文/Edward J. Krauland 黃迎 Brian Egan 編輯/李茜

企業(yè)提出的取消黑名單制裁或?qū)φ畽C(jī)關(guān)做出的不利決定的異議申請(qǐng)，應(yīng)建立在對(duì)事實(shí)信息的評(píng)估、美國(guó)政府機(jī)構(gòu)采用的法律標(biāo)準(zhǔn)、先前的行政決策歷史以及相關(guān)判例的基礎(chǔ)上。

8月1日，美國(guó)商務(wù)部新將44家中國(guó)企業(yè)列入出口管制清單，實(shí)施禁運(yùn)措施。此舉對(duì)于美國(guó)政府來(lái)說(shuō)并不罕見(jiàn)，近年來(lái)，美國(guó)政府大幅增加了對(duì)經(jīng)濟(jì)制裁與出口管制“黑名單”的使用頻率，美國(guó)財(cái)政部、商務(wù)部和國(guó)務(wù)院發(fā)布的各類(lèi)黑名單已從數(shù)十頁(yè)增至數(shù)百頁(yè)乃至上千頁(yè)。鑒于被列入黑名單的公司或個(gè)人將可能遭受限制出口、禁止進(jìn)口及凍結(jié)資產(chǎn)等嚴(yán)厲的制裁措施，本文試圖通過(guò)對(duì)美國(guó)主要的出口管制和經(jīng)濟(jì)制裁黑名單的介紹，以及相關(guān)移除程序的解讀和分析，幫助企業(yè)及其高管了解避免被列入黑名單的正確方法以及應(yīng)對(duì)措施。

解碼黑名單

美國(guó)政府出于不同的政策目標(biāo)，設(shè)立了數(shù)十個(gè)不同類(lèi)型的限制性名單，由不同的政府機(jī)構(gòu)管理。其中，經(jīng)濟(jì)制裁和出口管制黑名單，主要由美國(guó)財(cái)政部、商務(wù)部和國(guó)務(wù)院管理。

財(cái)政部管理的黑名單

特別指定國(guó)民名單（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，SDN名單）和行業(yè)制裁識(shí)別名單（Sectoral Sanctions Identifications List，SSI名單）是美國(guó)財(cái)政部海外資產(chǎn)管理辦公室（OFAC）管理的最重要的兩個(gè)黑名單。

SDN名單是美國(guó)政府針對(duì)受到美國(guó)經(jīng)濟(jì)制裁的人士的主要黑名單，其收錄的人員將面臨嚴(yán)重的制裁后果。首先，除非OFAC授權(quán)，否則禁止任何美國(guó)人與SDN名單上的人員進(jìn)行任何交易；其次，SDN名單上人員的任何資產(chǎn)如果被美國(guó)人所有或控制，都將被自動(dòng)凍結(jié)或被“封鎖”；此外，這種凍結(jié)或封鎖的主體范圍還擴(kuò)展到由一個(gè)或多個(gè)SDN名單上的人士累積擁有50%以上股權(quán)的公司。因此，SDN制裁通常被叫做“封鎖制裁”。

從法律權(quán)利上看，將某當(dāng)事人列入SDN名單有以下兩種情形：一是美國(guó)總統(tǒng)根據(jù)緊急權(quán)力采取的行動(dòng)，通常是依據(jù)《國(guó)際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法案》發(fā)布行政命令；二是美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)立法授權(quán)或命令采取SDN制裁。美國(guó)政府的大多數(shù)制裁方案都可以將一方當(dāng)事人列入SDN名單，包括針對(duì)朝鮮、俄羅斯、伊朗等特定外國(guó)政府的制裁方案，以及針對(duì)恐怖分子和麻醉品販運(yùn)者的制裁方案。SDN制裁通常由OFAC和美國(guó)國(guó)務(wù)院共同負(fù)責(zé)。

被美國(guó)政府列入SDN名單的標(biāo)準(zhǔn)因不同的制裁方案而有所差異。一些人士被列入SDN名單的原因，是其職位或其他特征符合相關(guān)制裁法律的規(guī)定。例如，朝鮮政府官員因美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬于2015年頒布的行政命令而被列入了SDN名單。另有一些人士被列入SDN名單，是因?yàn)榘l(fā)生了相關(guān)制裁法律規(guī)定的可制裁行為。例如，根據(jù)美國(guó)總統(tǒng)特朗普于2018年發(fā)布的行政命令，將把為伊朗政府購(gòu)買(mǎi)美國(guó)銀行票據(jù)提供“重大支持”的當(dāng)事人，列入SDN名單。此外，并非所有符合SDN制裁條件的人士都會(huì)被自動(dòng)添加到SDN名單上。許多情況下，美國(guó)政府會(huì)行使自由裁量權(quán)，并僅在認(rèn)為損害美國(guó)國(guó)家安全或外交政策的情況下，才會(huì)將相關(guān)人士添加到SDN名單上。

SSI名單是OFAC針對(duì)俄羅斯經(jīng)濟(jì)部門(mén)的個(gè)人和實(shí)體的識(shí)別名單，旨在禁止美國(guó)人與俄羅斯特定行業(yè)的實(shí)體從事某些商業(yè)交易，主要包括某些“邊境”能源項(xiàng)目的石油勘探和生產(chǎn)活動(dòng)，以及某些俄羅斯金融、軍事和能源公司的債權(quán)或股權(quán)交易。

美國(guó)的經(jīng)濟(jì)制裁可分為一級(jí)制裁和二級(jí)制裁。一級(jí)制裁是具有管轄權(quán)的制裁，直接限制美國(guó)的個(gè)人及實(shí)體與被制裁對(duì)象的交易；二級(jí)制裁針對(duì)第三國(guó)個(gè)人和實(shí)體，通過(guò)限制美國(guó)個(gè)人及實(shí)體與其進(jìn)行交易，間接限制其與某些被制裁對(duì)象的交易。在二級(jí)制裁的情形下，非美國(guó)個(gè)人或?qū)嶓w若與SDN或SSI名單上的個(gè)人或?qū)嶓w（或其擁有的實(shí)體）進(jìn)行某些類(lèi)型的商業(yè)交易，其在美國(guó)的業(yè)務(wù)往來(lái)也可能會(huì)受到限制。因此，通過(guò)阻止非美國(guó)人與黑名單上的個(gè)人或?qū)嶓w開(kāi)展業(yè)務(wù)，二級(jí)制裁將SDN和SSI名單的影響擴(kuò)大到了美國(guó)以外的地區(qū)。

商務(wù)部管理的黑名單

美國(guó)商務(wù)部工業(yè)與安全局（BIS）設(shè)立了三個(gè)單獨(dú)的黑名單，包括被拒絕人名單、實(shí)體名單和未經(jīng)證實(shí)名單。

向被拒絕人名單上的當(dāng)事人出口受限商品的申請(qǐng)，將遭到美國(guó)政府部門(mén)拒絕。根據(jù)《美國(guó)出口管理?xiàng)l例》（Export Administration Regulations，EAR），BIS可以針對(duì)違反EAR的行為，或僅僅是出于預(yù)防即將發(fā)生的違規(guī)行為，或出于對(duì)相關(guān)的刑事定罪的考慮，采取對(duì)相關(guān)當(dāng)事人發(fā)布“拒絕令”，并采取將其納入被拒絕人名單的強(qiáng)制措施。BIS會(huì)在發(fā)布拒絕令前編制一份包含了該決定依據(jù)的證據(jù)記錄，并在拒絕令中申明，將相關(guān)方添加到被拒絕人名單中的原因。通常情況下，BIS會(huì)在發(fā)布拒絕令之前與受拒絕令約束的當(dāng)事人進(jìn)行交涉。常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)的BIS拒絕令，將禁止美國(guó)企業(yè)與被拒絕人開(kāi)展任何受限于EAR的物品的出口、再出口等相關(guān)交易。通常情況下，被拒絕人名單上的大多數(shù)條目會(huì)在一段時(shí)間后到期，除非BIS延長(zhǎng)拒絕令的期限。

實(shí)體名單主要是針對(duì)被施加額外出口許可要求的外國(guó)人的黑名單。EAR通過(guò)一個(gè)非詳盡的說(shuō)明性列表，列出將某實(shí)體添加到實(shí)體名單上的原因，包括為恐怖主義活動(dòng)和大規(guī)模殺傷性武器擴(kuò)散活動(dòng)提供支持、非法轉(zhuǎn)讓可用于武器開(kāi)發(fā)的材料，以及有“具體和可明確的事實(shí)”表明，其違反了國(guó)家安全和/或美國(guó)外交政策利益的其他活動(dòng)等。具體負(fù)責(zé)將某實(shí)體列入實(shí)體名單的機(jī)構(gòu)，是由美國(guó)國(guó)務(wù)院、國(guó)防部、能源部或財(cái)政部的高級(jí)職業(yè)官員組成的最終用戶(hù)審查委員會(huì)（ERC）。這是一個(gè)由商務(wù)部牽頭的跨機(jī)構(gòu)委員會(huì)。被列入實(shí)體名單的企業(yè)需要遵守額外的美國(guó)出口許可要求：在大多數(shù)情況下，所有“受EAR約束的物品”（涵蓋大多數(shù)美國(guó)原產(chǎn)貨物、軟件和技術(shù)，以及一些含有美國(guó)元素的非美國(guó)原產(chǎn)產(chǎn)品）的出口，都需要獲得美國(guó)出口許可證，且任何與這些實(shí)體相關(guān)的出口許可證的申請(qǐng)，都將被默認(rèn)為拒絕。

未經(jīng)證實(shí)名單收錄的對(duì)象是BIS通過(guò)“最終用途”核查后仍無(wú)法核實(shí)“是否善意”的當(dāng)事人。在此背景下，所謂“善意”是指當(dāng)事人“受EAR管轄物品的最終用戶(hù)和最終用途的合法性和可靠性”。被納入未經(jīng)證實(shí)名單的當(dāng)事人將受到BIS更加嚴(yán)格的監(jiān)督，例如，與之相關(guān)的出口、再出口或國(guó)內(nèi)轉(zhuǎn)移行為不適用于出口許可例外，并且要求雖受EAR監(jiān)管但不需要獲得出口許可的物品，也必須向BIS提交相關(guān)的特定信息后才能運(yùn)送。

國(guó)務(wù)院管理的黑名單

美國(guó)國(guó)務(wù)院、國(guó)防貿(mào)易管制局（DDTC）根據(jù)《武器出口管制法》和《國(guó)際武器貿(mào)易條例》來(lái)管理美國(guó)原產(chǎn)的國(guó)防物品和服務(wù)的出口，主要通過(guò)被取消資格名單和防擴(kuò)散制裁名單來(lái)限制此類(lèi)物品的出口行為。被取消資格名單包括在法庭上被定罪的當(dāng)事人（法定取消資格）或違反《武器出口管制法》的行政訴訟的當(dāng)事人（行政取消資格）。這些當(dāng)事人被禁止參與美國(guó)原產(chǎn)國(guó)防物品和服務(wù)的出口。美國(guó)國(guó)務(wù)院國(guó)際安全和防擴(kuò)散局（ISN）對(duì)被認(rèn)為從事核擴(kuò)散活動(dòng)的個(gè)人和實(shí)體實(shí)施制裁。例如，2018年4月，ISN根據(jù)《伊朗、朝鮮和敘利亞防擴(kuò)散法案》對(duì)中國(guó)、俄羅斯、敘利亞和其他國(guó)家的，參與朝鮮、敘利亞或伊朗大規(guī)模殺傷性武器貿(mào)易的28個(gè)實(shí)體和個(gè)人實(shí)施了制裁。

行政申訴

將個(gè)人或?qū)嶓w列入黑名單的每個(gè)政府決策均需經(jīng)過(guò)相應(yīng)的行政復(fù)議，管理機(jī)構(gòu)在不斷將新的實(shí)體列入黑名單的同時(shí)，也將一些實(shí)體從中移除。

OFAC的行政申訴程序

OFAC認(rèn)為，“制裁的最終目標(biāo)不是懲罰，而是要帶來(lái)積極的行為改變”，同時(shí)申明，“OFAC制裁的權(quán)力和正當(dāng)性，源于其愿意根據(jù)法律將人員從SDN名單中刪除”。鑒此，OFAC會(huì)對(duì)想要移出黑名單的當(dāng)事人的申請(qǐng)進(jìn)行考慮；相關(guān)當(dāng)事人則需要向OFAC寫(xiě)一封書(shū)面申請(qǐng)，詳細(xì)說(shuō)明其應(yīng)從黑名單中移除的原因。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，提出申請(qǐng)的當(dāng)事人必須提供有關(guān)其業(yè)務(wù)活動(dòng)、客戶(hù)、所有權(quán)的詳細(xì)信息，以及OFAC進(jìn)行決策時(shí)可能需要的財(cái)務(wù)信息和其他信息。

被封鎖財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人也可以采取一些用于否定制裁依據(jù)的補(bǔ)救措施。根據(jù)OFAC的規(guī)定，此類(lèi)補(bǔ)救措施可以包括“公司重組、已從被封鎖實(shí)體的職位辭職，或類(lèi)似的步驟”。此外，在被封鎖實(shí)體中擁有多數(shù)股權(quán)的SDN人士也可能會(huì)根據(jù)OFAC的授權(quán)，出售全部或部分在該實(shí)體中的權(quán)益，以試圖解除關(guān)聯(lián)公司受到的封鎖。在此過(guò)程中，當(dāng)事人需要經(jīng)常與OFAC或美國(guó)政府其他部門(mén)交換實(shí)質(zhì)性信息。如果當(dāng)事人認(rèn)為資金被封鎖的原因是錯(cuò)誤的身份識(shí)別，則適用一個(gè)單獨(dú)的程序。在這種情況下，當(dāng)事人必須向OFAC提出書(shū)面請(qǐng)求，包括凍結(jié)的金額、封鎖的日期以及申請(qǐng)人的資金所有權(quán)益的性質(zhì)。

如果移除申請(qǐng)被拒絕，申請(qǐng)人可以按照原來(lái)的流程重新提交申請(qǐng)。但是，重新提起的申請(qǐng)如果未能提出新的論據(jù)、證據(jù)或情況未發(fā)生新的變化，那么OFAC將會(huì)再次拒絕該請(qǐng)求。如果OFAC批準(zhǔn)了該申請(qǐng)人從黑名單中移除的請(qǐng)求，則會(huì)在聯(lián)邦公報(bào)中公布黑名單的最新變化情況，并注明其決定。

BIS的行政申訴程序

關(guān)于被拒絕人名單。BIS公布了適用于某些拒絕令的申訴程序，同時(shí)，企業(yè)也可能獲得通過(guò)與商務(wù)部門(mén)合作尋求拒絕令救濟(jì)的機(jī)會(huì)。例如，在中興通訊的案例中，BIS終止中興通訊拒絕令的決定是建立在與中興通訊就和解協(xié)議重新談判的基礎(chǔ)之上的。

關(guān)于實(shí)體名單。當(dāng)事人可以向最終用戶(hù)審查委員會(huì)（ERC）提交書(shū)面請(qǐng)求，要求從黑名單中移除。BIS針對(duì)從實(shí)體名單中移除的請(qǐng)求，制定了具體程序，且移除的決定必須由ERC的全體人員同意。一般而言，ERC將在書(shū)面請(qǐng)求被分發(fā)給所有機(jī)構(gòu)成員后的30天內(nèi)進(jìn)行投票。此外，ERC每年至少會(huì)對(duì)實(shí)體名單審查一次，確定是否應(yīng)對(duì)名單上的實(shí)體進(jìn)行移除或修改。審查的內(nèi)容包括對(duì)實(shí)體列入黑名單的標(biāo)準(zhǔn)是否仍然適用的評(píng)估，以及對(duì)實(shí)體的身份信息的核實(shí)。

關(guān)于未經(jīng)證實(shí)名單。根據(jù)BIS的規(guī)定，當(dāng)BIS通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)或其他驗(yàn)證措施核實(shí)所列當(dāng)事人的真實(shí)情況，并證明其確實(shí)為善意當(dāng)事人后，BIS會(huì)將當(dāng)事人從黑名單中移除。當(dāng)事人的移除請(qǐng)求必須以書(shū)面形式提交給BIS的執(zhí)法分析辦公室主任，再由其交由出口執(zhí)法副助理秘書(shū)進(jìn)行審查。

DDTC的行政申訴程序

被DDTC取消資格的當(dāng)事人，可在被取消資格后30天內(nèi)，以DDTC的制裁決定任意且反復(fù)無(wú)常、沒(méi)有實(shí)質(zhì)性證據(jù)支持、發(fā)生了法律上的偏見(jiàn)等為由，向美國(guó)國(guó)務(wù)院提出申訴請(qǐng)求，該申訴將提交給國(guó)務(wù)院軍控與國(guó)際安全部副部長(zhǎng)；此外，在制裁失效前的預(yù)先確定期，當(dāng)事人也可以向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)“恢復(fù)”出口權(quán)，以從被取消資格名單中刪除。

司法申訴

在對(duì)制裁決定進(jìn)行行政申訴之外，當(dāng)事人還可以通過(guò)司法訴訟提出異議。

法定異議。一般而言，所有政府機(jī)關(guān)的最終決策，包括黑名單制裁，均受到美國(guó)行政程序法（APA）司法審查的約束。就黑名單制裁和其他機(jī)構(gòu)的行為而言，APA建立了一個(gè)“溫和”的審查標(biāo)準(zhǔn)，即除非政府先前的行為是“任意的、反復(fù)無(wú)常的、濫用自由裁量權(quán)或者不依據(jù)法律的”，否則法院會(huì)維持政府機(jī)關(guān)先前的行政行為。此外，法院對(duì)美國(guó)國(guó)家安全和外交政策領(lǐng)域的機(jī)構(gòu)決策更加寬容，對(duì)其大多數(shù)活動(dòng)都會(huì)主張豁免APA的審查。

憲法異議。最常見(jiàn)的憲法異議是主張政府部門(mén)違反了正當(dāng)程序。在對(duì)黑名單決定提出異議的訴訟中，正當(dāng)程序被理解為要求政府向被采取行動(dòng)列入黑名單的當(dāng)事人進(jìn)行通知，并提供行政程序聽(tīng)證的機(jī)會(huì)。滿(mǎn)足正當(dāng)程序的情況是：在行政程序?qū)嵤┻^(guò)程中，被列入黑名單的當(dāng)事人可以查閱黑名單決定的非機(jī)密記錄證據(jù)，并有機(jī)會(huì)對(duì)該證據(jù)提出反對(duì)意見(jiàn)。例如，在2015年的Zevallos訴奧巴馬一案中，華盛頓巡回法院認(rèn)定，政府的行為沒(méi)有違反正當(dāng)程序，因?yàn)镺FAC多次向SDN-Zevallos提供了OFAC依據(jù)的SDN指定的非機(jī)密證據(jù)，并且“Zevallos不僅有機(jī)會(huì)對(duì)證據(jù)的適當(dāng)性和充分性提出質(zhì)疑，而且不止一次地提出了異議”。雖然沒(méi)有任何法院基于憲法上的缺陷推翻過(guò)黑名單案件，但一些案件已經(jīng)證明，如果美國(guó)政府未能向被列入黑名單的一方提供充分的與黑名單制裁相關(guān)的信息，則會(huì)引起正當(dāng)程序問(wèn)題。

應(yīng)對(duì)建議

開(kāi)展國(guó)際投資和貿(mào)易的中國(guó)企業(yè)可考慮按照以下五個(gè)程序預(yù)防黑名單制裁風(fēng)險(xiǎn)，并制定應(yīng)對(duì)措施。

一是做好針對(duì)美國(guó)出口管制和制裁法律的合規(guī)管理。因?yàn)槊绹?guó)的黑名單，尤其是出口管制方面的黑名單，通常是因?yàn)槠髽I(yè)違反美國(guó)法律的活動(dòng)所觸發(fā)的，所以企業(yè)的合規(guī)辦公室應(yīng)該充分了解美國(guó)的出口管制制度，以避免出現(xiàn)違反美國(guó)出口管制的失誤。

二是了解美國(guó)正在實(shí)施的各類(lèi)二級(jí)制裁的主要內(nèi)容和進(jìn)展。在二級(jí)制裁的情形下，美國(guó)政府創(chuàng)設(shè)了一些制裁方面的法律權(quán)限，授權(quán)對(duì)在伊朗、朝鮮和俄羅斯開(kāi)展某些交易的外國(guó)公司實(shí)施黑名單制裁。企業(yè)的合規(guī)辦公室應(yīng)該對(duì)這些政府機(jī)構(gòu)的權(quán)限有基本的了解，以便降低在這些領(lǐng)域的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

三是在被列入黑名單之前，考慮與美國(guó)政府進(jìn)行接觸。在某些情況下，與相關(guān)美國(guó)政府機(jī)構(gòu)的聯(lián)系可以幫助澄清規(guī)則，并為公司帶來(lái)其他益處，如進(jìn)行關(guān)于合規(guī)性或特定制裁范圍的相關(guān)咨詢(xún)。在此過(guò)程中，企業(yè)應(yīng)考慮咨詢(xún)經(jīng)驗(yàn)豐富的律師，并就與美國(guó)政府接洽中的有關(guān)事項(xiàng)尋求建議。

四是在被列入黑名單后，也要考慮與美國(guó)政府進(jìn)行接觸。如上所述，所有黑名單制裁程序都設(shè)立了與美國(guó)政府進(jìn)行咨詢(xún)、提出異議或?qū)で笠瞥臋C(jī)制。許多情況下，美國(guó)政府會(huì)尋求與企業(yè)合作解決制裁問(wèn)題。企業(yè)與美國(guó)政府接觸的過(guò)程可能是漫長(zhǎng)而又密集的，而且很可能需要企業(yè)與美國(guó)政府進(jìn)行廣泛的合作；在某些情況下，還需要簽署一些改變企業(yè)某些政策或做法的協(xié)議。

五是作為最后的手段，就要求美國(guó)政府將企業(yè)從黑名單中移除提起訴訟。企業(yè)在嘗試與相關(guān)的美國(guó)政府機(jī)構(gòu)合作以退出黑名單失敗后，可將訴訟作為最后一個(gè)救濟(jì)途徑。雖然，訴訟是改變美國(guó)政府行為的有力工具，但訴訟過(guò)程漫長(zhǎng)且昂貴，需要消耗大量的人力與財(cái)力；特別是要考慮到，美國(guó)法院通常會(huì)在國(guó)家安全和外交政策領(lǐng)域，順從美國(guó)政府的決策。