雷曉明

在銀行辦理抵押貸款業(yè)務中，必須以抵押登記辦理完畢，收妥抵押權證為放款條件，以確保貸款的抵押擔保合法、有效。然而，抵押合同簽訂后抵押人拒絕配合辦理抵押登記或當設立的抵押權事后滅失或被確認無效時，抵押人是否應該繼續(xù)承擔擔保責任，這個問題對維護金融債權的安全性具有重要的意義，本文擬通過一個真實案例對此問題進行淺略分析，以供讀者參考。

案例簡介

2015年10月10日，借款人李某向A銀行申請借款500萬元，期限兩年，由王某所有的房產(chǎn)提供抵押擔保。借款人李某、抵押人王某和A銀行分別簽訂了《借款合同》和《最高額抵押合同》，同時辦理抵押登記。貸款發(fā)放后，由于借款人李某經(jīng)營不善，無力償還到期的借款本息。隨后，借款人李某、抵押人王某和A銀行通過共同協(xié)商，同意對該筆借款辦理借新還舊，期限兩年，繼續(xù)用王某的房產(chǎn)提供抵押擔保，并和借款人李某、抵押人王某重新簽訂了《借款合同》和《最高額抵押合同》。因新貸款與原貸款的抵押物系同一宗抵押物，登記部門在辦理新貸款的抵押登記時，需要先注銷舊貸款的抵押擔保登記才能對新貸款重新辦理抵押登記，所以借款人、抵押人、A銀行于2017年10月20日共同到登記部門辦理了注銷抵押登記手續(xù)，但當注銷抵押登記手續(xù)辦完后，新貸款的抵押登記尚未辦理完畢時，抵押人突然反悔，拒絕履行抵押登記義務，致使重新抵押登記手續(xù)未辦理成功。A銀行在無奈之下，將借款人李某、抵押人王某訴諸法院，請求法院判令對拍賣或變賣王某的房產(chǎn)價款優(yōu)先受償。

抵押人王某辯稱，該抵押房產(chǎn)現(xiàn)在沒有辦理抵押登記，未設立抵押權，A銀行對抵押房產(chǎn)不享有優(yōu)先受償權，其提供的是最高額抵押擔保，擔保的最高債權額為500萬元，A銀行主張的借款本息總額已超過500萬元，假設王某要承擔抵押擔保責任，也僅限于在500萬元債務范圍內(nèi)承擔責任。

法院認為，根據(jù)《物權法》第九條第一款的“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”和第一百八十七條“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”的規(guī)定，擔保房屋抵押權的設立應當進行登記并自登記時正式設立。最終，法院判決，如李某未能清償借款本息，則A銀行有權就王某的抵押擔保房產(chǎn)在最高債權額500萬元的限度范圍內(nèi)實現(xiàn)債權。

案例啟示

在銀行辦理貸款業(yè)務中，針對貸款風險而做的風險防范措施中，往往會要求借款人追加擔保，例如追加抵押物，但實際僅簽訂了抵押合同并未辦理抵押登記的情形。從本案例中，原來的抵押權已消滅，新的抵押權又因未登記未設立，也類似簽訂了抵押合同并未辦理抵押登記的情形。本案中法院作出了，如李某未能清楚借款本息，則A銀行有權就王某的抵押擔保房產(chǎn)在最高債權額500萬元限度范圍內(nèi)實現(xiàn)債權的判決，雖然該判決書中未明確該擔保責任是為何種擔保責任，但是根據(jù)最高院于2015年作出的（2015）民申字第2354號《民事裁定書》，最高人民法院根據(jù)案件的實際情況，將未履行登記手續(xù)的抵押合同轉換為連帶責任保證合同。最高人民法院認為，對于未履行登記手續(xù)的抵押合同，其法律效力并非確定無效。為救濟其法律效力的瑕疵，除可以通過補辦登記手續(xù)這種方式加以補正使其發(fā)生法律效力外，還可以通過解釋上的轉換這一方式，將其轉換為有效的擔保行為，以節(jié)約交易成本，促進交易發(fā)展。

風險防范措施

——不動產(chǎn)抵押合同簽訂后，抵押人或抵押權人均應當及時辦理抵押權登記。對于抵押權人而言，未辦理登記就不能取得抵押權，即使司法實踐中法院作出抵押物的價值范圍內(nèi)對債務承擔連帶清償責任的判決，但在與其他普通債權同時存在時，也就不能就抵押物優(yōu)先受償。因此，抵押權人與抵押人應在抵押合同中明確約定在合同簽訂后的一定時間內(nèi)（及時）到登記部門辦理抵押登記手續(xù)。

——當因抵押人的原因?qū)е裸y行抵押權未設立時，抵押人的抵押擔保責任轉換為連帶責任保證擔保責任。如果因抵押人的原因?qū)е碌盅簷辔从行гO立或因抵押物價值減少，資產(chǎn)資不抵債時，債權人將面臨債務不能被全部清償?shù)娘L險。因此，在抵押合同中應明確約定抵押人的原因?qū)е碌盅簷辔从行гO立或因抵押物價值減少，資產(chǎn)資不抵債時，抵押人應對債務承擔連帶責任保證擔保責任，抵押人在擔保范圍內(nèi)對借款人的債務承擔連帶清償責任。

——在貸款發(fā)生風險時，及時向法院申請對抵押物進行財產(chǎn)保全。當貸款發(fā)生風險，需要通過訴訟途徑予以清收債權時，雖抵押物未辦理抵押登記，抵押權人應當在申請保全債務人的財產(chǎn)時，同時申請對抵押物的財產(chǎn)保全。如抵押物已經(jīng)被抵押人轉讓時，債權人也可申請在擔保的最高債權限額內(nèi)保全抵押人的其他財產(chǎn)。