a.。此后，美國各州承認空間權(quán)的立法相繼頒布。1962年，聯(lián)邦住宅局(Federal Housing Administration)制定了《國家住房法案》(National Housing Act)，確立了空間可成為抵押權(quán)的標的。俄克拉荷馬州于1973年頒布的《俄克拉荷馬州空間法案》(Oklahoma Air Space Act)，承認空間可以成為占有、租賃、轉(zhuǎn)讓與擔保的標的[4]296。2010年，伊利諾伊州出臺了《空間權(quán)法案》(Lllinois Code Local Government Air Rights Act)，將公共事物改進和發(fā)展與空間權(quán)的出售或租賃兼容合法地結(jié)合起來[注]“Air rights over existing and proposed public improvements be sold or leased and that such public improvements and developments be constructed or developed in combination with other compatible desirable and lawful uses constructed on such air rights sold or leased to private interests，thereby reducing the cost of such public improvements and developments；...”See 2010 Lllinois Code Local Government Air Rights Act(from Ch.85，par.1061).。

(三)國內(nèi)學界眾說紛紜的稱謂

物權(quán)法乃是固有法性或民族性較強的法律領(lǐng)域，任何一個國家的物權(quán)法均都不可能全盤移植他國的制度。對域外法律文化學習與借鑒的至高境界，乃是“移植中有取舍、借鑒中有創(chuàng)新”[12]23-30。國內(nèi)學界大多認可空間可以與土地所有權(quán)和使用權(quán)發(fā)生分離成為一項獨立的物權(quán)[13]478，但在稱謂上存在不同的觀點，大致有空間地上權(quán)、空間利用權(quán)、空間基地使用權(quán)、空間使用權(quán)等不同的稱謂徐國棟在《綠色民法典草案》物權(quán)法分編的“用益物權(quán)”一章中，參考日本立法例，在規(guī)定普通地上權(quán)制度的基礎(chǔ)上，專門規(guī)定了空間地上權(quán)；梁慧星在《中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》中，將空間地上權(quán)歸屬于空間基地使用權(quán)；陳華彬在其所著的《物權(quán)法原理》一書中認為，空間基地使用權(quán)又稱為區(qū)分基地使用權(quán)；王利明在《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》中，將空間地上權(quán)定義為空間利用權(quán)；屈茂輝在其所著的《用益物權(quán)制度研究》中，則界定為空間使用權(quán)；楊立新在《物權(quán)法》一書中提出，《物權(quán)法》第136條規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上及地下分別設(shè)立，其中在“地表”設(shè)立的是建設(shè)用地使用權(quán)，在“地上”或“地下”設(shè)立的，就是分層地上權(quán)，也叫空間地上權(quán)。筆者認為，空間地上權(quán)這一稱謂較為妥當，蓋因其稱謂既要沿襲大陸法系的傳統(tǒng)體現(xiàn)地上權(quán)的性質(zhì)，亦能反映出有區(qū)別于普通地上權(quán)的特質(zhì)，且不破壞現(xiàn)行《物權(quán)法》用益物權(quán)的體系，保持其邏輯結(jié)構(gòu)的清晰與完整。

空間地上權(quán)的概念當包含三個要素：其一，性質(zhì)要素。地上權(quán)是重要的用益物權(quán)，故空間地上權(quán)概念要反映出這一性質(zhì)，即“使用他人空間的權(quán)利”；其二，目的要素。空間地上權(quán)系基于“保有建筑物或其他工作物”而使用他人空間；其三，客體要素。空間地上權(quán)乃是存在于特定空間的地上權(quán)，其權(quán)利客體是土地地表之上或地下特定范圍的空間。

基此，其內(nèi)涵當如是界定：空間地上權(quán)系基于法定或約定，在他人土地地表上下特定空間范圍內(nèi)，以保有建筑物或其他工作物為目的而利用他人特定空間的一項用益物權(quán)。包括三層含義：其一，空間地上權(quán)系存在于他人土地地表上空或地下特定空間范圍的定限物權(quán)。該項權(quán)利系設(shè)立于土地上空或地下空間的權(quán)利，空間地上權(quán)人對此僅得為有限的支配；其二，空間地上權(quán)系以保有建筑物或其他工作物為目的的用益物權(quán)。所謂建筑物與其他工作物，系定著于土地地表上空或地下具有頂蓋梁柱或墻壁供人起居出入的構(gòu)造物以及其他構(gòu)造物，且不以定著物為限；其三，空間地上權(quán)系利用他人土地地表之上空或地下特定空間范圍的用益物權(quán)。所謂特定空間范圍，即因空間地上權(quán)使用目的不同，對特定空間形態(tài)的要求亦不相同，其范圍應(yīng)以設(shè)定空間地上權(quán)部分的范圍為準。

二、空間地上權(quán)生成的法理依據(jù)

空間地上權(quán)的生成乃是空間作為一項財產(chǎn)權(quán)利從土地權(quán)利中分離出來的結(jié)果。從法理上看，空間地上權(quán)具有自身獨特的特點，不同于傳統(tǒng)的普通地上權(quán)，亦不同于建設(shè)用地使用權(quán)，不能為其他用益物權(quán)所替代。

(一)空間地上權(quán)乃新的物權(quán)種類

空間地上權(quán)的客體——土地地表上空或地下特定范圍內(nèi)的空間，符合“物”的一般特征，存在于人體之外具有可利用價值，亦可以支配使用?？臻g作為一種客觀存在，具有獨立作為權(quán)利客體“物”的資格與條件，完全滿足了作為獨立物權(quán)的要求：第一，該空間有明確的四至與縱深，可以獨立存在、可以被特定化，空間地上權(quán)人可以對特定空間進行排他性地行使權(quán)利并排除他人干涉；第二，該空間具有經(jīng)濟價值，空間地上權(quán)人可以利用該特定的空間以滿足生產(chǎn)、生活之需要，其內(nèi)容具有支配性；第三，該空間可以通過一定的方法予以公示，運用三維技術(shù)將立體空間的四至(前后左右)與縱深(上下)予以明確，并通過登記予以公示。通過登記公示，一宗土地的地上空間、地下空間均可劃分為數(shù)個相互獨立的空間，每個特定空間均具備法律意義上的獨立性和特定性[14]22。

因此，空間地上權(quán)可以從土地權(quán)利中分離出來，進而生成以特定空間為客體的新型物權(quán)。土地地表與地表上下空間、此空間與彼空間均存在分層設(shè)權(quán)的可能，理論上并不違背“一物一權(quán)”的物權(quán)原則，而是反映了人們對于土地利用的新要求、新觀念，是對傳統(tǒng)民法拘守的“一物一權(quán)”原則的突破[15]19-27?！耙粔K土地有時之所以是數(shù)個不等的物而存在著數(shù)個所有權(quán)，有時之所以僅為一物而只存在一個所有權(quán)，乃系由于人為的區(qū)分?！盵16]15對于“一物一權(quán)”的理解，取決于人們的觀念和當時的技術(shù)水平，空間地上權(quán)是否可以認定為物權(quán)，取決于社會經(jīng)濟上的必要性，倘若可以通過登記公示每個空間的獨立性與特定性，即可認定為物權(quán)。

(二)空間地上權(quán)有別于普通地上權(quán)

空間地上權(quán)與普通地上權(quán)在權(quán)利來源上，均來自于作為所有權(quán)人的設(shè)定；在取得權(quán)利的目的上，均為占有、使用他人的特定空間或土地而構(gòu)筑建筑物或其他工作物以獲得相應(yīng)的收益；在權(quán)利的性質(zhì)上，均為對他人所有的特定空間或土地行使占有、使用、收益的一項用益物權(quán)；在權(quán)利的救濟上，均得以通過行使物上請求權(quán)而獲得救濟。因二者存在諸多相似之處，以至德國、日本以及臺灣地區(qū)將空間地上權(quán)視為普通地上權(quán)的特殊形式加以統(tǒng)一規(guī)定。

盡管二者之間具有密切的聯(lián)系，但仍分屬于不同的用益物權(quán)類型，有著顯著的區(qū)別：其一，權(quán)利的側(cè)重點不同。空間地上權(quán)不同于普通地上權(quán)著眼于對地表及其上、下有限空間的利用，而是側(cè)重對特定立體空間的利用；其二，客體范圍不同?？臻g地上權(quán)不同于普通地上權(quán)以地表及其上下有限空間為客體，而是以脫離開地表的空中或地下空間為客體；其三，效力范圍亦有不同?？臻g地上權(quán)不同于普通地上權(quán)的效力僅直接作用于其客體范圍，而是效力尚及于超過其直接客體的立體的、多層次的空間。故此，空間地上權(quán)完全可以在沒有普通地上權(quán)的條件下單獨設(shè)立，有必要將空間地上權(quán)作為一項獨立的物權(quán)，以明確其權(quán)利范圍，由此避免與普通地上權(quán)的相互重疊而產(chǎn)生的沖突與矛盾。

(三)空間地上權(quán)不同于建設(shè)用地使用權(quán)

空間地上權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)雖然有一定聯(lián)系，但仍存在較大差異，建設(shè)用地使用權(quán)通常限于對土地地表的利用，而同一垂直線上的空間地上權(quán)可以分屬于不同的權(quán)利人，如在地下一定空間建立商場、商場之下一定空間建停車場、停車場之下設(shè)置地下管線等公共設(shè)施，如此一個垂直空間多個權(quán)利主體的劃分是建設(shè)用地使用權(quán)所不具備的特性。

此外，以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)的期限因用途不同而存在差異，除居住用地為70年，其他均為40至50年之久[注]《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓的最高年限為：(1)居住用地70年；(2)工業(yè)用地50年；(3)教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地50年；(4)商業(yè)、旅游、娛樂用地40年；(5)綜合或者其他用地50年。，該期間的設(shè)定系借鑒土地批租制度的產(chǎn)物，針對土地的不同用途且基于不動產(chǎn)的特性而設(shè)計。而獨立于地表、特別是地表之上的空間地上權(quán)其用途顯然有別于建設(shè)用地使用權(quán)，其期限則無需遵從于建設(shè)用地使用權(quán)的期限，且應(yīng)基于其性質(zhì)特點以及不同用途而另行設(shè)計。

基此，建設(shè)用地使用權(quán)難以包括空間地上權(quán)，當空間地上權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)發(fā)生分離之后，空間資源即可以作為物權(quán)客體而被單獨轉(zhuǎn)讓，將空間歸入到建設(shè)用地使用權(quán)的范圍，必然會在很大程度上限制空間作為一種獨立的財產(chǎn)價值。

(四)空間地上權(quán)系獨立的用益物權(quán)

用益物權(quán)的核心在于追求物的使用價值，故對他人所有之物行使占有、使用、收益的權(quán)利，空間地上權(quán)恰是通過占有、使用他人土地地表上下特定范圍的空間以獲得空間資源所帶來的經(jīng)濟利益而生成的新的物權(quán)。空間地上權(quán)的確立，乃是適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟生活之需要，使土地所有人以外的人得依法對土地地表上下的特定空間使用與收益，以調(diào)和空間與土地、地上物之間的使用關(guān)系。其設(shè)立目的在于有效利用空間，發(fā)揮空間之作用，實現(xiàn)空間之價值，這與用益物權(quán)設(shè)立之目的一脈相承?？臻g地上權(quán)作為一種對空間這一客體以使用、收益為目的的權(quán)利，以對一定范圍的特定空間占有為必要，并予以物質(zhì)形式的支配。由是觀之，空間地上權(quán)即為一種獨立的用益物權(quán)。

空間地上權(quán)一旦設(shè)立以后，即對空間所有權(quán)的行使形成約束，除有正當理由外不得對空間地上權(quán)人正當行使權(quán)利予以非法干涉。相關(guān)權(quán)利人諸如建設(shè)用地使用權(quán)人、土地承包經(jīng)營權(quán)人、建筑物區(qū)分所有權(quán)人亦不得侵害、妨害空間地上權(quán)人利用空間的權(quán)利，否則，空間地上權(quán)人均可以請求排除妨害。空間地上權(quán)作為一項獨立的用益物權(quán)，從而使權(quán)利人產(chǎn)生合理期待，進而獲得法律的保護，并且能夠?qū)沟谌恕?/p>

三、空間地上權(quán)的實證考察與現(xiàn)行制度

我國空間開發(fā)利用發(fā)展比較迅速，地表之上利用他人不動產(chǎn)架構(gòu)高架鐵路、建設(shè)空中走廊等；地表之下建構(gòu)地下商場或者修建地鐵、鋪設(shè)管道、電纜等呈現(xiàn)多種形態(tài)。由此產(chǎn)生空間地上權(quán)人相互之間以及空間地上權(quán)人與其他權(quán)利人之間的平面或立體的復(fù)雜法律關(guān)系，且因權(quán)利的延伸或限制不明確而導(dǎo)致利益沖突，亟待空間地上權(quán)制度予以調(diào)整規(guī)范。

(一)社會矛盾亟待空間地上權(quán)制度化解

案例一：空間地上權(quán)與建筑物區(qū)分所有權(quán)沖突糾紛。

南天一花園為深圳市城市建設(shè)開發(fā)(集團)公司開發(fā)的商品房，共1 140套已全部入住。小區(qū)內(nèi)主建筑物南天大廈為三棟18層住宅樓，所有大廈底層均規(guī)劃設(shè)計為公共開放空間，凈空為4.5米。1995年始，深圳市城市建設(shè)開發(fā)(集團)公司將南天一花園的部分房屋底層架空層封閉出租并收取房屋租金。南天一花園業(yè)主委員會認為，架空層的權(quán)益歸屬全體業(yè)主共有，深圳市城市建設(shè)開發(fā)(集團)公司未經(jīng)業(yè)委會和業(yè)主同意私自出租牟利，侵害全體業(yè)主的權(quán)利，請求依法拆除底層的房屋，恢復(fù)為公共開放空間并賠償損失。深圳市城市建設(shè)開發(fā)(集團)公司認為，業(yè)主的共用面積不包括架空層建筑面積，架空層不屬于業(yè)主所有[注]中華人民共和國最高人民法院(2013)民提字第94號深圳市福田區(qū)南天一花園業(yè)主委員會與深圳市城市建設(shè)開發(fā)(集團)公司等房屋侵權(quán)糾紛再審民事判決書。。本案的核心問題在于空間地上權(quán)與業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)中共有部分的持分權(quán)如何界分？

共有部分的持分權(quán)即建筑物區(qū)分所有人即業(yè)主對建筑物的共用部分所享有的占有、使用與收益之權(quán)利，其法定共有部分即建筑物在性質(zhì)或構(gòu)造上當然共用的部分，包括建筑物的基本構(gòu)造部分。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》針對建筑物架空層的面積計算規(guī)定，結(jié)構(gòu)層高在2.20米及以上的計算全面積；層高2.20米以下的計算二分之一面積。架空層雖屬于建筑整體結(jié)構(gòu)的一部分，因?qū)痈?.5米已超出了該棟區(qū)分所有建筑物的空間范圍，故不屬于建筑物區(qū)分所有權(quán)，而系空間地上權(quán)的客體范圍。該案曾幾經(jīng)審理長達11年，經(jīng)最高人民法院提審方才于2013年11月17日最終審結(jié)。

案例二：空間地上權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)沖突糾紛。

1991年7月，山東濰坊發(fā)電廠與解戈莊村委會簽訂協(xié)議書，在解戈村峽山水庫西側(cè)土地上修建水泵房一座，通過所屬的三根輸水管道向發(fā)電設(shè)施送水。張德勛系解戈莊村村民，1996年12月與村委會簽訂《北河灘漁池合同》一份，承包該三根輸水管道途經(jīng)的上方漁池地修建養(yǎng)魚池，三根輸水管道并排穿過張德勛數(shù)個漁池的長度約100米。2005年11月，張德勛與村委會補簽《漁池承包合同》一份，但該合同未約定所挖漁池的深度。2006年9月4日夜間，一根輸水管突然破裂，溢出的水沖擊了魚塘，浸泡了塘壩。張德勛為此訴至法院，請求賠償損失。山東濰坊發(fā)電廠則認為水管修建在先，不應(yīng)承擔責任[注]山東省高級人民法院(2015)魯民提字第199號張德勛與華電濰坊發(fā)電有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛再審民事判決書。。本案的核心問題在于空間地上權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)相互沖突時效力如何確定？

同一宗集體土地之上分層設(shè)立了土地承包經(jīng)營權(quán)與空間地上權(quán)兩項權(quán)利，山東濰坊發(fā)電廠取得空間地上權(quán)修建輸水管道在前，張德勛取得的漁池承包經(jīng)營權(quán)在后，當雙方的權(quán)利發(fā)生沖突時，先取得的用益物權(quán)應(yīng)當優(yōu)先于后取得的用益物權(quán)受到法律保護。由于張德勛與村委會所簽承包合同未約定所挖漁池深度，故其所挖漁池的深度不得妨害山東濰坊發(fā)電廠先鋪設(shè)的三根輸水管道。該案曾長期訴訟未果，至2016年4月15日山東省高級人民法院方做出終審判決。

上述皆因空間地上權(quán)的歸屬和行使、權(quán)利的延伸或限制不明確而引發(fā)利益沖突，而法院判決時卻缺乏相應(yīng)的立法可供援引。司法裁判未能產(chǎn)生有效說服力，以致當事人不能息訴服判，案件訟爭時間曠日持久，亦造成司法資源的浪費。法律的一個重要功能在于定紛止爭，實現(xiàn)社會活動的有序化，空間地上權(quán)糾紛的存在呼喚物權(quán)立法的及時調(diào)整，通過空間地上權(quán)制度以明確權(quán)利主體、厘清權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而定紛止爭，保障空間地上權(quán)利人的相關(guān)權(quán)益。

(二)現(xiàn)行空間地上權(quán)制度缺乏上位法指引

我國關(guān)于空間權(quán)利的規(guī)范始見于1995年原土地管理局頒布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》，其中第54條涉及立體交叉使用土地的權(quán)利歸屬問題。1996年實施的《航空法》第58條至第61條均對影響飛行安全的建筑物、構(gòu)筑物予以限制性規(guī)定。1997年實施的《人民防空法》第14條、第15條以及第18條內(nèi)容均涉及土地空間，但均系防空需要而制定。1997年建設(shè)部頒布了《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》(2001、2011年分別修訂)，較為系統(tǒng)地規(guī)定了空間地上權(quán)的開發(fā)利用原則、規(guī)劃管理、工程建設(shè)和權(quán)屬等具體內(nèi)容。2000年國土資源部在《關(guān)于地下建筑物土地的確權(quán)登記發(fā)證問題的請示》的回復(fù)中，對地下空間登記問題做出了規(guī)定。2005年建設(shè)部頒布《城市規(guī)劃編制辦法》，其中第34條之規(guī)定將城市地下空間正式納入城市規(guī)劃體系。2007年《物權(quán)法》第 136 條，首次在法律層面承認了地表上下空間可以作為物而獨立存在。2007年國土資源部頒布了《土地登記辦法》，又將登記宗地從平面向空間進行了延伸。2015年《不動產(chǎn)登記暫行條例》第5條與第8條，將空間界限作為不動產(chǎn)登記事項。

事實上，各地區(qū)亦不斷積極制定相關(guān)制度，出臺了212部地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章及其他規(guī)范性法律文獻，探索對城市地下空間開發(fā)利用予以不同程度的規(guī)范(見表1)。

以各地區(qū)出臺的地方性法規(guī)軌道交通規(guī)范為例，共有22個城市出臺了軌道交通條例，17個城市出臺了軌道交通管理辦法。其中，13部條例以及11部管理辦法中內(nèi)容涉及軌道交通建設(shè)使用地表、地上、地下空間的問題。如2016年1月實施的《鄭州市軌道交通條例》第11條規(guī)定：“軌道交通建設(shè)用地使用權(quán)依法實行分層登記，分別設(shè)立地表、地上、地下建設(shè)用地使用權(quán)。軌道交通建設(shè)使用地下空間的，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)?！痹偃?，2017年6月實施的《石家莊市軌道交通管理條例》第15條規(guī)定，軌道交通建設(shè)用地使用權(quán)實行地表、地上、地下立體分層登記制度……軌道交通建設(shè)使用地下空間的，不受其上方土地使用權(quán)的限制，但不得妨害上方土地使用權(quán)。軌道交通建設(shè)使用地表、地上、地下空間，相鄰的建(構(gòu))筑物、市政管線和土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當提供便利。顯然，《不動產(chǎn)登記暫行條例》實施后，各地區(qū)極為重視空間權(quán)利的使用問題。

表1 關(guān)于空間利用的地方性規(guī)范性法律文件

然而由于缺乏基本統(tǒng)一的上位法，針對城市空間開發(fā)利用中的同一問題各地區(qū)往往存在不同內(nèi)容的規(guī)定，例如對于空間地上權(quán)的登記問題，《深圳市地下空間開發(fā)利用暫行辦法》第26條規(guī)定：與地表建筑物相連的地下建筑物其土地權(quán)利為地表建設(shè)用地使用權(quán)，初始登記時應(yīng)共同登記；而《杭州市區(qū)地下空間建設(shè)用地管理和土地登記暫行規(guī)定》第19條則規(guī)定此種情形下地表建設(shè)用地使用權(quán)已辦理初始登記的，可暫不辦理該地下空間使用權(quán)初始登記。同時，上述規(guī)范主要側(cè)重于空間開發(fā)利用中規(guī)劃、建設(shè)的問題，空間資源作為一種經(jīng)濟資源，其有效開發(fā)利用的先決條件是明晰權(quán)利的歸屬，囿于《物權(quán)法》關(guān)于空間地上權(quán)并不清晰具體的規(guī)定，各地現(xiàn)行關(guān)于空間地上權(quán)的規(guī)范亦較為模糊，且大多針對特定領(lǐng)域，層級較低、行政性強，已然不能適應(yīng)當下空間開發(fā)利用的現(xiàn)實需求。況且基于物權(quán)法定的要求，有必要在《物權(quán)法》中確認獨立的空間地上權(quán)，以保障空間地上權(quán)的正當行使。

四、空間地上權(quán)的制度構(gòu)造

有鑒于此，建議將空間地上權(quán)納入《物權(quán)法》體系，在《物權(quán)法》用益物權(quán)編中作為獨立的一章予以規(guī)定，從法律上賦予其獨立用益物權(quán)的地位，對權(quán)利的主體、客體、取得、內(nèi)容等予以統(tǒng)一的、完整的規(guī)定[17]60-63。在此基礎(chǔ)上，借鑒日本和臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，依據(jù)國情制定空間地上權(quán)的專門性單行法。

(一)空間地上權(quán)的主體和客體

空間地上權(quán)的設(shè)立主體為土地所有權(quán)人，由于我國實行土地公有制，故空間地上權(quán)的主體只能是作為土地所有權(quán)人的國家和農(nóng)民集體。國家或農(nóng)民集體都有權(quán)對其所有權(quán)效力范圍內(nèi)的特定空間設(shè)立空間地上權(quán)，其取得主體為民事權(quán)利的一般主體。

空間地上權(quán)的客體是土地地表之上、下特定范圍的空間?！巴恋厣峡铡奔吹乇砩厦娴目臻g，“地下空間”即地表下面的空間，均可以分別以及分層設(shè)定空間地上權(quán)，而“特定范圍”應(yīng)當是空間地上權(quán)效力所及的上限和下限之間的空間范圍，即只要能夠得以特定并確定其范圍的空間均可以設(shè)定空間地上權(quán)。該空間范圍因使用目的的不同而有所差異，以土地上空為例，如存在弓形過街天橋、空中電纜、球形天然氣儲存設(shè)備等不同形態(tài)。

由于用益物權(quán)的支配范圍是有限的，原則上土地所有權(quán)人在設(shè)定時不會設(shè)定兩個相互沖突的用益物權(quán)，但如果兩個空間地上權(quán)相鄰，在利用的過程中可能會相互影響，故后設(shè)定的空間地上權(quán)須征得先設(shè)定的空間地上權(quán)人的同意。

(二)空間地上權(quán)的取得

與普通地上權(quán)相同，空間地上權(quán)的取得既可以基于法律行為亦可以基于法律行為以外的原因而取得。其中，基于法律行為取得空間地上權(quán)者，主要有設(shè)定與讓與兩種：設(shè)定取得是由土地所有人與取得空間地上權(quán)者通過合同方式設(shè)定；讓與取得是在符合法律規(guī)定的情況下將空間地上權(quán)作為一項不動產(chǎn)物權(quán)讓與他人，空間地上權(quán)的讓與須采取書面形式，依法登記公示后，即發(fā)生法律效力。

基于法律行為以外原因取得空間地上權(quán)者，主要有劃撥、征收或征用、法定取得、繼承等方式。對于某些具有特定用途的空間，依據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《劃撥用地目錄》可以采用劃撥的方式進行，經(jīng)劃撥方式取得的空間地上權(quán)不可讓與?？臻g地上權(quán)的征收或征用取得均為依據(jù)政府單方面的強制性意思表示，無須征得相對方的同意即產(chǎn)生取得空間地上權(quán)的效力。法定取得是直接基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，當特定空間的建筑物或工作物的所有權(quán)人與空間地上權(quán)人不一致時，法律為了保障所有權(quán)權(quán)源而強制規(guī)定權(quán)利人可以取得空間地上權(quán)[18]42-46。繼承取得是當空間地上權(quán)人死亡，其享有的空間地上權(quán)當然可以通過遺囑、遺贈方式由繼承人取得。

(三)空間地上權(quán)的登記

登記是公示的基本方法，空間地上權(quán)的設(shè)立、變更、終止必須經(jīng)過登記的公示方法明確其權(quán)利界限，包括登記空間地上權(quán)的設(shè)定目的、特定空間范圍及限制以及存續(xù)期限。應(yīng)將原有的以“四至范圍”(東、南、西、北)作為物權(quán)登記的界限標準擴展為以“六至范圍”(東、南、西、北、上、下)作為登記的標準。除此之外，還應(yīng)當對空間使用限制的特別約定予以登記，對空間上的權(quán)利負擔等內(nèi)容亦應(yīng)登記公示。

傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記是二維地籍登記，系以地表為基礎(chǔ)，由于空間是無形的三維形態(tài)，空間地上權(quán)的登記在技術(shù)上需要借助三維空間坐標確定客體空間范圍[注]關(guān)于空間地上權(quán)客體范圍測量問題臺灣地區(qū)主要有三種基準：一是以平均海平面為基準確定；二是以用地范圍內(nèi)或鄰近土地地表上不易變更的特定點為基準；三是在設(shè)定之時已有建筑物存在的以建筑物之層別確定。參見(臺)吳佩君.民法物權(quán)編修正草案中關(guān)于區(qū)分地上權(quán)之探討——以第八十一條一至五為中心[C].展望新世紀——國際學術(shù)研討會法學論文集，1990:92.?？梢栽谝粎^(qū)域內(nèi)，設(shè)立一個作為測量的基準原點，對每一個需要登記的地表上下空間，由在同一平面的橫、縱坐標顯示的頂點形成平面，再以上、下限標高之間的標高差為高程，形成三維坐標體系，以此確定空間地上權(quán)的權(quán)利維度[19]38-44。

(四)空間地上權(quán)的效力

亦即空間地上權(quán)人的權(quán)利義務(wù)，其權(quán)利表現(xiàn)為：其一，占有、使用一定的空間。即在法律規(guī)定及合同約定的范圍內(nèi)占有并利用一定的空間；其二，取得利益。即依法享有獲得使用空間所產(chǎn)生收益的權(quán)利；其三，空間相鄰權(quán)。是指在獨立空間之上的相鄰各方在行使空間地上權(quán)時，應(yīng)當相互給予方便或接受限制而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)；其四，一定限度的處分權(quán)?？臻g地上權(quán)人可以依法對自己享有的權(quán)利進行處分，包括空間地上權(quán)的抵押、出租、轉(zhuǎn)讓等。

空間地上權(quán)人的義務(wù)體現(xiàn)為：其一，支付相關(guān)費用的義務(wù)。空間地上權(quán)出讓金的交付是空間地上權(quán)取得的前提條件，只有在支付了全部出讓金的情況下，方能予以登記，進而取得空間地上權(quán)；其二，合理使用特定空間的義務(wù)，包括空間地上權(quán)人不得改變空間地上權(quán)出讓合同約定的或者規(guī)劃批準文件中規(guī)定的空間用途；其三，恢復(fù)原狀的義務(wù)?？臻g地上權(quán)人在空間地上權(quán)消滅時，應(yīng)當將特定空間返還給所有權(quán)人，原則上并恢復(fù)原狀；其四，保護環(huán)境義務(wù)。空間地上權(quán)人在取得權(quán)利建造工程設(shè)施對土地上空或地下空間開發(fā)利用過程中，有義務(wù)做好對環(huán)境、礦產(chǎn)資源、水資源、文物古跡及對現(xiàn)有人防、國防設(shè)施的保護[20]11-20。

(五)空間地上權(quán)的轉(zhuǎn)讓與消滅

依法定程序取得的空間地上權(quán)只要不改變空間的原有用途，原則上可以自由轉(zhuǎn)讓權(quán)利，無需經(jīng)過土地所有權(quán)人的同意(除當事人另有約定外)，但轉(zhuǎn)讓范圍應(yīng)當限定在所取得空間地上權(quán)的權(quán)限范圍內(nèi)?？臻g地上權(quán)可以整體轉(zhuǎn)讓也可以部分轉(zhuǎn)讓，部分轉(zhuǎn)讓須滿足各個空間地上權(quán)人的空間范圍均能夠明確界定且不會妨害各自權(quán)利的行使。

空間地上權(quán)的消滅主要基于以下五點原因：其一，因期限屆滿而消滅，依合同設(shè)立的空間地上權(quán)自合同約定期限屆滿而消滅；依法設(shè)立的空間地上權(quán)其權(quán)利期限是否屆滿依據(jù)相關(guān)規(guī)定處理；其二，因合同提前終止而消滅，依據(jù)《合同法》意思自治原則，空間權(quán)利人在協(xié)商一致的情況下，可以提前終止空間地上權(quán)；其三，因合同被解除而消滅，系因空間地上權(quán)人的某種行為或者法定情形的發(fā)生而解除空間地上權(quán)，如欠付費用或違反約定的使用方法；其四，因權(quán)利混同而消滅，如空間地上權(quán)與土地所有權(quán)歸屬于同一民事主體而歸于消滅；其五，因征用或提前收回而消滅，如在合同存續(xù)期間國家為了公共利益的需要對依法設(shè)立的空間地上權(quán)征收或提前收回，但應(yīng)給予權(quán)利人相應(yīng)的補償。

五、結(jié) 語

廣袤無垠的空間是有待于人類開發(fā)的無盡寶藏，而人類對空間的利用迫切需要法律對空間權(quán)利的規(guī)范[13]492。法律產(chǎn)生于社會物質(zhì)生活的需要，亦應(yīng)追隨社會變遷而與時俱進。物權(quán)法作為具有強烈民族色彩的“固有法”與“土著法”，帶有立法者民族傳統(tǒng)的氣息，雖大都適宜于當時的社會需要，但隨著社會情勢的變遷，卻往往存在法律所漏列的權(quán)利或未能預(yù)測而一時尚未轉(zhuǎn)化的新生權(quán)利[21]18。

“活法(Lebendiges Recht)為真正的法，法學之任務(wù)在于研究活法”[22]25。學者鄭玉波曾經(jīng)指出：“習慣上如有適宜的公示方法的新物權(quán)生成時，不妨予以承認”[23]16?？臻g地上權(quán)已然生成一項獨立的新型用益物權(quán)，這不僅是現(xiàn)實生活的迫切需求，亦是現(xiàn)代法制社會發(fā)展的必然趨勢，民事立法對于社會生活中權(quán)利的擴張和發(fā)展應(yīng)予以充分的尊重與肯認?！段餀?quán)法》以建設(shè)用地使用權(quán)方式肯認了空間的權(quán)利形態(tài)，絕非空間地上權(quán)的終結(jié)，乃是揭開了空間地上權(quán)立法的序幕。當在未來的民法典中將空間地上權(quán)確立為新的物權(quán)形態(tài)，使空間地上權(quán)人的合法權(quán)益得到有效的保障，從而促進空間的利用與社會經(jīng)濟的發(fā)展。