趙曉麗

摘要：行賄受賄犯罪現(xiàn)象自古有之，本文以犯罪學(xué)為視角，運(yùn)用實(shí)證的方法對(duì)行賄犯罪的案例、數(shù)據(jù)、因素等進(jìn)行分析，認(rèn)為如果司法實(shí)踐中一味的加大對(duì)行賄罪刑罰，擴(kuò)大行賄罪構(gòu)成要件范圍其實(shí)并不能很好的起到打擊行賄犯罪的目的，同時(shí)也與一些刑事司法理念相違背。

關(guān)鍵詞：關(guān)系犯罪學(xué)；行賄罪；受賄罪

中圖分類號(hào)：D924.392文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B文章編號(hào)：2095-4379-（2018）29-0120-03

行賄罪與受賄罪在刑法理論上被稱為“對(duì)合犯”，兩者具有密切的聯(lián)系。近年來(lái)行受賄案件呈多發(fā)趨勢(shì)，并不斷增長(zhǎng)。因此有學(xué)者指出，查處受賄犯罪應(yīng)當(dāng)以行賄犯罪為抓手，在立法上要加大對(duì)行賄犯罪的打擊力度與打擊范圍，并對(duì)行賄罪中“謀取不正當(dāng)利益”的構(gòu)成要件進(jìn)行抨擊，主張廢除這一構(gòu)成要件。本文將以近幾年寧夏石嘴山市檢察機(jī)關(guān)受理廳局級(jí)干部受賄案中的行賄人員為樣本，以關(guān)系犯罪學(xué)為視角，考量行賄犯罪與其他刑事因素之間的關(guān)系，嘗試發(fā)現(xiàn)問(wèn)題并尋找解決途徑。

一、2012至今，石嘴山市檢察機(jī)關(guān)受理廳局級(jí)干部受賄案中的行賄人員情況分析及存在的問(wèn)題

2012年至今，石嘴山市檢察機(jī)關(guān)受理廳局級(jí)干部受賄案，向副廳級(jí)以上干部行賄的行賄人員共計(jì)115名。行賄人最多一起受賄案件，共計(jì)有行賄人40名，最少的一起受賄案件中也有行賄人5名。其中因工程建設(shè)原因而行賄的人數(shù)最多，為64名。因組織人事原因而行賄的人數(shù)次之，為25名。因其他原因行賄的人數(shù)為22名。在這115名行賄人中，有42名行賄人被檢察機(jī)關(guān)提起公訴，有73名行賄人未被檢察機(jī)關(guān)提起公訴，行賄人員起訴率為36.52%。在未被提起公訴的行賄人中，行賄數(shù)額在3萬(wàn)元以上的行賄人為46人，行賄數(shù)額在3萬(wàn)元以下的行賄人為25人，另有2人因受賄人索賄而被迫給予受賄人財(cái)物。

從以上數(shù)據(jù)中不難發(fā)現(xiàn)，在審查起訴階段檢察機(jī)關(guān)對(duì)于大多數(shù)行賄犯罪人做不起訴處理。對(duì)行賄人員的起訴率僅為36.52%，不起訴率為63.48%，而2004年至2008年，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共對(duì)受賄犯罪提起公訴38587人，而對(duì)行賄犯罪提起公訴僅為5809人，約占被提起公訴的受賄犯罪人數(shù)的15%，如果再考慮到未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的隱藏行賄犯罪，那么行賄犯罪實(shí)際的起訴率會(huì)比統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)更低，這就意味著大部分的行賄犯罪實(shí)際上是逃脫了法律制裁。行賄犯罪起訴率低這一突出問(wèn)題便顯現(xiàn)出來(lái)。

造成這一現(xiàn)象的原因是多方面的，首先司法實(shí)踐中對(duì)“不正當(dāng)利益”難以準(zhǔn)確定義。有學(xué)者說(shuō)刑法學(xué)的實(shí)質(zhì)就是解釋學(xué)，但無(wú)論是司法理論還是實(shí)務(wù)中，對(duì)“不正當(dāng)利益”的定義卻眾說(shuō)紛紜，根據(jù)上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，工程建設(shè)原因而向廳局級(jí)以上干部行賄的人員最多，為64名。而在建筑工程領(lǐng)域，多存在多個(gè)施工單位承建一個(gè)建筑項(xiàng)目，施工單位先行墊付一部分施工費(fèi)用，然后再由建設(shè)單位給付。有些施工單位為了能夠提前收到施工款，就向有關(guān)官員行賄，從而先于其他單位獲得施工款，那么這一部分利益是否屬于“不正當(dāng)利益”就存在爭(zhēng)議。其次是法律對(duì)行賄犯罪人適用減輕、免除處罰的規(guī)定不明確（《刑法修正案九》修改為“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以從輕減輕處罰”）對(duì)于行賄金額較少，提供了定案所需證據(jù)或保證金就可以免于起訴，這從一個(gè)側(cè)面也體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)辦理行受賄案件對(duì)口供的依賴。第三是行賄罪的刑種過(guò)于單一，對(duì)于一些犯罪情節(jié)較輕，社會(huì)危害不大的行賄人，適用有期徒刑的刑罰難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，而法律并沒有規(guī)定行賄罪可以單處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)。

因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，從因果論上思考，行賄犯罪是因，受賄犯罪是果，沒有行賄就沒有受賄，在司法實(shí)踐中一個(gè)受賄對(duì)應(yīng)多個(gè)行賄的現(xiàn)象亦屬常態(tài)。正是因?yàn)榇嬖谶@樣一對(duì)行受賄因果關(guān)系，才有觀點(diǎn)指出，要將行賄罪作為腐敗的源頭，加大行賄罪的刑罰處罰力度，并重新評(píng)價(jià)行賄行為的危害性。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)保留行賄罪“謀取不正當(dāng)利益”構(gòu)成要件。即從嚴(yán)密刑事法網(wǎng)和加大刑罰打擊力度兩個(gè)方面嚴(yán)厲打擊行賄犯罪。但單純的以行賄罪的視角考慮行賄罪，而忽略行賄罪與其他刑事因素的關(guān)系，所得出的結(jié)論必然是片面的，筆者主張從關(guān)系犯罪學(xué)的視角考量行賄罪與其他刑事因素之間的關(guān)系。

二、關(guān)系犯罪學(xué)中有關(guān)行賄罪的兩對(duì)基本關(guān)系

行賄罪與受賄罪在刑法理論中被稱為“對(duì)向犯”或“對(duì)合犯”，是指基于雙方互為行為對(duì)象的行為而成立的犯罪。由于行賄罪的“對(duì)向犯”的性質(zhì)，所以打擊行賄犯罪，并不能將行賄罪與受賄罪人為的割裂開來(lái)，而是應(yīng)當(dāng)以關(guān)系犯罪學(xué)為橫向視角，將行賄犯罪置于行受賄犯罪互動(dòng)關(guān)系中去考量。且行賄罪的查處、預(yù)防也并非是一個(gè)單純的構(gòu)成要件問(wèn)題，而是涉及到刑事政策的宏觀問(wèn)題，因此也應(yīng)當(dāng)將行賄罪置于刑事一體化的循環(huán)關(guān)系中去考量。

關(guān)系犯罪學(xué)認(rèn)為犯罪即互動(dòng)，在分析犯罪行為時(shí)，應(yīng)以犯罪互動(dòng)為其基本分析單位和犯罪性的客觀載體。對(duì)于行賄罪而言，其最主要的互動(dòng)關(guān)系就是與受賄罪的互動(dòng)，而這一互動(dòng)關(guān)系又與刑罰等其他因素相互影響，形成了圍繞行賄罪產(chǎn)生的兩個(gè)基本關(guān)系，其一是行賄罪與受賄罪之間的關(guān)系，其二是行受賄關(guān)系與刑罰之間的關(guān)系。

（一）行賄罪與受賄罪間的關(guān)系

行賄罪與受賄罪的關(guān)系體現(xiàn)在三個(gè)方面，第一是行賄罪與受賄罪相互依存，沒有行賄罪就沒有受賄罪，同樣沒有受賄罪就也沒有行賄罪。第二是從犯罪行為發(fā)生順序上講，先有行賄行為后有受賄行為。行賄行為是因，受賄行為是果，行賄罪與受賄罪之間存在因果關(guān)系。第三是案件查處上的關(guān)系，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴受賄案件時(shí)，一般以認(rèn)定的行賄犯罪事實(shí)作為認(rèn)定受賄犯罪事實(shí)的證據(jù)材料，而受賄的犯罪事實(shí)也可以作為認(rèn)定行賄犯罪事實(shí)的證據(jù)材料，這就使得司法實(shí)踐中行賄人與受賄人往往會(huì)在犯罪行為前或行為時(shí)就已經(jīng)對(duì)如何隱藏行受賄行為達(dá)成了一致，在行為后出于共同利益的考量，也會(huì)一致否認(rèn)或隱瞞全部或部分行受賄行為，這種關(guān)系我們稱之為賄賂犯罪中的“攻守同盟”。

（二）刑罰威懾論與“攻守同盟”間的關(guān)系

刑罰威懾論是一種古老的刑罰理論，其理論支持為費(fèi)爾巴哈的“心理強(qiáng)制說(shuō)”，大致意思是說(shuō)當(dāng)刑罰給行為人帶來(lái)的痛苦大于犯罪帶給行為人的快樂時(shí)，行為人便不會(huì)選擇犯罪，從而起到利用刑罰限制犯罪的作用。現(xiàn)代刑罰理論普遍認(rèn)為刑罰具有三大基本功能，第一是滿足社會(huì)應(yīng)報(bào)情緒的功能，第二是威嚇、抑制犯罪的功能，也稱之為一般預(yù)防功能，第三是矯正犯罪并防止再犯的功能，也稱之為特殊預(yù)防功能。可見刑罰威懾功能只是刑罰功能的之中。隨著《刑法修正案九》的出臺(tái)，我國(guó)刑法加大了處罰行賄行為的力度同時(shí)又嚴(yán)密了法網(wǎng)，可以說(shuō)是加大了對(duì)行賄犯罪的刑罰威懾力度。不可否認(rèn)的是，加大行賄犯罪的處罰力度，在一定程度上有力于威懾一部分潛在的行賄犯罪人，使其迫于刑罰的壓力放棄行賄行為，但如果我們將這一改變放置于行受賄關(guān)系中考量就會(huì)發(fā)現(xiàn)，由于行賄犯罪與受賄犯罪是“對(duì)合犯”，一味加大對(duì)行賄罪的處罰力度，勢(shì)必造成行賄人與受賄人訂立“攻守同盟”，從而增加檢察機(jī)關(guān)審查起訴賄賂犯罪的難度，最終導(dǎo)致行受賄犯罪的起訴比例降低。

因此行賄罪的處罰力度與審查起訴賄賂犯罪的難度其實(shí)呈現(xiàn)一種正相關(guān)的關(guān)系，對(duì)行賄罪的處罰力度越大，行受賄犯罪的審查起訴難度就越大。而且可以預(yù)見，一味的加大對(duì)行賄犯罪的處罰，勢(shì)必會(huì)造成以下困局：（1）造成行受賄犯罪黑數(shù)高。犯罪黑數(shù)即刑事隱案，是指刑事案件雖然已經(jīng)發(fā)生，但卻沒有被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，相當(dāng)一部分受賄犯罪的發(fā)案，往往是由于行賄人向司法機(jī)關(guān)舉報(bào)，如果一味加大對(duì)行賄犯罪的打擊力度，就會(huì)使一部分行賄人在舉報(bào)受賄犯罪時(shí)心存疑慮，甚至放棄舉報(bào)行為，從而使一部分賄賂犯罪逃脫司法機(jī)關(guān)的打擊，心理學(xué)研究表明在面對(duì)確定的處罰和可能的選擇時(shí)，人們往往選擇后者。（2）隨著犯罪黑數(shù)的增高，必然會(huì)導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)對(duì)行賄犯罪的起訴率變低，這從一個(gè)方面又會(huì)增加行賄人的僥幸心理，助長(zhǎng)行賄人的行賄行為。貝卡利亞認(rèn)為對(duì)打擊犯罪而言，比起刑罰的嚴(yán)厲性，刑罰的必然性要更加重要。這就是說(shuō)與其嚴(yán)懲一起賄賂犯罪而放縱九起，不如對(duì)十起賄賂犯罪都進(jìn)行查處，只是在處罰手段上不那么嚴(yán)厲。這樣往往起到更好的打擊和預(yù)防賄賂犯罪的效果。（3）一味加大對(duì)行賄犯罪的處罰力度，會(huì)導(dǎo)致行賄人不愿出庭作證。目前檢察機(jī)關(guān)審查起訴受賄案件，行賄人作為證人出庭作證的比率很低，更普遍的做法是將行賄人的供述作為認(rèn)定受賄的證據(jù)而當(dāng)庭舉證、質(zhì)證。這種做法其實(shí)是案卷中心主義的一種體現(xiàn)，也是與刑事訴訟法上的直接言辭原則和當(dāng)下司法改革推行的庭審中心主義是背道而馳的。

三、加大行賄犯罪打擊力度的途徑

為貫徹落實(shí)“堅(jiān)持受賄行賄一起查，堅(jiān)決防止黨內(nèi)形成利益集團(tuán)”改革任務(wù)，必須在考慮行賄罪與其他刑事因素關(guān)系的基礎(chǔ)上，從立法和司法兩個(gè)方面尋求解決路徑。

（一）加大行賄犯罪打擊力度的立法途徑

于構(gòu)成要件上來(lái)說(shuō)，有學(xué)者指出將“提議給予”、“許諾給予”賄賂的行為也認(rèn)定為是行賄罪的實(shí)行行為，這實(shí)際上是將行賄的預(yù)備行為實(shí)行化，但首先這一做法實(shí)際上已經(jīng)突破了罪行法定原則。其次，原本行受賄犯罪就是“對(duì)合犯”，處行賄人和受賄人外很少有第三者的見證，將“提議給予”、“許諾給予”也作為行賄實(shí)行行為予以追究，必然造成檢察機(jī)關(guān)在證據(jù)收集方面的窘境，造成行賄罪的起訴率更低。也有觀點(diǎn)指出將“謀取不正當(dāng)利益”要件從行賄罪的構(gòu)成要件中刪除，將行賄人為了謀取正當(dāng)利益的行賄行為作為行賄罪定罪處罰，但此種情況下行為人并非出于意思自由而交付財(cái)物，因此行為人此時(shí)便不具有“非難可能性”或不具備有責(zé)性，因此當(dāng)然的阻卻犯罪成立，而且若行為人因正當(dāng)利益而構(gòu)成行賄罪，雖然具備法的非難可能性，但明顯不具備道義的非難可能性。因此筆者認(rèn)為，與其在立法上加大對(duì)行賄罪的打擊范圍，擴(kuò)充行賄罪的構(gòu)成要件，不如完善已有的構(gòu)成要件，通過(guò)司法解釋的方式明確現(xiàn)有行賄罪構(gòu)成要件的邊界，及時(shí)對(duì)實(shí)踐中行賄行為方式的新特點(diǎn)、新變化作出回應(yīng)，比如通過(guò)列舉與概括的方式解釋“不正當(dāng)利益”的范圍，如不確定利益與預(yù)期利益等是否應(yīng)屬于不正當(dāng)利益。使司法機(jī)關(guān)在打擊行賄犯罪時(shí)有法可依。

在廓清構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)豐富行賄罪的刑種以及增加對(duì)行賄罪的非刑處遇，突出刑罰的一般預(yù)防功能。目前我國(guó)刑法對(duì)行賄罪只是規(guī)定了并處罰金，行賄犯罪所侵犯的客體雖然是國(guó)家工作人員的廉潔性，但其本質(zhì)還是一種貪利型犯罪，罰金刑對(duì)于貪利型犯罪的打擊和預(yù)防起著獨(dú)特的作用。一方面利用罰金刑打擊行賄犯罪更能體現(xiàn)罰當(dāng)其罪，也能更好的發(fā)揮刑罰的一般預(yù)防作用。另一方面，罰金刑可以減損行賄人的再犯能力，從而降低行賄人的再犯危險(xiǎn)性。這樣就避免了一味增加行賄罪的刑期導(dǎo)致行賄人不愿檢舉揭發(fā)受賄人的情況，也可以更好的發(fā)揮刑罰一般預(yù)防與特殊預(yù)防的功能。比如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法處規(guī)定罰金外，還有易科罰金的規(guī)定，允許判處一定有期徒刑的犯罪分子可以用罰金折抵有期徒刑，但我國(guó)刑法尚無(wú)此種刑種，在此不多贅述。

最后，除了刑罰的處罰方法外，增加行賄罪的非刑處遇也是立法上加強(qiáng)打擊行賄罪的方法之一，比如建立完備的行賄人犯罪檔案，對(duì)行賄人從事一定行業(yè)設(shè)置禁止性規(guī)定，比如對(duì)因工程建設(shè)而向行賄的行賄人，

可以剝奪其工程建設(shè)行業(yè)的相關(guān)資質(zhì)，并規(guī)定一定時(shí)

間內(nèi)不準(zhǔn)許在次從事相關(guān)行業(yè)，以此與刑罰的處罰方法形成合力，加大對(duì)行賄犯罪的打擊力度。

（二）加大行賄犯罪打擊力度的司法途徑

賄賂性犯罪隱蔽性極強(qiáng)，經(jīng)常出現(xiàn)直接證據(jù)“一對(duì)一”的情況，因此檢察機(jī)關(guān)在審查起訴行賄犯罪時(shí)，應(yīng)特別注重對(duì)間接性證據(jù)的收集和審查。首先應(yīng)當(dāng)特別注意審查行賄人的行賄款來(lái)源，如果行賄人沒有相應(yīng)的財(cái)物來(lái)源或者偵查機(jī)關(guān)認(rèn)定的行賄數(shù)額明顯超過(guò)行賄人的收入來(lái)源，在審查起訴階段就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)收集相關(guān)證據(jù)，以準(zhǔn)確還原行賄事實(shí)。其次，是要注重收集受賄款去向的證據(jù)，由于司法實(shí)踐中行受賄雙方多采取現(xiàn)金或者是實(shí)物交易的形式，調(diào)取相關(guān)銀行轉(zhuǎn)賬記錄越來(lái)越困難，這就需要一些間接證據(jù)予以佐證，因此受賄人的受賄款去向就成為認(rèn)定行賄人行為的重要證據(jù)。

[注釋]

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