文/丁軼

毋庸置疑，相對(duì)于“中央”而言的“地方”，已經(jīng)成為了當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)中不可或缺的重要組成部分。相應(yīng)地，“地方法治”也成為了近年來的研究熱點(diǎn)。如果說“地方法治”這種提法尚具有一定意義的話，它就必然是一種不同于以中央為主導(dǎo)的“國(guó)家法治”的另類模式，它的產(chǎn)生和發(fā)展也必然在很大程度上要受制于中央與地方之間的關(guān)系。進(jìn)而，若是地方法治背后的央地關(guān)系背景具有如此大的重要性，那么，對(duì)于這種制度背景以及相應(yīng)的地方法治之具體屬性的進(jìn)一步考察和揭示，也就成為了本文的主旨所在。

治理規(guī)模、治理負(fù)荷與行政發(fā)包制

所謂的“治理規(guī)模”，主要包括三個(gè)方面，一是國(guó)家的物理空間和人口規(guī)模，二是治理形式，三是治理內(nèi)容。由此出發(fā)，我們可以對(duì)當(dāng)代中國(guó)國(guó)家治理的現(xiàn)狀形成三個(gè)基本認(rèn)識(shí)：首先，從物理空間和人口規(guī)模來看，當(dāng)代中國(guó)的國(guó)家治理顯然屬于一種超大型國(guó)家治理；其次，從治理形式來看，對(duì)于超大型國(guó)家的治理被放置在中央集權(quán)單一制的結(jié)構(gòu)框架下展開，這就意味著，從中央到地方建立起了一個(gè)層級(jí)鏈條漫長(zhǎng)、等級(jí)結(jié)構(gòu)分明的官僚組織體系；第三，從治理內(nèi)容來看，由于當(dāng)代中國(guó)的政治體制仍然屬于一種“后全能主義”意義上的“黨國(guó)體制”，這就決定了在國(guó)家與社會(huì)之間的力量對(duì)比上，前者仍然占據(jù)了明顯優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而，社會(huì)自組織力量的發(fā)育不良和相對(duì)匱乏，就導(dǎo)致在幾乎所有公共物品的生產(chǎn)和提供方面需要由國(guó)家出面，于是，國(guó)家的治理內(nèi)容種類繁雜、無所不包。

相應(yīng)地，由上述現(xiàn)實(shí)所決定，當(dāng)代中國(guó)的國(guó)家治理也背負(fù)了沉重的“治理負(fù)荷”。首先，多樣化且不均衡發(fā)展的民族、地域構(gòu)成現(xiàn)狀，必然要求中央向地方放權(quán)，但放權(quán)又會(huì)與中央集權(quán)單一制產(chǎn)生抵牾，于是在“決策一統(tǒng)性”與“治理有效性”之間必然會(huì)存在深刻矛盾。其次，超大型國(guó)家治理和中央集權(quán)單一制的現(xiàn)實(shí)，還造就出了一個(gè)從中央到地方的龐大官僚隊(duì)伍，巨型規(guī)模和內(nèi)部漫長(zhǎng)的等級(jí)管理鏈條是該官僚體制的重要特征。進(jìn)而，在日常運(yùn)行中，如何保證代理人與委托人的目標(biāo)相一致便成為了一個(gè)難題，在這方面，巨型組織內(nèi)部很難實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)督。同時(shí)，組織的有效運(yùn)行還依賴于對(duì)信息的有效處理，而巨型組織內(nèi)部漫長(zhǎng)的等級(jí)鏈條恰恰會(huì)帶來高昂的信息傳遞成本。第三，既然國(guó)家而非社會(huì)成為了公共物品的主要提供者，國(guó)家也就成為了全部社會(huì)問題的解決者，民眾往往愿意將一切社會(huì)問題統(tǒng)統(tǒng)推給國(guó)家，指望政府能夠在第一時(shí)間出面解決，同時(shí)，由于政府必須對(duì)一切社會(huì)問題負(fù)責(zé)，這又導(dǎo)致大量看似不起眼的社會(huì)矛盾被人為放大成性質(zhì)嚴(yán)重的“政治”沖突。

顯然，超大型國(guó)家治理、中央集權(quán)單一制和“強(qiáng)國(guó)家—弱社會(huì)”這三重因素的共同存在，使得當(dāng)代中國(guó)的國(guó)家治理背負(fù)了巨大的治理負(fù)荷。為了有效減輕負(fù)荷，“行政發(fā)包制”得以出場(chǎng)?！靶姓l(fā)包制”由兩部分組成，一是“行政”，二是“發(fā)包”。其中，“行政”代表了組織機(jī)制，“發(fā)包”代表了市場(chǎng)機(jī)制，將這兩部分結(jié)合起來，就成為了一種介于組織與市場(chǎng)之間的政府治理結(jié)構(gòu)。而之所以選擇“行政發(fā)包制”主要有三點(diǎn)原因。首先，盡可能地減少治理成本。行政發(fā)包意味著中央政府將大量本屬于自己管轄的治理事項(xiàng)逐級(jí)發(fā)包給了各級(jí)地方政府，由后者實(shí)行自主的屬地化管轄，由于地方在這一過程中分享了中央的部分主權(quán)，這就使得原本困擾單中心決策主體的監(jiān)督成本和信息傳遞成本難題在一定程度上得到解決。其次，將統(tǒng)治風(fēng)險(xiǎn)降低到最小。盡管是一種發(fā)包行為，但畢竟發(fā)生在行政體制內(nèi)部，這就決定了中央政府在行政發(fā)包中仍然保留了若干重要的“剩余控制權(quán)”（比如人事控制權(quán)、監(jiān)察權(quán)、指導(dǎo)權(quán)和審批權(quán)以及不受約束的否決權(quán)和干預(yù)權(quán)），以便于有效控制地方政府。最后，將政權(quán)的“質(zhì)量壓力”控制在可承受的范圍內(nèi)。行政發(fā)包制具有獨(dú)特的內(nèi)部控制模式，是一種以結(jié)果為導(dǎo)向的、人格化的責(zé)任承擔(dān)方式，行政發(fā)包制下的中央檢查與考核，往往以最終結(jié)果論英雄，不管下級(jí)是否有能力和有條件完成，或者執(zhí)行過程是否嚴(yán)格合乎程序和規(guī)則。

承包型法治的具體屬性

顯然，在單一制的文本表達(dá)與行政發(fā)包制的具體實(shí)踐之間，其實(shí)存在著張力和背離。進(jìn)而，如果說理想類型意義上的單一制結(jié)構(gòu)類似于一種組織模式，聯(lián)邦制結(jié)構(gòu)類似于一種市場(chǎng)模式，那么，當(dāng)代中國(guó)的地方法治在性質(zhì)上既不同于單一制下的“代理型法治”，也不同于聯(lián)邦制下的“自治型法治”，而是一種介于二者之間的新形態(tài)——承包型法治，即一種建立在行政發(fā)包制的背景下，由中央政府作為委托人和發(fā)包人，地方政府在其承包的治理事項(xiàng)及其權(quán)限范圍內(nèi)，自主決策和實(shí)施的法治建設(shè)類型。圍繞著此種法治類型，我們可以從激勵(lì)程度、控制程度和爭(zhēng)端解決方式這三個(gè)方面展開剖析：

首先，在激勵(lì)程度上，相比于代理型法治下的弱激勵(lì)和自治型法治下的強(qiáng)激勵(lì)，在承包型法治中，地方政府仍然具有較強(qiáng)的激勵(lì)因素來從事法治建設(shè)。這是因?yàn)?，一方面，地方政府是否有激?lì)來從事法治建設(shè)，在部分程度上取決于其是否掌握了足夠的權(quán)力和資源，而在行政發(fā)包制下，由于地方政府可以獲得大量的治權(quán)、事權(quán)，這就導(dǎo)致地方可以有效汲取和整合資源，自主決定地方法治建設(shè)的具體方案和實(shí)現(xiàn)路徑。另一方面，承包型法治建設(shè)的激勵(lì)還來源于資本流動(dòng)對(duì)于地方政府所構(gòu)成的“硬約束”。在行政發(fā)包制下，地方能否如期完成中央下達(dá)的各項(xiàng)指標(biāo)任務(wù)以及在其屬地范圍內(nèi)提供出快速、穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，將會(huì)直接影響到地方在未來從中央獲得的資源數(shù)量及其政府官員的晉升前景，如此一來，盡管法治建設(shè)會(huì)在一定程度上影響到地方政府的有效治理能力，但由于地方法治水平的提升有助于改善招商引資環(huán)境，能夠吸引到更多的外來投資者，從而直接帶來政府財(cái)政收入提高、地方知名度上升、官員政績(jī)顯著可見等一系列可欲后果，這就導(dǎo)致在承包型法治下，地方政府仍然會(huì)有較大激勵(lì)來推進(jìn)法治建設(shè)。

其次，在控制程度上，承包型法治下的中央控制程度介于代理型法治和自治型法治之間，呈現(xiàn)出了“名義上強(qiáng)控制，實(shí)際上弱控制”的特征。一方面，承包型法治是一種“產(chǎn)權(quán)殘缺”下的法治現(xiàn)象，因?yàn)榈胤秸⒉幌碛姓降闹卫碇鳈?quán)，其所承包的一系列治理事項(xiàng)依賴于中央政府的非正式授權(quán)和默示承認(rèn)。這樣，在內(nèi)部控制方式上，中央政府的行政控制并非以地方法治建設(shè)是否符合某些制度和程序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，而是將地方法治建設(shè)的若干方面分解、設(shè)計(jì)成一系列可以被數(shù)字化考核和測(cè)定的指標(biāo)體系，并以相關(guān)指標(biāo)是否能夠如期完成和實(shí)現(xiàn)作為考核結(jié)果的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，由于指標(biāo)考核是一種典型的“只看結(jié)果，不問過程”的控制模式，它的一個(gè)不可避免后果是，中央在對(duì)地方法治建設(shè)的考核指標(biāo)加以強(qiáng)控制的同時(shí)，卻對(duì)地方政府實(shí)現(xiàn)指標(biāo)結(jié)果的過程和手段實(shí)行了弱控制。于是，在“只看結(jié)果，不問過程”的制度庇護(hù)下，地方政府就獲得了大量游離于規(guī)則和程序控制之外的自由裁量權(quán)。

最后，在爭(zhēng)端解決方式上，如果說在代理型法治中，中央與地方之間的爭(zhēng)端主要通過行政化方式解決，在自治型法治中主要通過以憲法、法院和訴訟為中心的司法手段解決，那么，承包型法治下的央地爭(zhēng)端解決方式，就呈現(xiàn)出了正式方式與非正式方式并存的二元特征。一方面，由于承包型法治運(yùn)行在行政發(fā)包制之下，這就使得爭(zhēng)端解決方式中的“行政”色彩濃厚，即“組織連帶”機(jī)制將法治沖突“條條化解決”，“責(zé)任連帶”機(jī)制又將法治沖突“塊塊化解決”。另一方面，承包型法治下的爭(zhēng)端解決方式還具有非正式特點(diǎn)，即在現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中，中央與地方乃至于上下級(jí)政府間，存在著大量的談判、協(xié)商、討價(jià)還價(jià)、利益交換、不成文做法默認(rèn)等行為，在很大程度上，上述行為又是非制度化、非正式、個(gè)人性化的。不過它的作用卻不可小視，因?yàn)橥ㄟ^這種政府間的大量私下溝通，可以極大緩解條條與塊塊間的可能沖突，在看似剛性的體制內(nèi)部注入柔性因子。

二元張力下的地方法治建設(shè)

不難發(fā)現(xiàn)，承包型法治是行政發(fā)包制的必然結(jié)果，它是當(dāng)代中國(guó)的中央與地方關(guān)系在法治建設(shè)層面的深層次反映，但這種法治類型未來向何處去取決于一系列二元張力的作用結(jié)果，這又與承包型法治獨(dú)特的激勵(lì)方式、控制方式和爭(zhēng)端解決方式有關(guān)。

首先是政績(jī)驅(qū)動(dòng)型法治與選擇性權(quán)利保護(hù)之間的張力。在法治的經(jīng)典話語(yǔ)中，政府之所以能夠推動(dòng)法治建設(shè)事業(yè)，主要受制于國(guó)家與社會(huì)關(guān)系，即政府主動(dòng)推進(jìn)法治建設(shè)事業(yè)的動(dòng)力來源于市民社會(huì)的強(qiáng)大壓力，來源于民意機(jī)關(guān)的制度要求和民間輿論的強(qiáng)烈訴求。相形之下，在當(dāng)代中國(guó)，政府之所以有激勵(lì)去從事法治建設(shè)，其動(dòng)力主要來源于中央與地方政府間的復(fù)雜關(guān)聯(lián)中，即行政發(fā)包制下的地方分權(quán)使得地方政府有較大的激勵(lì)去從事法治建設(shè)，以便于獲得諸如更高的財(cái)政收入、更快的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、更高的知名度、更突出的政績(jī)等一系列的功利目標(biāo)。但這樣一來，由于地方法治建設(shè)只具有手段意義上的工具價(jià)值，必須服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)這一根本目的，這就使得法治建設(shè)的另一大重要內(nèi)容（權(quán)利保護(hù)）具有了極大的選擇性色彩，地方政府會(huì)將不同的權(quán)利主體進(jìn)行有意識(shí)地分類、定位和排序，優(yōu)先和重點(diǎn)保護(hù)那些有助于促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)之群體的相關(guān)權(quán)利，而對(duì)于那些相對(duì)不重要的權(quán)利主體，則給予了“非對(duì)稱”的弱保護(hù)。其突出特征在于，當(dāng)前地方法治建設(shè)的主要受益對(duì)象仍然是投資者，招商引資1.0版本中的降低勞動(dòng)力、環(huán)境、能源、土地等要素投入成本的內(nèi)在邏輯被大體上保留了下來。這樣，相比于投資者，勞動(dòng)者、消費(fèi)者乃至于當(dāng)?shù)孛癖姷囊幌盗袡?quán)利沒有得到對(duì)稱性對(duì)待和同等保護(hù)，反倒帶來了諸如環(huán)境惡化、土地浪費(fèi)、房屋強(qiáng)拆、勞動(dòng)者權(quán)益受侵害等現(xiàn)實(shí)問題。就此而論，以經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治晉升為主要?jiǎng)恿Φ姆ㄖ谓ㄔO(shè)模式無疑存在著巨大的局限性和不可持續(xù)性。

其次是法治試驗(yàn)的創(chuàng)新性與投機(jī)性之間的張力。由于承包型法治是代理型法治和自治型法治的混合體，這就意味著在承包型法治下，地方還是具有一定的動(dòng)力和空間來從事法治試驗(yàn)活動(dòng)，尤其是考慮到中央集權(quán)單一制的結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀，承包型法治無疑大大突破了代理型法治的體制性約束，以法治試驗(yàn)為切入點(diǎn)，以地區(qū)間的法治競(jìng)爭(zhēng)為突破口，實(shí)現(xiàn)了地方建設(shè)的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型與升級(jí)。然而，受制于政績(jī)驅(qū)動(dòng)型法治的內(nèi)在邏輯，承包型法治下的地方法治試驗(yàn)又會(huì)暴露出巨大的缺陷，從而帶有了明顯的投機(jī)色彩：

一是很多地方法治試驗(yàn)不可持續(xù)。從基本性質(zhì)上來看，地方法治試驗(yàn)和法治創(chuàng)新并不具有獨(dú)立地位，只是政府諸多政績(jī)中的一種，進(jìn)而，受行政發(fā)包制內(nèi)在的行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制的影響，包括法治創(chuàng)新在內(nèi)的多數(shù)政府創(chuàng)新均帶有強(qiáng)烈的主政官員個(gè)人色彩，一旦該官員到期離任，法治試驗(yàn)也將面臨著無法持續(xù)的命運(yùn)。

二是很多地方法治試驗(yàn)不可推廣。承包型法治下的地方法治試驗(yàn)?zāi)壳爸饕灾醒牒蜕霞?jí)的試驗(yàn)權(quán)發(fā)包為主，這就使得法治試驗(yàn)的最終成果可能不具備足夠的可推廣性，同時(shí)，由于地方法治試驗(yàn)本身就是一項(xiàng)政績(jī)，這就導(dǎo)致地方政府尤其是其中的主管官員會(huì)將大量精力和資源投入到試驗(yàn)項(xiàng)目中去，保證該項(xiàng)目能夠在短期內(nèi)產(chǎn)生出某些可宣傳的試驗(yàn)成果，但這樣一來，地方法治試驗(yàn)便摻雜了過于強(qiáng)烈的人為操作因素，不但無法滿足地方試驗(yàn)應(yīng)具備的隨機(jī)分組條件，更會(huì)導(dǎo)致試驗(yàn)成果無法推廣。

再次是指標(biāo)控制與指標(biāo)應(yīng)對(duì)之間的張力。承包型法治下的中央控制主要體現(xiàn)為一種“指標(biāo)控制”，即通過設(shè)定相應(yīng)的指標(biāo)體系來考核、評(píng)定地方政府各個(gè)部門及其負(fù)責(zé)人的工作完成情況，考評(píng)結(jié)果將直接影響到地方政府的工作績(jī)效和相應(yīng)官員的晉升前景，而在具體的考核方式上，地方法治建設(shè)的指標(biāo)考核仍然具有較強(qiáng)的GDP化色彩，承襲了行政發(fā)包制下的政績(jī)考核思路。應(yīng)該說，通過指標(biāo)考核這個(gè)指揮棒，中央和上級(jí)政府就可以通過“晉升錦標(biāo)賽”方式來有力推動(dòng)法治中國(guó)建設(shè)事業(yè)的展開，又是中央在行政發(fā)包制的結(jié)構(gòu)約束下控制地方法治建設(shè)的較優(yōu)選擇。然而，指標(biāo)控制又是一把雙刃劍，另外的一面卻是指標(biāo)應(yīng)對(duì)，即地方政府為了應(yīng)對(duì)中央乃至于上級(jí)政府的政績(jī)考核，會(huì)通過各種手段來力爭(zhēng)法治建設(shè)“達(dá)標(biāo)”的策略行為。一是忽視了法制建設(shè)的指標(biāo)應(yīng)對(duì)，即指標(biāo)應(yīng)對(duì)下的地方法治建設(shè)為了實(shí)現(xiàn)短期內(nèi)的指標(biāo)達(dá)標(biāo)，會(huì)在有些情況下忽視常規(guī)化、常態(tài)化的制度程序建設(shè)，轉(zhuǎn)而通過臨時(shí)性、非正式、動(dòng)員化的方式來強(qiáng)力促成某些法治建設(shè)指標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。二是忽視了質(zhì)量建設(shè)的指標(biāo)應(yīng)對(duì)。在行政化的法治建設(shè)指標(biāo)考核壓力下，一些地方政府為了保證按時(shí)達(dá)標(biāo)，往往會(huì)置法治建設(shè)項(xiàng)目的具體質(zhì)量于不顧，重量不重質(zhì)，重表不重里，偏好于將法治發(fā)展簡(jiǎn)化為政府各部門要完成的工作任務(wù)和工作量，最終導(dǎo)致地方法治建設(shè)成為了空架子，不但違背了中央推動(dòng)法治建設(shè)的初衷，也無法滿足地方民眾的法治期待。

最后是柔性運(yùn)作與法制化解決之間的張力。承包型法治下的央地爭(zhēng)端解決方式屬于一種正式方式與非正式方式并存的二元結(jié)構(gòu)，考慮到在地方法治與國(guó)家法治發(fā)生沖突時(shí)，如果一味依靠等級(jí)命令和權(quán)力關(guān)系進(jìn)行調(diào)節(jié)，有可能會(huì)嚴(yán)重增加國(guó)家法治的實(shí)現(xiàn)成本和降低地方法治的創(chuàng)新力度，因此通過上述做法可以使許多看似不可解決的矛盾和爭(zhēng)端被柔性化解掉，在一些情況下可以降低交易成本。不過，這種爭(zhēng)端解決方式仍然具有兩面性，它的另外一面便是央地爭(zhēng)端的法制化解決框架（立法審查制度）遲遲無法建立起來：

一方面，行政化色彩濃厚的爭(zhēng)端解決方式傾向于排斥立法審查制度。行政事務(wù)的逐級(jí)發(fā)包塑造出了一個(gè)全能型地方政府，相當(dāng)于中央政府將包括立法權(quán)、司法權(quán)在內(nèi)的各種權(quán)力統(tǒng)一“打包”給了地方政府，行政權(quán)力總攬一切成為了保證行政發(fā)包制得以有效運(yùn)行的關(guān)鍵所在。進(jìn)而，在行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)的具體關(guān)系中，后兩者在現(xiàn)實(shí)中都會(huì)極大地受制于前者，甚至在很多情況下要服務(wù)于前者。于是在不同層級(jí)立法發(fā)生沖突時(shí)，承包型法治自然傾向于通過上下級(jí)政府間的內(nèi)部行政手段，而不是通過制度化的立法審查方式來加以解決。相反，一旦立法審查制度真正運(yùn)行起來，立法機(jī)關(guān)便擁有了與行政機(jī)關(guān)相抗衡的權(quán)力資源，行政權(quán)力的削弱無疑將導(dǎo)致行政發(fā)包制發(fā)生崩潰和解體。

另一方面，強(qiáng)調(diào)非正式過程的爭(zhēng)端解決方式傾向于排斥立法審查制度。立法審查制度的一個(gè)重要特征在于以公開透明的制度程度和正式化、成文化的法律規(guī)則為基礎(chǔ)，由法定的主體審查相關(guān)部門之立法的合法性。然而，一旦這種制度真正運(yùn)行起來，上下級(jí)政府間的某些政策分歧就會(huì)被直接擺上臺(tái)面，這就使得原本存在于二者間的利益交換過程被強(qiáng)行打斷，失去了繼續(xù)合作的可能性，同時(shí)，立法審查的一個(gè)直接后果是改變或撤銷地方立法，這就等價(jià)于下級(jí)政府的某些做法遭到了全盤否定，相應(yīng)的不成文規(guī)則也將失去庇護(hù)空間，導(dǎo)致地方政府將喪失由行政發(fā)包制所賦予的隱性權(quán)力。就此而論，在承包型法治下的柔性運(yùn)作方式與以立法審查制度為代表的法制化解決框架之間，其實(shí)存在著天然的排斥關(guān)系，后者之所以遲遲無法建立起來，在很大程度上是前者運(yùn)行的必然結(jié)果。