引言：行政刑法中國研究的現(xiàn)狀與問題

行政刑法研究自1997年前后悄然傳入中國，刑法學(xué)界雖時(shí)有涉獵關(guān)注，尤其是李曉明教授、劉艷紅教授和筆者對于行政刑法理論體系建構(gòu)所作的努力，在豐富和發(fā)展行政刑法在中國之研究的同時(shí)，仍然存在著以下不足：一是尚未形成學(xué)術(shù)研究思潮；二是尚未形成學(xué)術(shù)研究共識；三是尚未形成學(xué)術(shù)理論體系。

有鑒于此，在中國刑法學(xué)研究40年之際，筆者擬以中國行政刑法20年研究之省思為契機(jī)，以刑法教義學(xué)和法歷史學(xué)為分析工具，就行政刑法的規(guī)范屬性、行政犯罪的立法邊界和適用解釋、行刑銜接的程序設(shè)計(jì)與證據(jù)轉(zhuǎn)化等行政刑法的幾個重要基礎(chǔ)問題進(jìn)行梳理研究，以促進(jìn)學(xué)術(shù)共識的達(dá)成，和學(xué)界同仁共同推動行政刑法研究在中國的發(fā)展。

行政刑法的屬性：歷史發(fā)掘與教義分析

（一）歷史考察：社會公行政的崛起與行政刑法的變遷

當(dāng)歷史的車輪駛?cè)?0世紀(jì)六七十年代，西方社會開始進(jìn)入經(jīng)濟(jì)滯漲時(shí)期，各國出現(xiàn)了以低經(jīng)濟(jì)增長、通貨膨脹、財(cái)政赤字、高失業(yè)率為特征的“滯脹”現(xiàn)象。這使人們認(rèn)識到：如同市場會失靈一樣，政府同樣會失靈；市場解決不好的問題，政府不一定能夠解決得好，而且政府干預(yù)失敗的代價(jià)更高、更可怕。“政府失靈”使人們開始懷疑行政國家控制全部社會公共事務(wù)的有效性，開始反思負(fù)擔(dān)過重和過分官僚化的政府是否有能力負(fù)擔(dān)起指派給它的繁重的工作任務(wù)。在這樣的背景下，英美等西方國家掀起了一場方向上與過去迥然不同的社會治理改革運(yùn)動，并迅速形成一股世界性的改革浪潮。而這場革命，就是風(fēng)險(xiǎn)社會時(shí)代的社會治理和公共行政改革。風(fēng)險(xiǎn)社會特征在當(dāng)代的日益凸現(xiàn)，其實(shí)昭示的是國家中心治理能力的不足以及傳統(tǒng)法律剛性治理模式的失敗。因而西方各國現(xiàn)代社會治理體系和治理能力建設(shè)，雖側(cè)重點(diǎn)和具體做法不同，但無不是上述三種理論分支的有機(jī)系統(tǒng)融合，并均圍繞以下4條主線展開：第一，治理主體的多元化；第二，治理決策的民主化；第三，治理方式的柔性化；第四，治理空間、治理目標(biāo)的社會化。

隨著風(fēng)險(xiǎn)社會治理實(shí)踐和現(xiàn)代社會治理改革波瀾壯闊的推進(jìn)，行政法以及作為其保障的行政刑法，亦隨之拉開了其在后現(xiàn)代社會的躍遷帷幕。正是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，行政法才從形式法治時(shí)代追求行政權(quán)的“有限”，經(jīng)實(shí)質(zhì)法治時(shí)代致力于行政權(quán)的“有效”，走到現(xiàn)今對“有限而有效”的行政的倡導(dǎo)。究其實(shí)，不過是作為社會治理第一道防線組成部分的行政法，對經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展和社會治理變遷由自由資本主義階段以自由放任主義為圭臬，經(jīng)管制資本主義階段以國家干預(yù)主義為核心，到風(fēng)險(xiǎn)社會治理時(shí)代或金融資本主義階段圍繞治理主體多元化、治理程序民主化、治理手段柔性化、治理目標(biāo)社會化的治理轉(zhuǎn)型的同步回應(yīng)和大力踐行。而在刑事法領(lǐng)域，從古典罪刑法定主義致力于控制刑罰權(quán)保障人權(quán)的“機(jī)械司法”，經(jīng)相對罪刑法定主義必須保衛(wèi)社會的“能動司法”，到現(xiàn)今人權(quán)保障與社會保衛(wèi)的并重、刑事立法的不斷開疆拓土和刑事司法的日益開放民主、刑罰執(zhí)行的漸進(jìn)柔性社會化等，既是刑法對其致力于保障的行政法變遷的因應(yīng)，又與行政法的變革相映成趣，在共同推進(jìn)社會治理之法治變革的同時(shí)，孵化培育著行政刑法的茁壯成長。

所以，就經(jīng)濟(jì)、社會、法治之間的因果關(guān)系鏈而言，作為社會治理第一道防線組成部分的行政法變遷的決定性力量，社會經(jīng)濟(jì)生活的變遷是因，行政法的回應(yīng)是果；而在法秩序統(tǒng)一視野下的法治之規(guī)范演進(jìn)中，行政法的變遷是因，作為社會治理第二道防線也是社會正義最后一道防線的刑法的變化和行政刑法的出現(xiàn)與發(fā)展，其實(shí)是作為保障法的刑法因應(yīng)行政法演變的產(chǎn)物。因而筆者堅(jiān)定地認(rèn)為，在歷史淵源上，行政刑法不僅根植于刑法，而且發(fā)展于刑法。

（二）教義分析：部門法的規(guī)范結(jié)構(gòu)與行政刑法的定位

在法律規(guī)范體系中，部門法由兩道防線組成。第一道防線，是民商法、行政法等非刑事部門法所組成的前置法的集合。而在規(guī)范結(jié)構(gòu)上，每一前置法又均由調(diào)整性規(guī)則和第一保護(hù)性規(guī)則組成。其中，調(diào)整性規(guī)則由“假定”和“處理”組成，設(shè)定前置法上的權(quán)利和義務(wù)，形成前置法上的調(diào)整性法律關(guān)系或者說調(diào)整性法益；如調(diào)整性法律關(guān)系或調(diào)整性法益遭到破壞，則進(jìn)入第一保護(hù)性規(guī)則即前置法中的法律責(zé)任條文進(jìn)行保護(hù)性調(diào)整。如果前置法中的第一保護(hù)性規(guī)則的制裁力量，不足以給予前置法上的調(diào)整性法律關(guān)系或調(diào)整性法益以有效保護(hù)，而該調(diào)整性法律關(guān)系或調(diào)整性法益又十分重要，則有啟動第二保護(hù)性規(guī)則即社會正義最后一道防線的刑法調(diào)整的必要。因之，沒有前置法中的調(diào)整性規(guī)則，不會有前置法中的第一保護(hù)性規(guī)則的存在，更不會有第二保護(hù)性規(guī)則的刑法的產(chǎn)生。在這個意義上，較之于前置法中的調(diào)整性規(guī)則，刑法是從屬法；相對于前置法中的第一保護(hù)性規(guī)則，刑法是次生法。

但是，這并不意味著，刑法亦步亦趨地完全從屬于前置法，全然沒有自己的獨(dú)立性。前置法所設(shè)立并給以第一保護(hù)性規(guī)則保護(hù)的法益，是否能夠成為刑法法益，以及違反前置法中的調(diào)整性規(guī)則，并得適用前置法之保護(hù)性規(guī)則予以前置法法律責(zé)任追究的前置法上的違法行為，是否能夠成為刑法上的犯罪行為，均須經(jīng)由刑法的獨(dú)立篩選和考量。只有確實(shí)有必要濟(jì)之以刑事否定性評價(jià)，乃至于動用刑事制裁手段，以補(bǔ)充前置法中的第一保護(hù)性規(guī)則力量之不足，并將被嚴(yán)重違法行為所破壞的重要的調(diào)整性法律關(guān)系恢復(fù)到犯罪行為發(fā)生前的狀態(tài)，回復(fù)到前置法中的調(diào)整性規(guī)則正常規(guī)制的軌道之內(nèi)，才有被刑法篩選為刑法法益和刑事犯罪行為的可能。由于刑事責(zé)任的追究秉持主客觀相統(tǒng)一的原則，而行政責(zé)任的承擔(dān)以過錯責(zé)任原則為主、無過錯責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任原則為輔，因而刑法對于嚴(yán)重違法行為所確立的犯罪構(gòu)成，不僅在客觀行為類型上往往少于行政違法行為類型，而且即便是相同的行為樣態(tài)，犯罪行為類型的主觀罪過形式和內(nèi)容，也一般有別于行政違法行為的構(gòu)成。所以，刑法對于犯罪的規(guī)制，雖在質(zhì)上從屬于前置法之調(diào)整性規(guī)則的規(guī)制，但在量上卻相對獨(dú)立于前置法之保護(hù)性規(guī)則的調(diào)整。由此決定，刑法既非前置法的絕對從屬法，又非完全獨(dú)立于前置法的法律部門，而是相對獨(dú)立于前置法的最終保障法，此即筆者對刑法在法秩序整體結(jié)構(gòu)中進(jìn)行教義學(xué)挖掘分析后，提煉出的“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑法與其前置法在刑事犯罪的規(guī)制上的定性從屬性與定量獨(dú)立性關(guān)系，亦即包括民事犯與行政犯在內(nèi)的所有刑事犯罪的確定機(jī)制。

行政犯罪的本質(zhì)：立法邊界與司法適用

（一）行政犯罪的立法設(shè)立邊界

行政犯罪的危害本質(zhì)和違法根源，在于其所致力于保障的行政前置法之調(diào)整性規(guī)則所確立的調(diào)整性行政法律關(guān)系或調(diào)整性行政法法益的侵害及對行政前置法之第一保護(hù)性規(guī)則即行政法律責(zé)任條文的違反。另一方面，刑事違法性的產(chǎn)生和具備，也即單純的行政違法行為與行政犯罪行為的界分，關(guān)鍵還在于刑法自身的選擇與兩次刑事違法之量或者說犯罪量的確定。

第一次犯罪量的刑法確定，是刑法從行政前置法之第一保護(hù)性規(guī)則即行政法律責(zé)任條文所規(guī)制的行政違法行為中，根據(jù)其所侵害的調(diào)整性法律關(guān)系或調(diào)整性法益的性質(zhì)及其應(yīng)承擔(dān)的行政制裁方式和程度，遴選出有必要濟(jì)之以刑法第二保護(hù)性力量之救濟(jì)的嚴(yán)重行政違法行為類型，按照主客觀相統(tǒng)一的刑法基本原理，經(jīng)調(diào)整而形成行政犯罪的犯罪構(gòu)成。

而刑法對于犯罪量的第二次確定，則是通過追訴標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定來完成，即當(dāng)行政違法行為被選擇確立為行政犯罪的行為類型后，以刑法典總則第13條但書的規(guī)定，同時(shí)以“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等作為刑法分則各罪之犯罪構(gòu)成中的罪量限制規(guī)定，再輔之以司法解釋等其他方式對分則各罪的具體罪量加以具體明確與權(quán)衡把握，以最終實(shí)現(xiàn)行政法所規(guī)制的單純行政違法與行政刑法所規(guī)制的行政犯罪的區(qū)分。

可見，刑法的第一次定量，實(shí)乃刑法學(xué)界常說的刑事立法定性；而刑法的第二次定量，則主要通過刑事司法設(shè)立犯罪之追訴標(biāo)準(zhǔn)即定罪門檻來完成，亦即刑事司法定量。

（二）行政犯罪的司法適用規(guī)則

刑法條文、術(shù)語的解釋，必須堅(jiān)守法秩序統(tǒng)一的規(guī)范要求和部門法之間的規(guī)范結(jié)構(gòu)，既要遵循刑法自身的基本原則和基本原理，又要在刑法之外延伸至該刑法條文致力于保障的前置法所確立的前置法律關(guān)系或前置法法益本質(zhì)、違法行為類型綜合考量解釋。否則，即有可能因在刑法內(nèi)自說自話，而將不具有前置法上的不法性，甚至為前置法所保護(hù)的行為認(rèn)定為犯罪。

具體地，從現(xiàn)行刑法典第225條的規(guī)定可知，其前置法是規(guī)制行政許可經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)行政法律、法規(guī)，而非規(guī)制著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的行政法律、法規(guī)。因而違反國家特許經(jīng)營管理規(guī)定，侵犯國家對于特許經(jīng)營的正常監(jiān)管秩序，才是非法經(jīng)營罪的危害實(shí)質(zhì)所在，也是區(qū)分非法經(jīng)營罪罪與非罪的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。由此決定，非法經(jīng)營罪中的非法經(jīng)營行為，并非單純違反工商行政管理法規(guī)的行為，而是因違反國家關(guān)于特許經(jīng)營管理的有關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)特許經(jīng)營業(yè)務(wù)行政監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，擅自經(jīng)營特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的經(jīng)營行為。如果行為人從事的經(jīng)營活動系法律上的禁止經(jīng)營業(yè)務(wù)，絕無成立非法經(jīng)營罪的可能。

（三）類型劃分：純正行政犯與不純正行政犯的提出

由于人類社會治理模式和治理道路的變遷，以及與之相伴的公法私法化和私法公法化趨勢的加劇，刑法所致力于保障的前置法在形式上也豐富多樣，有的以單一行政法或民商法作為前置法，有的則既以行政法，又以民商法為其保障的雙重前置法。之所以如此，關(guān)鍵在于法益保護(hù)的部門法交叉。因之，筆者將單純以行政法作為前置法的行政刑法所規(guī)定的行政犯罪，稱為純正行政犯；將以行政法和民商法作為必備共同前置法的刑法所規(guī)定的行政犯罪，稱為不純正行政犯。其中，純正行政犯的成立，僅以行政違法性的具備作為刑事違法性產(chǎn)生的前提；而不純正行政犯的成立，則以民事違法性和行政違法性的同時(shí)兼具，作為刑事違法性產(chǎn)生的必要前提。前者如非法經(jīng)營罪，后者如侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪、刑訊逼供罪等。決定不純正不作為犯的性質(zhì)的，則是其雙重前置法中的主要前置法。至于何者為主要前置法，何者為次要前置法，由罪刑法定原則所決定，自應(yīng)交由刑事立法決定，具體體現(xiàn)為該罪之行政刑法規(guī)范所隸屬放置的刑法典章節(jié)之中。

行刑銜接的構(gòu)建：程序設(shè)計(jì)與證據(jù)轉(zhuǎn)化

行政犯罪之行為人因其行為行政與刑事違法性的雙重具備而應(yīng)負(fù)行政與刑事雙重法律責(zé)任，此雙重法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)？

筆者以為，不僅行政犯罪之刑事違法性的認(rèn)定以行政違法性的具備為前提，而且刑事責(zé)任的追究和刑事制裁的確定，以對行政制裁力量不足之補(bǔ)充和行政管理秩序的有效恢復(fù)為根本前提。而基于對行政犯罪行政違法性與刑事違法性雙重違法本質(zhì)的堅(jiān)守和刑事司法作為社會治理最后一道防線的使命定位，以及對于行政機(jī)關(guān)首次裁決權(quán)和司法裁決終極性的尊重，尤其是對行政權(quán)與司法權(quán)的國家權(quán)力配置及其制衡機(jī)制的捍衛(wèi)，筆者主張，行政犯罪法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，即行刑銜接程序的構(gòu)建，在程序上應(yīng)以“行政優(yōu)先為原則，刑事先理為例外”，在實(shí)體上應(yīng)以“并合實(shí)現(xiàn)”必要，即：由行政機(jī)關(guān)率先追究行政責(zé)任，再由刑事司法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任；對于在先適用的行政責(zé)任形式與在后適用的刑事責(zé)任形式的競合，按照功能相同者予以折抵、功能不同者分別執(zhí)行的原則處理。當(dāng)然，囿于行政犯罪的紛繁復(fù)雜和特定情境下的社會公共政策要求，“行政優(yōu)先”只是行政犯罪法律責(zé)任追究所應(yīng)秉持的一般原則，既不能予以絕對化，更不能將行政處理視為行政犯罪司法認(rèn)定的必經(jīng)前置程序。

至于“行政優(yōu)先”的行刑銜接之一般程序，筆者以為，可具體構(gòu)建如下：

首先，自行政立案之日起，行政機(jī)關(guān)即將刑事案件線索移送偵查機(jī)關(guān)，從而在行政處罰案件適用一般程序進(jìn)行調(diào)查處理的同時(shí)，偵查機(jī)關(guān)同步展開刑事案件立案前的初查工作。其次，行政處罰決定作出當(dāng)日，行政機(jī)關(guān)向偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行涉嫌行政犯罪案件的全案移送，并在法定時(shí)限內(nèi)將行政處罰決定依法交付執(zhí)行；偵查機(jī)關(guān)在收到行政機(jī)關(guān)移送后的3個工作日內(nèi)決定是否予以刑事立案，并將立案處理決定送達(dá)移送案件的行政機(jī)關(guān)，同時(shí)向同級檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門備案；行政機(jī)關(guān)對于偵查機(jī)關(guān)不立案決定不服的，可以申請同級檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門進(jìn)行立案監(jiān)督。

在此，還需注意的是，囿于正當(dāng)法律程序尤其是非法證據(jù)排除規(guī)則的要求，行政證據(jù)與刑事證據(jù)的收集主體、程序和方法各不相同；行政證據(jù)只有經(jīng)過刑事證據(jù)法定收集主體依照法定刑事程序轉(zhuǎn)化，方能具有刑事證據(jù)的證據(jù)能力進(jìn)而成為刑事訴訟證據(jù)。否則，行政證據(jù)在刑事訴訟中只能作為刑事案件的證據(jù)資料或者證據(jù)線索使用，既不生刑事訴訟證據(jù)的法律效力，更不能作為刑事案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用的定案依據(jù)。

由于不同類型的證據(jù)不僅表現(xiàn)形式有別而且收集程序不一，而適用不同收集程序取得的證據(jù)材料的證據(jù)能力和法律效力更是迥然相異，因而行政證據(jù)轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)，必須區(qū)別不同的證據(jù)類型，分別采取不同方式進(jìn)行。第一，對于行政實(shí)物證據(jù)，按直接調(diào)取規(guī)則轉(zhuǎn)化，重點(diǎn)審查行政執(zhí)法證據(jù)的形式合法性。第二，對于行政言詞證據(jù)，按重新收集規(guī)則轉(zhuǎn)化，至于行政相對人或者證人在行政程序中出具的親筆證詞或者自述材料，按書證對待，適用前述行政實(shí)物證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則處理。第三，對于行政鑒定意見，按授權(quán)委托規(guī)則轉(zhuǎn)化，以行政鑒定意見的出具主體是否具備司法鑒定資質(zhì)予以區(qū)別對待。

余論：行政刑法與刑法教義學(xué)結(jié)合的展開

筆者以為，撬動中國刑法學(xué)理論創(chuàng)新和司法改革，也是決定世界刑法學(xué)發(fā)展未來曠野探索的杠桿支點(diǎn)，關(guān)鍵在行政刑法研究，而其研究工具則主要來自刑法教義學(xué)。首先，近代刑法理論體系主要以自然犯為對象而建構(gòu)，因而現(xiàn)代刑法理論面臨的挑戰(zhàn)，不是來自自然犯，而是來自行政犯。其次，新中國刑法典即現(xiàn)行刑法典1997年3月14日頒布后出臺的10個刑法修正案，無論是新罪的增設(shè)，還是原有犯罪的調(diào)整，90%以上圍繞著行政犯罪展開。而前置法定性與刑事法定量并重的行政刑法屬性分析、行政犯罪本質(zhì)確立以及行刑銜接的程序構(gòu)建及其證據(jù)轉(zhuǎn)化的規(guī)則提煉，并非筆者的標(biāo)新立異，其實(shí)只是在法秩序統(tǒng)一的視域下，在部門法規(guī)范的結(jié)構(gòu)及其相關(guān)關(guān)系中，回歸刑法保障法的規(guī)范定位和規(guī)范功能，堅(jiān)守前置法與刑事法之法條教義的理論必然。因?yàn)椤胺ń塘x學(xué)”作為一種思考模式，以尊重現(xiàn)行實(shí)在法的權(quán)威為基礎(chǔ)，以法學(xué)方法論為工具，以解決法律實(shí)務(wù)問題為己任，最終維系并不斷重構(gòu)一個統(tǒng)一的法律秩序。