摘 要 《民訴法解釋》確立了破產(chǎn)程序的實施，并在有效程序和破產(chǎn)程序之間架起了一座橋梁。最高人民法院在民訴法解釋的基礎上，進一步頒布執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)指導意見，為執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的實際操作提供了法律依據(jù)。但是，由于執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序之間存在固有差異，因此對破產(chǎn)程序的啟動存在一些爭議。實務界和理論界對于依據(jù)當事人申請啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序沒有異議，但由于司法實踐中的客觀原因以及申請人對于啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的積極性不高，一些學者建議對于執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的啟動可以采用職權主義或者半職權主義，以有效促進執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的正常開展。本文認為，申請主義是我國破產(chǎn)法的立法傳統(tǒng)，《民訴法解釋》對于執(zhí)轉(zhuǎn)破程序的啟動增加了人民法院的積極性，但并非職權主義，亦不能再執(zhí)轉(zhuǎn)破程序中加入職權主義，否則將有違民商事活動中當事人民事和商事案件審理中意義自治的民商法原則和人民法院中立性，破壞人民法院的中立地位。

關鍵詞 執(zhí)轉(zhuǎn)破 申請主義 職權主義 博弈 思考

作者簡介：吳雪林，南京大學法學院，法學本科。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.286

企業(yè)破產(chǎn)法明確規(guī)定，僅有債權人或者債務人向人民法院提出申請且債務人符合破產(chǎn)條件才可以啟動破產(chǎn)程序，即人民法院只能基于當事人的申請才能啟動破產(chǎn)程序而不能單純依職權啟動。純粹的執(zhí)行程序僅是依據(jù)債權人的申請能對債務人的財產(chǎn)進行強制執(zhí)行，故司法實踐中，大量資不抵債甚至毫無資產(chǎn)、早已符合破產(chǎn)條件的被執(zhí)行無法有效進入破產(chǎn)程序，造成執(zhí)行難、破產(chǎn)難，社會矛盾激化，司法權威受到影響?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》第513-516條對執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序進行了規(guī)范和解釋，這是首次確立執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)制度，也是執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序?qū)嵤┑姆梢罁?jù)。在債務人企業(yè)不具有償還債務的能力，從而無法清償債務時，啟動破產(chǎn)程序具有重大意義。啟動破產(chǎn)程序不僅改善了企業(yè)的退出機制，也保障了債權公平解決，這種方式也化解了在企業(yè)面臨破產(chǎn)時出現(xiàn)“執(zhí)行難、破產(chǎn)難”問題、節(jié)約司法資源的有效途徑。破產(chǎn)程序的啟動是執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的核心所在，此次執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的設立重要的價值也是明確了程序的啟動方式和申請主體。

一、啟動方式和申請主體是執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的重要組成部分

破產(chǎn)法中，破產(chǎn)程序的啟動僅限于債權人或債務人申請，而非人民法院依職權啟動?！睹裨V法解釋》構建了執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序，那么執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序如何啟動，與破產(chǎn)程序是否存在沖突以及如何化解呢？

（一）《民訴法解釋》明確了執(zhí)行程序的啟動方式和主體

《民訴法解釋》第513條規(guī)定“在執(zhí)行過程中，作為被執(zhí)行人一方的企業(yè)法人符合企業(yè)破產(chǎn)法第二條第一款規(guī)定的，申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意的情況下，應當裁定中止對該被執(zhí)行人的執(zhí)行，案件交由被執(zhí)行人住所地人民法院審理”。

《民訴法解釋》第513條對于執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的啟動明確了兩種方式：一種方式為執(zhí)行過程中，對于符合破產(chǎn)條件的被執(zhí)行企業(yè)，人民法院征得申請執(zhí)行人之一的同意，即可移送破產(chǎn)；另一種方式為執(zhí)行過程中，對于符合破產(chǎn)條件的被執(zhí)行企業(yè)，人民法院征得被執(zhí)行人的同意，即可移送破產(chǎn)。

（二）執(zhí)轉(zhuǎn)破程序的啟動和申請與破產(chǎn)法一脈相承

企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，經(jīng)債權人或債務人申請，人民法院審查債務人符合破產(chǎn)條件的啟動破產(chǎn)程序。不難發(fā)現(xiàn)，申請破產(chǎn)的主體包含債權人和債務人兩種，啟動的方式在于當事人的申請，人民法院不會主動審查或啟動破產(chǎn)程序。根據(jù)《民訴法解釋》第513條的規(guī)定，執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的啟動，需要征得申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行企業(yè)的同意。不難看出，執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序也不能違背企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，要遵循當事人申請主義原則，可以從兩個方面得到印證：一方面，啟動破產(chǎn)程序必須征得債權人和債務人的同意，確定當定企業(yè)進入破產(chǎn)程序時候，所執(zhí)行主體仍然是債權人和債務人，均是與企業(yè)是否破產(chǎn)息息相關的當事人；另一方面，無論是基于破產(chǎn)法的當事人申請還是執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序中征得申請執(zhí)行人之一或被執(zhí)行人的同意，均是充分尊重當事人的意思自治，即債權人或債務人在充分考量執(zhí)行和破產(chǎn)兩者之間的利益和風險的情況下作出的自主選擇。

二、執(zhí)轉(zhuǎn)破程序中申請主義與職權主義的理論對比

雖然轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的執(zhí)行、啟動方式和明確申請主體在《民訴法解釋》中已經(jīng)明確規(guī)定，但就執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的啟動方式和申請主體的爭論自《民訴法解釋》頒布以來就不曾停休，立法的爭論都是以如何更好地執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序為目的，即在保障債權人和債務人合法權益的情況下，加速不良企業(yè)的退出，緩解“執(zhí)行難”問題。但對于堅守傳統(tǒng)破產(chǎn)法的申請主義以尊重當事人的意思自治，還是樹立人民法院的職權主義以提高效率保障公平，抑或是二者兼而有之，申請主義與職權主義相輔相成，筆者一一分析如下：

（一）職權主義

有學者認為，《民訴法解釋》中執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的規(guī)定相當于執(zhí)行法院移送破產(chǎn)，同時需要征求參與者即當事人“首肯”，如果當事人不同意，就不能執(zhí)行下一步，但是因為執(zhí)行移送破產(chǎn)的客觀主體是公辦方——法院，法院是公正無私的執(zhí)法代表，那么可想而知對于啟動破產(chǎn)程序的要求就更為嚴苛，往往是采取法院職權主義，所以一旦由破產(chǎn)程序經(jīng)手處理的執(zhí)行案件，就更得到能夠及時的解決。 從這一解釋中可以得出，其對于《民訴法解釋》第513條規(guī)定的人民法院征求當事人同意將執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的行為，傾向于認定為一種職權行為。

（二）申請主義

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第七條第一款的相關規(guī)定中，對于債務人的維權方面，如果債務人出現(xiàn)了符合本法的第二條規(guī)定的情形時，并且有相關證據(jù)的支持，可以按照正規(guī)程序向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算等相關申請。同時第二款規(guī)定，對于債權人的權利維護方面，如果債務人不能按規(guī)定時間清償合法債務，債權人同樣可以按照正規(guī)程序向人民法院提出執(zhí)行維權操作的申請，并得到相應的審理。由此可見，企業(yè)破產(chǎn)法對于破產(chǎn)程序的啟動明確限定為債權人或債務人申請，進而否定了人民法院依職權啟動破產(chǎn)程序的可能?！睹裨V法解釋》雖然確立了執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序，同時確認人民法院在經(jīng)過申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人同意后，可以移送破產(chǎn)審查。但從法律位階上，企業(yè)破產(chǎn)法為法律，《民訴法解釋》僅系司法解釋，其對于破產(chǎn)法的規(guī)定只應符合企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，不能出現(xiàn)突破企業(yè)破產(chǎn)法引發(fā)的破產(chǎn)程序。

（三）職權輔助主義

職權輔助主義，也成半職權主義，即在執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序中，執(zhí)行法院征求申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人同意，屬于申請主義，尊重當事人對私權的處分自由。但在征求當事人意見的同時，法院的釋明或者建議工作就是公權力合理地介入和引導，即在當事人申請主義的基礎上輔之以職權主義。故有學者稱，也可以說《民訴法解釋》中所建立尚在發(fā)展階段的“半職權化”的破產(chǎn)啟動模式，能夠在當事人同意啟動破產(chǎn)程序的情況下同司法機構的適度干預機制相結(jié)合，從而維護當事人的合法權益。 在這種模式下，公共權力當然可以合理地干預，但明確解釋或推薦權的規(guī)則是控制法官在執(zhí)行破產(chǎn)程序時的自由裁量權限度。

三、職權主義的偏離與申請主義的堅守

職權主義系對《民訴法解釋》第513條的誤讀。

對于有學者稱《民訴法解釋》第513條的規(guī)定體現(xiàn)的就是人民法院在執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)啟動程序中的職權主義，筆者不敢茍同。

一方面，如果申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人不同意移送破產(chǎn)審查，則根據(jù)《民訴法解釋》第513條的規(guī)定，人民法院不得將案件移送破產(chǎn)審查，即決定執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序是否啟動的決定者在申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人，人民法院單方不能依職權啟動。

另一方面，執(zhí)行法院將執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查后，還需要破產(chǎn)法院對被執(zhí)行企業(yè)是否符合破產(chǎn)條件進行審查，如不符合破產(chǎn)條件，仍會將案件退回執(zhí)行法院繼續(xù)強制執(zhí)行。由此可見，執(zhí)行法院對于被執(zhí)行企業(yè)是否符合破產(chǎn)條件僅是初步審查，并不能決定破產(chǎn)程序的必然啟動。故在無當事人申請或同意的情況下，人民法院徑行依職權啟動破產(chǎn)程序，不僅有悖于當事人的意思自治，反而會進一步加劇“執(zhí)行難”的困境。

當然，我們不得不承認，《民訴法解釋》再規(guī)定的執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的啟動方式上，確實發(fā)展與傳承我國破產(chǎn)法確立的啟動程序架構，即在申請主義的前提下很大程度上加強了執(zhí)行法院的主動性，從而降低了法人的主動性。執(zhí)行法院在執(zhí)行過程中，一旦發(fā)現(xiàn)企業(yè)符合破產(chǎn)條件，在征得當事人同意的條件下，即可移送破產(chǎn)審查。但應當明確的是，人民法院啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的前提之一即為當事人的同意，即如果申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人均不同意，則執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序?qū)⑼耆珶o法啟動。

四、結(jié)語

執(zhí)轉(zhuǎn)破程序固然是一種制度創(chuàng)新，但其關于破產(chǎn)程序的規(guī)定，仍然屬于企業(yè)破產(chǎn)法約束的范疇，即我國破產(chǎn)法的啟動方式和申請主體對于執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的制度設計具有決定性的影響。市場經(jīng)濟條件下，每個自然人、組織、企業(yè)均是作為一名理性的當事人出現(xiàn)，其作出的意思表示也均系其權衡利益和風險之后的自認為利益最大化的選擇，應當予以尊重。執(zhí)行程序或破產(chǎn)程序中，每一個申請執(zhí)行人以及被執(zhí)行人，都會根據(jù)自身利益的最大化來選擇繼續(xù)執(zhí)行程序還是轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序，如果執(zhí)行不能或者破產(chǎn)造成債權清償率下降，均是其作為理性參與者為市場交易風險必然承擔的成本。因此，尊重當事人的意思自治，遵守申請主義作為執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的唯一啟動方式，符合破產(chǎn)法立法傳統(tǒng)，也與人民法院的中立地位相吻合。

注釋：

于躍東.對符合破產(chǎn)條件企業(yè)法人之執(zhí)行路徑分析.山東審判.2015，31（總第226期）.76.

徐建新、汝明鈺.執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序銜接機制的實務探索.人民法院報.2015年6月10日，第8版.

張曉紅.執(zhí)轉(zhuǎn)破銜接視角下“僵尸企業(yè)”的處置之道.中國審判.2016（8）.56.

參考文獻：

[1]李國光主編.新企業(yè)破產(chǎn)法條文釋義.人民法院出版社.2006.

[2]鄒海林、周澤新.破產(chǎn)法學的新發(fā)展.中國社會科學出版社.2013.

[3]王欣新.破產(chǎn)與執(zhí)行程序的合理銜接與轉(zhuǎn)換//王欣新、鄭志斌主編.破產(chǎn)法論壇（第九輯）.法律出版社.2015.

[4]譚桂秋.執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序銜接機制的理論思考.人民法院報.2015年6月10日，第8版.

[5]史明洲.為什么說中國之行轉(zhuǎn)破產(chǎn)時獨樹一幟的？.“天同訴訟圈”微信公眾號.2018年5月24日.