尹力

2017年11月以來，備受關注的上海攜程親子園教師“虐童”事件有了新進展。2018年3月26日，上海市長寧區(qū)人民檢察院依法以涉嫌虐待被看護人罪對攜程親子園工作人員鄭某等8名被告人提起公訴。什么是虐待被看護人罪？虐待被看護人罪如何認定？教師是未成年學生（包括幼兒園的幼兒，下同）的看護人、監(jiān)護人嗎？教師對未成年學生負有看護、監(jiān)護的職責嗎？以虐待被監(jiān)護、看護人罪懲處教師體罰學生的行為是否適當？這些基本問題，需要教師們了解。特別是在立法機關缺乏對虐待被監(jiān)護、看護人罪進行明確立法解釋的前提下，基于現(xiàn)有法律法規(guī)等規(guī)范性文件，對上述問題進行分析，既是刑法中罪刑法定原則的體現(xiàn)，也是新時代依法治教背景下保障教師和學生合法權益的必然要求。

一、什么是虐待被監(jiān)護、看護人罪

“虐待被監(jiān)護、看護人罪”是2015年《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）新增設的一個罪名?！缎谭ㄐ拚福ň牛返谑艞l規(guī)定：在《中華人民共和國刑法》第二百六十條后增加一條，作為第二百六十條之一：“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責的人虐待被監(jiān)護、看護的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”關于本罪的構成要件，可以從以下四個方面理解。

一是犯罪主體方面，本罪的犯罪主體為特殊主體，系對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責的人，并且監(jiān)護、看護人與被監(jiān)護、被看護人之間不屬于家庭成員的關系，以區(qū)別于虐待罪。另外，自然人和單位都可以構成本罪的犯罪主體。到底哪些自然人和單位屬于負有監(jiān)護、看護職責的人和單位，尚未有明確的立法解釋。但已發(fā)表的學術論文和網(wǎng)絡報刊上的一般文章都表現(xiàn)出驚人的一致，認為中小學幼兒園教師對學生、養(yǎng)老機構的工作人員對院內的老年人、福利院（孤兒院）的工作人員對院內的兒童、醫(yī)院的醫(yī)生和護士對病人等履行的是看護職責，故中小學幼兒園及其教師、養(yǎng)老機構和福利院及其工作人員、醫(yī)院及其醫(yī)生和護士等屬于本罪的犯罪主體。遺憾的是，已有的文章和相關的司法判決都是根據(jù)經(jīng)驗將教師的體罰學生行為納入本罪調整范疇，缺乏必要的論證。

二是在犯罪客體方面，本罪以虐待的方式侵犯的是被監(jiān)護人或者被看護人的人身權利，主要采取打罵、捆綁、凍餓、限制自由、強迫吃安眠藥、針扎、恐嚇等方式侵犯被監(jiān)護、看護人的生命權、健康權和身體權等。

三是在主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人明知自己虐待被監(jiān)護、看護人會造成其肉體上或精神上損害的后果，卻希望或者放任這種后果發(fā)生的。

四是客觀方面，表現(xiàn)為負有監(jiān)護、看護職責的行為人在履職過程中實施虐待被監(jiān)護、看護人，情節(jié)惡劣的行為，主要表現(xiàn)為行為人虐待手段殘忍、持續(xù)時間較長、頻率較高、造成被害人肉體和精神上的傷害等情形。

“虐待被監(jiān)護、看護人罪”將非家庭成員之間的虐待行為納入了刑法保護的范圍，加強了對未成年人、老年人、患病的人和殘疾人等弱勢群體權益的保障，彰顯了我國人權保障事業(yè)的不斷完善和發(fā)展。但在欣喜的背后，我們發(fā)現(xiàn)，無論公眾、媒體還是司法界，都想當然地認為學校教師特別是幼兒園教師對幼兒實施的針扎、恐嚇、喂芥末等行為應該以虐待被監(jiān)護、看護人罪定罪論處。截至2018年6月9日，從“中國裁判文書網(wǎng)”中檢索到的8起教師體罰學生案例的裁判文書來看，有3起案件以“虐待被監(jiān)護人”定罪；另有3例以“虐待被看護人罪”論處；還有1起罪名是“虐待被監(jiān)護、看護人罪”；更有1例學生自訴案件，即“張瑜自訴虐待被監(jiān)護、看護人罪”一案中，二審法院經(jīng)審理認為，“宋麗英作為學校教師不屬于《中華人民共和國刑法》第二百六十條之一規(guī)定的虐待被監(jiān)護、看護人罪的適格主體”，故裁定駁回原告的上訴，維持原裁定。上述裁判中，對教師毆打、針扎未成年學生、情節(jié)惡劣的行為出現(xiàn)的“同案不同罪”“同案不同判”現(xiàn)象，表明司法機關對該罪名的理解不夠準確、適用存在混亂。那么，教師毆打未成年學生、情節(jié)惡劣的行為能否適用“虐待被監(jiān)護、看護人罪”，特別是面對媒體和公眾基于經(jīng)驗性判斷的“入罪”呼聲和檢察機關的“嚴打高壓態(tài)勢”，需要我們深入分析，這是新時代公正司法和依法治教的必然

要求。

二、教師不是未成年學生的監(jiān)護人、看護人，教師對未成年學生不負有監(jiān)護、看護的職責

1.監(jiān)護制度設計中并未把學校、教師納入監(jiān)護人范圍，教師對未成年學生不負有監(jiān)護的職責

監(jiān)護職責是指對未成年人和不能辨認或者不能完全辨認自己行為的成年人的人身權、財產(chǎn)權及其他合法權益等進行監(jiān)督、保護的一項民事法律制度。2017年10月1日開始施行的《民法總則》對監(jiān)護人和被監(jiān)護人的范圍、指定監(jiān)護人的程序、監(jiān)護職責的履行方式以及撤銷監(jiān)護等做了明確的規(guī)定。對于未成年人來說，父母是未成年子女的監(jiān)護人；未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由有監(jiān)護能力的祖父母、外祖父母、兄、姐、經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意的其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織按順序擔任監(jiān)護人（第二十七條）。除上述的法定監(jiān)護之外，還可以采取遺囑指定監(jiān)護人、協(xié)議確定監(jiān)護人、指定監(jiān)護人和成年意定監(jiān)護人等多種方式。在這樣一個相對完善的監(jiān)護制度設計中，并沒有把學校、教師納入監(jiān)護人范圍。所以，從民法來看，學校（包括幼兒園，下同）及其教師并不是未成年學生的監(jiān)護人。

關于監(jiān)護人的監(jiān)護職責，《民法總則》第三十四條規(guī)定：“監(jiān)護人的職責是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身權利、財產(chǎn)權利以及其他合法權益等?！?988年最高人民法院出臺的《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第10條明確規(guī)定：“監(jiān)護人的監(jiān)護職責包括：保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活，管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)，代理被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育，在被監(jiān)護人合法權益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟?！笨梢?，監(jiān)護絕不僅僅是讓被監(jiān)護人吃飽穿暖等生活起居層面的，還要代理其進行訴訟，對被監(jiān)護人的侵權行為承擔民事責任等。對于教師來說，上述諸多的監(jiān)護責任既無法勝任，也是偏離教育本職的。因此，不加論證地認為教師是未成年學生的監(jiān)護人，或者武斷地認為教師對未成年學生負有監(jiān)護的職責均是沒有法律依據(jù)的。

2.根據(jù)經(jīng)驗認定教師是未成年學生的看護人同樣缺乏法律依據(jù)

在《刑法修正案（九）》施行以前，“看護”并不是一個法律用語，也即在已經(jīng)頒布實施的法律法規(guī)中未使用過“看護”一詞。自增設“虐待被監(jiān)護、看護人罪”以來，尚未有立法機關對哪些單位、哪類人員對其服務或工作對象負有看護職責做出明確規(guī)定，司法機關和一些學者大多是從生活經(jīng)驗、感覺意象出發(fā)認為給家中老人、病人或者孩子請的保姆或護工、醫(yī)院（包括臨終關懷機構）及其醫(yī)護人員、中小學幼兒園老師、敬老院或者孤兒院的工作人員等屬于負有看護職責的自然人或單位。從“虐待被監(jiān)護、看護人罪”的法條表述來看，立法者將“監(jiān)護”與“看護”并列，說明二者是兩種不同的職責，且互不包含，看護人是指監(jiān)護人以外的具有照看、護理責任的自然人或單位。在現(xiàn)行的《老年人權益保障法》（1996）、《社會福利機構管理暫行辦法》（1999）、《兒童社會福利機構基本規(guī)范》（2000）、《護士條例》（2008）、《養(yǎng)老機構管理辦法》（2013）等法規(guī)規(guī)章中，大量地使用了“養(yǎng)護”“護理”“生活照料”等用語。而在2016年施行的《幼兒園工作規(guī)程》中，已明確了“幼兒園是對3周歲以上學齡前幼兒實施保育和教育的機構。幼兒園教育是基礎教育的重要組成部分，是學校教育制度的基礎階段。”（第二條）顯然，幼兒園教師對在園幼兒承擔的是保育和教育職責，并非一般的“看管孩子”意義上的照看、照料、護理等看護職責。

特別值得一提的是，針對近年來不斷發(fā)生的性侵幼女、校園性侵等行為，2013年10月最高人民法院等四個部門聯(lián)合發(fā)布了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，其中第9條明確規(guī)定：“對未成年人負有監(jiān)護、教育、訓練、救助、看護、醫(yī)療等特殊職責的人員（以下簡稱負有特殊職責的人員）以及其他公民和單位，發(fā)現(xiàn)未成年人受到性侵害的，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院、人民法院報案或者舉報?！痹诒疽庖娭?，將監(jiān)護、教育、看護三種職責并列為特殊職責，要求相關的“負有特殊職責的人員”依法履行。這種立法表述恰恰說明了教育不同于監(jiān)護，更不能與看護同日而語，因此，作為履行教育教學職責的教師自然對未成年學生不具有監(jiān)護和看護的職責。因此，僅憑經(jīng)驗認定教師對未成年學生負有看護的職責，既于法無據(jù)，也是非常危險的。以此對教師定罪量刑，是有違罪刑法定原則的。

3.教師是履行教育教學職責的專業(yè)人員

1994年1月1日起施行的《中華人民共和國教師法》（以下簡稱《教師法》）第三條規(guī)定：“教師是履行教育教學職責的專業(yè)人員，承擔教書育人，培養(yǎng)社會主義事業(yè)建設者和接班人、提高民族素質的使命?！苯Y合《教師法》第四十條的規(guī)定，“中小學教師”是包括幼兒園教師的。因此，相對于中小學教師，幼兒園教師盡管對幼兒在園期間的飲食、午睡、如廁、生病患兒用藥等方面比中小學生照顧得更多一些，但這只是作為專業(yè)人員履行對未成年人的生存權、發(fā)展權和受保護權的義務。教師的主要任務是教書育人，關心、愛護全體學生，以促進學生在品德、智力、體質等方面全面發(fā)展，培養(yǎng)社會主義事業(yè)的建設者和接班人。其職責與家中保姆對孩子的看護等照料行為性質不同。

《幼兒園工作規(guī)程》第三條規(guī)定：“幼兒園的任務是：貫徹國家的教育方針，按照保育與教育相結合的原則，遵循幼兒身心發(fā)展特點和規(guī)律，實施德、智、體、美等方面全面發(fā)展的教育，促進幼兒身心和諧發(fā)展。”從上述規(guī)定來看，幼兒園教師從事的是保育和教育工作。特別是保育員的主要職責是：“（一）負責本班房舍、設備、環(huán)境的清潔衛(wèi)生和消毒工作；（二）在教師指導下，科學照料和管理幼兒生活，并配合本班教師組織教育活動（第三十八條）”。保育員對幼兒負有的科學照料和管理幼兒生活的職責是否等同于虐待被看護人罪中的“看護職責”，僅從字面來看不盡相同，需要立法機關加以解釋，而不能憑經(jīng)驗常識臆斷。

4.依據(jù)罪刑法定原則，適用“虐待被監(jiān)護、看護人罪”處罰教師是錯誤的

罪刑法定是我國1997年刑法確立的基本原則之一，其基本含義就是法無明文規(guī)定不為罪，即什么是犯罪行為、哪些行為可能受到刑事處罰、將受到何種類型、何種程度的刑事處罰必須在刑法分則中有清晰而明確的規(guī)定，不能模糊，更不能適用類推，把法的明文規(guī)定作為定罪量刑的唯一標準。罪刑法定原則的核心在于限制國家刑罰權，防止刑法濫用，保障公民的基本人權，這既是新時代公正司法的基本要求，也是依憲治國、保障公民個人自由免受公權力侵害的底線保障。

具體到虐待被監(jiān)護、看護人罪，僅從罪名來看，司法機關既可以選擇虐待被監(jiān)護人、也可以選擇虐待被看護人定罪。從法院已經(jīng)判決的案例來看，雖然教師采用同樣的針扎、恐嚇等手段對待幼兒，但有的法院認定為虐待被監(jiān)護人罪，有的法院判定為虐待被看護人罪，這足見該罪適用中的模糊。特別是為什么適用虐待被監(jiān)護人、看護人罪，教師到底是幼兒的監(jiān)護人還是看護人，所有的法院判決書均未作充分論證。如果立法機關、司法機關不對幼兒園教師對幼兒是否負有監(jiān)護或者看護職責進行充分論證，僅僅依靠經(jīng)驗、受輿論操控，很有可能使該罪成為“口袋罪”，即凡是從事有關未成年人教育、保育、保護、照看、訓練、照料、看管、護理等一切與“監(jiān)護”或“看護”類似工作的自然人和單位都有可能受到刑事制裁，很顯然，這有違刑事審判中禁止適用類推的基本要求。

三、學校對未成年學生負有教育、管理、保護的義務

由最高人民法院頒布、2004年5月1日起施行的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條明確規(guī)定：“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任?！?2010年7月1日起施行的《中華人民共和國侵權責任法》第三十八條規(guī)定：“無民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任?！笨梢?，學校對未成年學生負有教育、管理和保護的職責。從上述民法、刑法等相關法律和最高人民法院的司法解釋來看，民法中的“監(jiān)護”、教育法中的“保護”和刑法中的“看護”，三者互不包含，各有其獨特的含義和適用范圍。法律已經(jīng)非常明確地規(guī)定了學校、幼兒園或者其他教育機構對未成年學生負有教育、管理和保護的職責，而不是看護職責，加上民法中的監(jiān)護制度設計中并未把教師納入監(jiān)護人范圍，因此，按照罪刑法定原則，教師虐待未成年學生的行為即使情節(jié)惡劣，也不能適用虐待被監(jiān)護人罪或者虐待被看護人罪。盡管從字面來看，學校、幼兒園對未成年學生負有的“保護”職責與“監(jiān)護”“看護”很相近，但綜合現(xiàn)行的法律法規(guī)和規(guī)章，“保護”有著與“監(jiān)護”“看護”不同的內容。教師對學生負有的教育、管理和保護職責的具體內容和要求散見在《教育法》《義務教育法》《教師法》《未成年人保護法》《民法總則》《反家庭暴力法》《網(wǎng)絡安全法》《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》《中小學幼兒園安全管理辦法》等諸多法律法規(guī)和司法解釋中，因篇幅所限，將另撰文詳述。

教師給幼兒喂芥末、噴消毒水等體罰行為，是極大地挑戰(zhàn)公眾良知和法律底線的惡行，極大地刺激了人們的神經(jīng)，令人無法接受，也不能容忍，必須嚴懲。特別是自古以來，教師都是道德與愛的化身，承載著諸多善良與美好；同樣，家長基于充分的信任把孩子交給了最可信賴的老師，卻未曾想到教師如此對待孩子。當網(wǎng)絡、媒體以《攜程親子園事件：我親手把孩子交給了禽獸》為標題曝光虐童事件時，可想而知公眾的反應。在罪聲一片的輿論喧囂中，法院很容易偏離本該有的理性與邏輯，而基于輿情和經(jīng)驗常識作出判斷。毫無疑問，經(jīng)驗與常識具有不明確、不統(tǒng)一、主觀性的根本缺陷，容易走向道德綁架和輿論審判，偏離了法治的軌道，更可能侵犯了教師的基本權利。司法實踐中以道德價值判斷來取代事實判斷和法律判斷，必然導致司法不統(tǒng)一、不協(xié)調乃至司法不公的情形。不同法院對教師體罰學生行為或判決或駁回，或此罪或彼罪的結果正是上述問題的反映。因此，如果立法者意欲將教師體罰未成年學生情節(jié)惡劣的行為納入本罪調整范疇，當務之急是要求立法機關對該罪作出明確解釋，以避免因相關法律條文語義不明或者相互沖突給司法實踐帶來混亂。在缺乏立法解釋的前提下，刑法還是要保持謙抑性，嚴格遵循罪刑法定原則。教師因體罰或變相體罰造成學生人身損害的，即便情節(jié)惡劣，也不能以“虐待被監(jiān)護、看護人罪”論處，只能視傷害后果的嚴重程度來對待：如果造成輕傷及以上后果的，可以以故意傷害罪論處；如果沒有造成輕傷的后果，即便屬于輕微傷，也不能以故意傷害罪論處，可以依據(jù)治安管理處罰法予以行政拘留或者罰款，同時按照《教師法》第三十七條的規(guī)定給予行政處分，直至取消教師資格、予以解聘等。唯此，才能更好地維護法律的權威，在全面深化新時代教師隊伍建設改革的征程中，充分保障學生和教師的合法權益，實現(xiàn)教師隊伍治理體系和治理能力現(xiàn)代化、科學化和法治化。

本文系基金項目：全國教育科學規(guī)劃教育部重點課題“互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下中學校園暴力與欺凌的法律規(guī)制研究”（編號：DAA160233）的階段性成果。

（作者系北京師范大學教育學部教授，博士生導師）

責任編輯：孫昕

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