沈國慶

[提要] 全國人大常委會(huì)于2018年8月31日表決通過《電子商務(wù)法》。本文從電商平臺(tái)的審核義務(wù)、保障義務(wù)及其承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)、電子商務(wù)平臺(tái)模式之外的諸如公眾號、微商等電商模式的法律適用分析、帶有個(gè)性化特征的“智能營銷”與公民個(gè)人信息保護(hù)及信息安全角度，以及互聯(lián)網(wǎng)精神中信息透明與消費(fèi)者知情權(quán)等角度，對《電子商務(wù)法》的立法精神及法律適用前景進(jìn)行分析解讀，并給電商企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營提出建議。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；法律；影響；應(yīng)對

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收錄日期：2018年9月18日

2018年8月31日，全國人大常委會(huì)表決通過了《電子商務(wù)法》。該法將自2019年1月1日起施行。《電子商務(wù)法》的頒布實(shí)施，將里程碑式的改變我國電子商務(wù)領(lǐng)域無法可依的局面。法律的出臺(tái)，對于電商企業(yè)的影響將重大而深遠(yuǎn)。

電子商務(wù)自20世紀(jì)末在中國興起以來，發(fā)展勢頭迅猛。電子商務(wù)的發(fā)展逐漸改變了人們的購物習(xí)慣，現(xiàn)今已成為人們購買商品和服務(wù)的重要方式。但與此同時(shí)，在電子商務(wù)活動(dòng)中發(fā)生的違法違規(guī)售賣限制流通的物品或服務(wù)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品、商品或服務(wù)、違法或違約侵害消費(fèi)者權(quán)益、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、不正當(dāng)競爭等行為日益泛濫。基于網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境自身的特殊性，以及創(chuàng)新的商業(yè)模式和交易模式的誕生，給電子商務(wù)活動(dòng)的法律規(guī)范帶來新的問題。傳統(tǒng)的法律法規(guī)在解決電子商務(wù)領(lǐng)域糾紛和管制方面越來越顯得捉襟見肘。由此，電子商務(wù)立法開始進(jìn)入人們的視野。

在電子商務(wù)立法提上議事日程后，圍繞是否立法、何時(shí)立法、如何立法等，法律實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了錯(cuò)綜復(fù)雜的爭議。2001年4月九屆人大四次會(huì)議認(rèn)為，電子商務(wù)業(yè)務(wù)雖然發(fā)展迅速，但仍處于初級階段，不可預(yù)見的問題多。電子支付系統(tǒng)的建立和完善情況，信用數(shù)據(jù)的建設(shè)等還不足以對立法提供支撐。因此認(rèn)為，在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，還是應(yīng)加強(qiáng)研究為立法做準(zhǔn)備。但其后電子商務(wù)的發(fā)展速度超出了人們的想象，發(fā)生的涉法問題的廣泛性、嚴(yán)重性和復(fù)雜性也超出了人們的想象。為了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、規(guī)范電子商務(wù)平臺(tái)和電子商務(wù)經(jīng)營者的經(jīng)營行為、建立規(guī)范的市場交易秩序，在全國性法律層面的立法暫不實(shí)施的情況下，國務(wù)院及各部委仍就規(guī)范電子商務(wù)法律秩序陸續(xù)出臺(tái)了一些行政法規(guī)和部門規(guī)章，各地也開始探索地方性的立法。如國務(wù)院及各部委陸續(xù)出臺(tái)的《關(guān)于加快電子商務(wù)發(fā)展的若干意見》、《電子商務(wù)發(fā)展“十一五”規(guī)劃》、《關(guān)于加快發(fā)展農(nóng)村電子商務(wù)的意見》等法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，都對規(guī)范和保障電子商務(wù)的健康有序發(fā)展起到了重要作用。

關(guān)于電子商務(wù)的地方性立法嘗試最早來自于廣東省。2002年12月6日，廣東省第九屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十八次會(huì)議通過實(shí)施了我國第一部有關(guān)電子商務(wù)的地方性法規(guī)《廣東省電子交易條例》。其后，上海市人大2008年通過了《上海市促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展規(guī)定》。浙江省人大2016年批準(zhǔn)了杭州市人大常委會(huì)制定的《杭州市跨境電子商務(wù)促進(jìn)條例》等，以上這些都是地方性立法的嘗試。這些全國和地方的立法嘗試舉措，對電子商務(wù)活動(dòng)在缺乏全國性法律規(guī)制情況下良性健康發(fā)展起到了有力的促進(jìn)作用，也使得其發(fā)展能夠基本保持在規(guī)范有序的軌道上。

而電子商務(wù)活動(dòng)的全國性法律卻遲遲沒有出臺(tái)，對于《電子商務(wù)法》最終稿出臺(tái)前的數(shù)次審議和修改，體現(xiàn)了利益各方對于電子商務(wù)平臺(tái)等經(jīng)營者的義務(wù)邊界、責(zé)任大小等問題存在不同的認(rèn)識。立法本身就是各方利益博弈從而建立規(guī)則的過程，而法律條文則是最終的結(jié)果。目前通過的文本，具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)合理性和一定的前瞻性。電子商務(wù)經(jīng)營者，對于該部法律的頒布應(yīng)當(dāng)給予高度的重視，盡快學(xué)習(xí)領(lǐng)會(huì)其立法精神，調(diào)整和規(guī)范自己的經(jīng)營行為。從大的方面來說，以下幾個(gè)問題，尤為值得電商企業(yè)高度重視。

一、電商平臺(tái)的審核義務(wù)

買到假冒偽劣產(chǎn)品，甚至因產(chǎn)品質(zhì)量問題或安全隱患導(dǎo)致消費(fèi)者人身財(cái)產(chǎn)受到損害的情況屢屢見諸媒體報(bào)道。為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，《電子商務(wù)法》規(guī)定，對關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)，電商平臺(tái)經(jīng)營者對平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對消費(fèi)者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費(fèi)者損害的，依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。值得注意的是，在《電子商務(wù)法》草案三審稿中，電商平臺(tái)在此處承擔(dān)的是“連帶責(zé)任”，四審稿改為“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”。最終表決通過的法律，確定為“相應(yīng)的責(zé)任”。

同時(shí)，法律還增加規(guī)定，電商平臺(tái)經(jīng)營者對平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者侵害消費(fèi)者合法權(quán)益行為未采取必要措施，或者對平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者未盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)，或者對消費(fèi)者未盡到安全保障義務(wù)的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。

對此筆者認(rèn)為，由于互聯(lián)網(wǎng)的廣闊覆蓋性、參與主體的數(shù)量龐大、商品和服務(wù)的更新速度快等特點(diǎn)，加之互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)商業(yè)模式仍然存在較大的創(chuàng)新發(fā)展空間，很多難以預(yù)料的新情況也仍然在不斷出現(xiàn)。因此，電商平臺(tái)相比傳統(tǒng)的線下商場等交易場所而言，對入駐商家也即“平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者”的控制力明顯較弱，且在未來存在一些不確定性。如不區(qū)分具體情形，規(guī)定電商平臺(tái)經(jīng)營者一律承擔(dān)“連帶責(zé)任”，則平臺(tái)的義務(wù)負(fù)擔(dān)明顯過重，不利于促進(jìn)電子商務(wù)活動(dòng)的發(fā)展。但從另外層面來說，面對日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)欺詐、網(wǎng)絡(luò)盜版等損害消費(fèi)者權(quán)益的行為，為了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，震懾不法經(jīng)營者，仍需敦促平臺(tái)合規(guī)經(jīng)營，提高自身的注意義務(wù)。最終通過法律將“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”中減輕平臺(tái)責(zé)任的限定詞“補(bǔ)充”2字刪除，保留了在特定條件下仍讓平臺(tái)經(jīng)營者承擔(dān)較重責(zé)任的可能性。這種立法技術(shù)上的靈活性原則，使得法律的適用空間加大，法律的穩(wěn)定性提高。具體司法實(shí)踐中如何在區(qū)間內(nèi)確定平臺(tái)的責(zé)任，將視具體情況而定。所以，作為電商平臺(tái)經(jīng)營者，不能因?yàn)橥ㄟ^的版本沒有將“連帶責(zé)任”寫入法條，而誤解立法的意思。在未來的司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在判定平臺(tái)責(zé)任的時(shí)候?qū)⒁罁?jù)事實(shí)判決。法條文字內(nèi)容的調(diào)整，不僅不意味著電商平臺(tái)將可能因此承擔(dān)的責(zé)任減輕，反而可能加大平臺(tái)判斷自己行為邊界的難度。電商平臺(tái)應(yīng)引起高度重視，及時(shí)做好經(jīng)營合規(guī)。

二、平臺(tái)模式之外的電商模式

《電子商務(wù)法》第九條規(guī)定，本法所稱電子商務(wù)經(jīng)營者，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)從事銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動(dòng)的自然人、法人和非法人組織，包括電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者、平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者以及通過自建網(wǎng)站、其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)銷售商品或者提供服務(wù)的電子商務(wù)經(jīng)營者。

上面的規(guī)定中，“其他網(wǎng)絡(luò)”部分是《電子商務(wù)法》二審后新增加的電商經(jīng)營服務(wù)渠道。增加“通過其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)銷售商品或者提供服務(wù)的電子商務(wù)經(jīng)營者”這一《電子商務(wù)法》的規(guī)范對象，既是立法技術(shù)的要求，也是科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的要求。立法技術(shù)要求法律要具備一定的前瞻性和穩(wěn)定性，如果僅僅著眼于眼前急需規(guī)范的主要矛盾，忽略了尚未顯現(xiàn)的次要矛盾，且在立法的時(shí)候未能留有規(guī)制的空間，將使得法律跟不上時(shí)代和科技的發(fā)展。一旦出現(xiàn)新的情況，法律的適應(yīng)性弊端將會(huì)顯現(xiàn)。而科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)情況是，除了幾個(gè)大體量的電子商務(wù)平臺(tái)，在“互聯(lián)網(wǎng)+”的大背景下，包括傳統(tǒng)行業(yè)在內(nèi)的眾多企業(yè)，甚至是政府、各類組織和個(gè)人，均在積極加入或即將加入到互聯(lián)網(wǎng)大潮里。在傳統(tǒng)大體量電商平臺(tái)之外，各種電商模式也如雨后春筍般的出現(xiàn)。如自建微信公眾號、手機(jī)版網(wǎng)站、APP、微信朋友圈及各種層出不窮的互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用都已經(jīng)可以實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)交易。而在未來，隨著人工智能、區(qū)塊鏈和物聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，與電子有關(guān)的新技術(shù)將更加改變甚至顛覆人們的經(jīng)濟(jì)生活模式。一些新生的網(wǎng)絡(luò)載體或渠道，也成為電子商務(wù)依附的途徑。科技的發(fā)展、商業(yè)模式的創(chuàng)新，產(chǎn)生的想象空間巨大。誰也說不清楚，今天的視頻網(wǎng)站，明天會(huì)不會(huì)成為交易商品的電商平臺(tái)；誰也不能斷定，今天的各種直播、聊天平臺(tái)，今后有沒有可能演變成干掉阿里、京東的新的電商巨無霸。因此，《電子商務(wù)法》二審增加的這一兜底式的條款，將穩(wěn)穩(wěn)地規(guī)制那些試圖打“擦邊球”的電商經(jīng)營者。電商經(jīng)營者在創(chuàng)新商業(yè)模式的同時(shí)，一定要準(zhǔn)確地分析和評價(jià)其模式隱含的法律風(fēng)險(xiǎn)，提前做好防范和安排，始終保證經(jīng)營活動(dòng)在法律允許的范圍內(nèi)進(jìn)行。

三、“智能營銷”與信息安全

很多人在近幾年都會(huì)逐漸產(chǎn)生這樣的感覺，就是好像自己的手機(jī)越來越聰明了，好像知道我們心里在想什么一樣。比如，當(dāng)我們打開網(wǎng)頁準(zhǔn)備購物的時(shí)候，網(wǎng)頁里已經(jīng)自動(dòng)出現(xiàn)了自己想買的東西；當(dāng)我們在網(wǎng)上買某種產(chǎn)品下訂單的同時(shí)，網(wǎng)頁總是會(huì)同時(shí)向我們推送我們感興趣的同類產(chǎn)品鏈接。當(dāng)我們在網(wǎng)頁搜索某種產(chǎn)品了解情況后，甚至第二天就可能接到推銷這種產(chǎn)品的銷售電話。甚至還有更恐怖的情況，比如我們和朋友通過網(wǎng)絡(luò)即時(shí)軟件聊天中提到了某些事情，網(wǎng)頁就會(huì)自動(dòng)向你推送這類新聞或者產(chǎn)品。

對于這樣的“讀心術(shù)營銷”或者說“智能營銷”，《電子商務(wù)法》給了對癥的藥方。法律第十八條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費(fèi)者的興趣愛好、消費(fèi)習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)向該消費(fèi)者提供不針對其個(gè)人特征的選項(xiàng)，尊重和平等保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益?！薄半娮由虅?wù)經(jīng)營者向消費(fèi)者發(fā)送廣告的，應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國廣告法》的有關(guān)規(guī)定?！?/p>

其實(shí)，對于“智能營銷”背后的個(gè)人數(shù)據(jù)泄露問題，早在《電子商務(wù)法》出臺(tái)之前，2016年頒布實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)安全法》、2015年的《刑法修正案（九）》等一系列的法律、法規(guī)和司法解釋都做出明確的規(guī)定。并對侵犯公民個(gè)人信息的行為規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰措施。但是，公民個(gè)人信息被侵犯后的取證和維權(quán)難度很大，面對浩瀚的互聯(lián)網(wǎng)海洋，公民個(gè)人在信息隱私受到侵犯的時(shí)候，根本難以以一己之力進(jìn)行維權(quán)?！峨娮由虅?wù)法》的上述規(guī)定，以公民消費(fèi)者可以看得見摸得著的表面形式化要求，賦予了公民消費(fèi)者維護(hù)自身權(quán)益的可能性。也可以說，一系列針對互聯(lián)網(wǎng)活動(dòng)法律法規(guī)的出臺(tái)，將使得互聯(lián)網(wǎng)亂象的標(biāo)本兼治成為可能。

此前利用“智能營銷”嘗到甜頭的電商企業(yè)，應(yīng)當(dāng)緊急調(diào)整自己的業(yè)務(wù)模式，避免觸犯雷區(qū)。

四、信息透明與知情權(quán)

據(jù)媒體報(bào)道，有的網(wǎng)購消費(fèi)者在買到了問題產(chǎn)品卻不敢給差評。如果給了差評，商家就進(jìn)行騷擾、威脅，甚至是報(bào)復(fù)。網(wǎng)傳，有些商家會(huì)給消費(fèi)者郵寄一些比較晦氣的包裹，甚至買個(gè)呼死你軟件騷擾消費(fèi)者。很多消費(fèi)者遇到過類似的問題后，往往就敢怒不敢言，忍氣吞聲算了。

還有，電商平臺(tái)的網(wǎng)站上，一般經(jīng)常會(huì)見到商品的排名，或者有推薦消費(fèi)者購買商品的排行。消費(fèi)者最先看到的那些商品，并不是消費(fèi)者根據(jù)自己的需要搜索來的，而是商家推薦安排的。這種安排，導(dǎo)致消費(fèi)者的選擇權(quán)受到損害，排名靠前的商家獲得消費(fèi)者下單的概率必然增加。目前，電商平臺(tái)網(wǎng)站的營業(yè)收入中，有相當(dāng)大的部分來自平臺(tái)內(nèi)電商經(jīng)營者支付的廣告費(fèi)用。電商平臺(tái)在一定程度行還兼做廣告生意，讓消費(fèi)者真假莫辨，最終損害了消費(fèi)者利益，對電商市場的健康發(fā)展帶來風(fēng)險(xiǎn)。

對于惡意刪除、隱瞞評價(jià)等類似明顯具有違法性的行為，新公布的《電子商務(wù)法》規(guī)定，“未向消費(fèi)者提供對平臺(tái)內(nèi)銷售的商品或者提供的服務(wù)進(jìn)行評價(jià)的途徑，或者擅自刪除消費(fèi)者的評價(jià)的”，將被處以最高五十萬元的罰款。同時(shí)規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)全面、真實(shí)、準(zhǔn)確、及時(shí)地披露商品或者服務(wù)信息，保障消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)。電子商務(wù)經(jīng)營者不得以虛構(gòu)交易、編造用戶評價(jià)等方式進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。

筆者認(rèn)為，《電子商務(wù)法》上述立法規(guī)定表明，互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)下，商家的誠信透明度將越來越高，而且被法律賦予強(qiáng)制性的要求。在新的經(jīng)濟(jì)模式下，由于消費(fèi)者應(yīng)對新模式市場的能力還不夠成熟，因此，僅靠市場本身調(diào)節(jié)的功能，也就是消費(fèi)者用“腳”投票來調(diào)節(jié)還不夠，立法的強(qiáng)制性規(guī)制也要跟上。

對于“呼死你”和惡意威脅刪除評價(jià)等極端行為，不僅違反了《電子商務(wù)法》的立法精神，更有《刑法》、《治安管理處罰法》等更加嚴(yán)厲的處罰規(guī)定在等著這些敢于以身試法的人。

而對于電商平臺(tái)的廣告行為，《電子商務(wù)法》明確規(guī)定：“電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)根據(jù)商品或者服務(wù)的價(jià)格、銷量、信用等以多種方式向消費(fèi)者顯示商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果；對于競價(jià)排名的商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明‘廣告?！边@是一項(xiàng)與《廣告法》相銜接的規(guī)定。如果對于將電商平臺(tái)變質(zhì)為廣告平臺(tái)的行為不加管制，必然導(dǎo)致各種信息魚龍混雜，使消費(fèi)者對商品或服務(wù)品質(zhì)產(chǎn)生誤解，進(jìn)而損害消費(fèi)者利益。

電商經(jīng)營者應(yīng)該明白，互聯(lián)網(wǎng)精神是“開放、平等、協(xié)作、分享”。特別是在3Q大戰(zhàn)、阿里“欺詐門”、百度“文庫”事件之后，互聯(lián)網(wǎng)精神已被包括騰訊、百度、阿里巴巴三大巨頭在內(nèi)的人們達(dá)成了共識和追求的目標(biāo)。在互聯(lián)網(wǎng)精神中，“開放、分享”的精髓是公開透明，“平等、協(xié)作”的精髓是公平公正，兩者隨從互聯(lián)網(wǎng)與生俱來，相輔相成?；ヂ?lián)網(wǎng)精神不僅是理念，還應(yīng)是實(shí)踐；不僅是目標(biāo)，而且是應(yīng)用。在未來，尤其是《電子商務(wù)法》頒布實(shí)施以后，電子商務(wù)經(jīng)營者更應(yīng)當(dāng)在對互聯(lián)網(wǎng)精神、特別是兩大精髓的應(yīng)用上下足功夫。

近年來，國家在涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的相關(guān)立法進(jìn)程明顯加快。比如，《網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)安全審查辦法》、《網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)條例》、《公安機(jī)關(guān)互聯(lián)網(wǎng)安全監(jiān)督檢查規(guī)定》等，都是涉及互聯(lián)網(wǎng)的法規(guī)規(guī)章，有的已經(jīng)頒布實(shí)施，有的正在緊鑼密鼓的征求意見和醞釀提請審議階段。國家在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的法律法規(guī)將越來越完善，將有力地保障我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展。包括電商企業(yè)在內(nèi)的所有與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的企業(yè)，要密切關(guān)注國家立法情況，及時(shí)調(diào)整規(guī)范經(jīng)營方式和經(jīng)營行為，保持平穩(wěn)、合規(guī)、健康的持續(xù)經(jīng)營。

主要參考文獻(xiàn)：

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