文/冉瑞雪 編輯/章蔓菁

當前，337調(diào)查對中企在涉案數(shù)量、涉案產(chǎn)品分布以及涉案案由等方面，呈現(xiàn)出一系列新特征，對此，相關(guān)企業(yè)應(yīng)予密切關(guān)注。

2018年以來，337調(diào)查引發(fā)業(yè)內(nèi)的持續(xù)關(guān)注。3月19日，美國國際貿(mào)易委員會（下稱“ITC”）發(fā)布公告，以美國鋼鐵公司（U.S. Steel Corporation，下稱“美鋼”）沒有起訴資格為由決定終止碳鋼與合金鋼案（337-TA-1002）中反壟斷訴點的調(diào)查。至此，歷時將近兩年的該337調(diào)查案件以中國應(yīng)訴鋼企在ITC階段全部勝訴圓滿告終。但也應(yīng)看到，中國企業(yè)面臨的挑戰(zhàn)依然嚴峻。根據(jù)商務(wù)部貿(mào)易救濟調(diào)查局的數(shù)據(jù)，2018年以來，美國已先后對中國企業(yè)發(fā)起多起337調(diào)查。近期中美間的貿(mào)易摩擦表明，美國對來自中國的高新技術(shù)產(chǎn)品尤為警惕。在這種大環(huán)境下，預(yù)計2018年針對中國企業(yè)的337調(diào)查案件將高企不下，技術(shù)含量高的產(chǎn)品涉案尤多。對此，中國企業(yè)需要正視337調(diào)查的現(xiàn)狀，關(guān)注其最新動向，在此基礎(chǔ)上理順應(yīng)對思路，做好準備工作。

中企涉訴現(xiàn)狀

2001年至2017年的十七年間，ITC受理的337調(diào)查案件數(shù)量總體上呈現(xiàn)波動上升的態(tài)勢，案件數(shù)量在2011年達到峰值之后略有下降，2016、2017連續(xù)兩年又有所回升。這其中，涉及中國企業(yè)的調(diào)查數(shù)量以及在當年美國337調(diào)查總量中的占比，同樣呈現(xiàn)出波浪式變化。2017年，涉及中國企業(yè)的337調(diào)查達到22起，約占全年案件的三分之一，所占比例與2016年相近，但絕對數(shù)量創(chuàng)歷史新高。

從涉及337調(diào)查的產(chǎn)品來看，在過去十七年中，中國企業(yè)涉訴美國337調(diào)查的產(chǎn)品多種多樣。具體到2017年，337調(diào)查涉及中國企業(yè)的產(chǎn)品包括籃板組件、弓形刀片箭頭產(chǎn)品、液晶寫字板、數(shù)字機頂盒、糖化甜菊糖苷、通訊設(shè)備、血管注射器、可折疊手機支架、掃地機器人、可調(diào)節(jié)高度的桌面、電纜、智能電視、工業(yè)自動化系統(tǒng)、非晶合金、紙尿褲、保溫杯、剃須刀頭、鋰電池、LED照明設(shè)備等?？傮w來看，機電產(chǎn)品仍占比最高，同時像紙尿褲、保溫杯之類的日常生活用品比例較往年也有所提升。

在過去十七年中，中國企業(yè)涉案的絕大多數(shù)案由是專利侵權(quán)。如2017年，涉及到專利侵權(quán)的案件占了22起中的21起。不過值得注意的是，2017年出現(xiàn)了一起商業(yè)秘密案件。

從應(yīng)訴比例來看，2017年總共有73家中國企業(yè)被起訴至ITC，其中32家中國企業(yè)選擇應(yīng)訴。與過去兩年相比，2017年的應(yīng)訴比例較高。

重大案件分析

所謂重大案件，是指對于中國企業(yè)應(yīng)訴美國337調(diào)查有重要指導(dǎo)意義，涉及到中國重要產(chǎn)業(yè)和/或重要企業(yè)，或者從法律制度發(fā)展的角度具有重大意義的案件。通過梳理重大案件，能夠為企業(yè)了解最新調(diào)查動向以及制定應(yīng)對策略提供有益的借鑒。從已決案件來看，值得關(guān)注的案件有碳鋼與合金鋼案（337-TA-1002）和智能電視機案（337-TA-1072）；從新立案件來看，值得關(guān)注的主要有非晶合金案（337-TA-1078）和鋰電池案（337-TA-1087）。

重要已決案件

碳鋼與合金鋼案（337-TA-1002）。2016年5月26日，應(yīng)申請人美鋼的申請，ITC正式對中國輸美碳鋼及合金鋼產(chǎn)品發(fā)起337調(diào)查，被申請人包括中國寶鋼、武鋼、鞍鋼、首鋼、馬鋼、沙鋼等11家中國大型鋼鐵企業(yè)集團（被訴的各鋼鐵集團的內(nèi)地下屬子公司、香港子公司以及美國子公司在此合并計算到鋼鐵集團中）及九家鋼鐵經(jīng)銷商，共計四十余家實體。

該案中，申請人并未發(fā)起337調(diào)查中常見的專利侵權(quán)之訴，而是“創(chuàng)造性”地提出了中國多家鋼鐵企業(yè)依靠中國鋼鐵協(xié)會“合謀操縱”產(chǎn)品價格和出口量（“反壟斷訴點”）、標記“虛假”原產(chǎn)地以規(guī)避美國雙反稅令（“反規(guī)避訴點”），以及中國政府通過黑客行為“竊取”原告先進高強鋼的技術(shù)秘密提供給包括寶鋼在內(nèi)的中國鋼鐵企業(yè)（“商業(yè)秘密訴點”）三個訴點，指控中國碳鋼及合金鋼鐵產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售企業(yè)存在不公平貿(mào)易行為，要求委員會對被訴產(chǎn)品實施普遍排除令或?qū)Ρ辉V鋼鐵企業(yè)的產(chǎn)品發(fā)布有限排除令（即相關(guān)產(chǎn)品未來不得對美出口），且對被訴鋼鐵企業(yè)及其子公司、關(guān)聯(lián)企業(yè)和代理商發(fā)布禁止令（即已經(jīng)在美國境內(nèi)的相關(guān)產(chǎn)品不得銷售）。

經(jīng)過各應(yīng)訴中國企業(yè)及代理律師的不懈努力，目前中國鋼鐵企業(yè)在此次337調(diào)查的反壟斷訴點、反規(guī)避訴點以及商業(yè)秘密訴點上均獲勝訴。其中，在商業(yè)秘密訴點上，在寶鋼及其律師的不懈努力下，美鋼被迫于2017年2月15日撤回訴求；在反規(guī)避訴點上，2017年10月2日，行政法官支持了所有七家應(yīng)訴中國鋼企申請速裁的動議，認定申請人無法證明中國鋼企存在違反337條款的虛假標識原產(chǎn)地的規(guī)避行為，裁定終止相關(guān)調(diào)查，由于美鋼對此放棄上訴，ITC已于2017年11月1日決定對行政法官的初裁不予復(fù)審；在反壟斷訴點上，2016年11月14日，行政法官初裁支持中國鋼企要求終止調(diào)查的動議，在美鋼的申請下，委員會決定對行政法官初步裁決進行復(fù)審，并最終于2018年3月19日發(fā)布終裁，以美鋼沒有資格起訴為由終止反壟斷訴由的調(diào)查。

此案具有重大的法律意義、政治意義和經(jīng)濟意義：（1）反壟斷訴點在美國337調(diào)查中極為罕見，最近的類似案件是1978年日本不銹鋼焊接鋼管調(diào)查。一旦本案反壟斷訴點申請人勝訴，在中美貿(mào)易摩擦的背景下，預(yù)計將導(dǎo)致針對中國產(chǎn)業(yè)的大批反壟斷調(diào)查進入美國337調(diào)查程序；（2）商業(yè)秘密訴點中，申請人訴稱涉及所謂中國政府的“黑客行為”，政治上極為敏感，并且該案如果敗訴，則將在美國貿(mào)易保護主義的大潮中成為判例，用以成批提起中國企業(yè)借助網(wǎng)絡(luò)“盜竊”商業(yè)秘密的案件，乃至成為301調(diào)查的證據(jù)基礎(chǔ)；（3）本案涵蓋中國主要鋼鐵企業(yè)，根據(jù)美鋼的救濟要求，中國鋼鐵產(chǎn)業(yè)全部對美出口產(chǎn)品基本上無法再進入美國，相當于無期限地放棄美國市場。

智能電視機案（337-TA-1072）。2017年8月29日，夏普公司及夏普電器有限公司（下稱“夏普”）向ITC申請發(fā)起337調(diào)查，訴稱海信電器及其關(guān)聯(lián)公司（下稱“海信”）侵犯其兩項Wi-Fi技術(shù)專利（美國專利號分別為8,325,838和8,279,809），并請求發(fā)布有限排除令和禁止令。夏普訴稱，涉案專利盡管未向IEEE披露，但實質(zhì)為標準必要專利（Standard-Essential Patents）。該案涉案產(chǎn)品主要是具有Wi-Fi功能的智能電視。ITC于2017年9月27日正式立案。

該案背后涉及海信與夏普在電視領(lǐng)域的合作與糾紛。2015年，海信向夏普購買其墨西哥工廠，并購買了夏普商標在南、北美洲區(qū)域（不含巴西）的五年獨占性使用許可。2016年，富士康收購夏普，決定重振夏普電視機業(yè)務(wù)，后試圖從海信收回商標許可未果，故而兩家在全球范圍內(nèi)各自提起多起訴訟/仲裁。本案是其中的關(guān)鍵訴訟。

2018年2月5日，該案行政法官發(fā)布初裁，同意夏普于2017年12月22日提出的撤訴申請。2018年3月6日，ITC決定對行政法官的初裁不予復(fù)審，至此該案正式結(jié)案。

重要新立案件

非晶合金案（337-TA-1078）。2017年9月19日，美國Metglas有限公司和日立金屬公司向ITC申請，發(fā)起涉及制造非晶合金帶材的商業(yè)秘密的337調(diào)查。被訴中國企業(yè)包括安泰科技股份有限公司（下稱“安泰”）及其關(guān)聯(lián)公司、鋼研國際貿(mào)易有限公司、北京中機聯(lián)供非晶科技有限公司（下稱“中機”）和青島云路新能源科技公司等。涉案技術(shù)應(yīng)用于開關(guān)電源、磁放大器、半導(dǎo)體噪聲抑制器、高頻變壓器、高靈敏度匹配轉(zhuǎn)換器、磁感應(yīng)器等。申請人在該案中申請了普遍排除令和禁止令。

該案中，美國Metglas有限公司是日立金屬美國公司的全資子公司，是日立金屬2003年從霍尼韋爾公司購買非晶合金業(yè)務(wù)后設(shè)立的。公開的起訴狀表明，該案所涉技術(shù)秘密來源于AlliedSignal,Inc.（后并入霍尼韋爾公司）始于二十世紀七十年代的研究。

申請人指控日立金屬兩位前高管職員退休后盜取涉案的商業(yè)秘密，并向安泰公司披露，導(dǎo)致被訴其他中國企業(yè)獲取或使用了涉訴商業(yè)秘密，或向美國進口了利用涉訴商業(yè)秘密生產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)品及其下游產(chǎn)品。根據(jù)中機公開披露的信息，該公司“業(yè)務(wù)并不涉及上述‘非晶質(zhì)金屬薄帶’的生產(chǎn)”，而是因為其產(chǎn)品非晶合金變壓器鐵心使用的原材料才被牽涉案中。對于該案，被訴中國企業(yè)皆有應(yīng)訴。該案目前處于證據(jù)開示階段，終裁預(yù)計將于2019年5月作出。

鋰電池案（337-TA-1087）。2017年10月25日，LG化學(xué)公司聯(lián)合日本東麗公司（“申請人”）向ITC申請發(fā)起涉及鋰電池的337調(diào)查。被訴企業(yè)包括ATL能源新科技有限公司（下稱“ATL”）、深圳市大疆創(chuàng)新科技有限公司（下稱“大疆”）及其關(guān)聯(lián)公司、廣東歐珀移動通信有限公司（下稱“OPPO Mobile”）以及美國OPPO Digital, Inc.公司（下稱“OPPO Digital”）；涉案專利為美國專利第7,662,517號、第7,638,241號和第7,709,152號。ITC于2017年11月21日正式立案。

該案申請人LG化學(xué)在美國設(shè)有工廠，為美國汽車公司生產(chǎn)電池。該案的被申請人ATL為全球領(lǐng)先的鋰電池廠商，其產(chǎn)品應(yīng)用于消費電子產(chǎn)品及電動汽車等。公開的起訴狀顯示，大疆及OPPO Mobile、OPPO Digital分別因其無人機和便攜式HiFi耳機放大器產(chǎn)品使用了ATL的鋰電池而涉案。該案目前處于證據(jù)開示階段，預(yù)計ITC將于2019年1月作出終裁。

實務(wù)新動向

一是非專利訴由的調(diào)查值得關(guān)注。在碳鋼與合金鋼調(diào)查案中，反壟斷訴點和反規(guī)避訴點均為專利之外的罕見訴點。其中，反壟斷訴點因其高度復(fù)雜敏感，更為業(yè)界關(guān)注；而反壟斷訴點的法律標準問題，則涉及到美國337調(diào)查的主管機構(gòu)ITC在審理反壟斷案件時，是會遵循聯(lián)邦法院反壟斷規(guī)則還是自創(chuàng)反壟斷規(guī)則。

ITC終裁表明，ITC審理反壟斷案件時實際遵循了聯(lián)邦法院反壟斷規(guī)則。根據(jù)當代美國聯(lián)邦反壟斷法，僅在以下兩種情況下，私人原告才會因為遭受“反壟斷損害”而具有了反壟斷訴訟的主體資格：一是在被告協(xié)調(diào)固定高價（含協(xié)調(diào)上漲或穩(wěn)定價格、控制產(chǎn)量和產(chǎn)能等）的情形下，其成為支付高價的下游買方；二是在被告低于成本協(xié)調(diào)固定低價，即掠奪性定價的情形下，失去市場、利益受損的其他競爭者。除上述兩種情形外，非低于成本的低價競爭，當代美國反壟斷法認為是有利于消費者和競爭秩序的，其他競爭者不被認為遭受了“反壟斷損害”，無權(quán)因此發(fā)起反壟斷訴訟。ITC對反壟斷訴點的終裁，認定美鋼不是其所提起的反壟斷訴點的適格原告，是因為美鋼既沒有指控中國鋼企“掠奪性定價”，又并非固定價格的下游買方，因此也就沒有遭受到“反壟斷損害”。

然而，美鋼雖然敗訴，并成為ITC認可用聯(lián)邦規(guī)則確定原告起訴主體資格的判例，但337調(diào)查的巨大威力正在促使人們嘗試在ITC提起反壟斷調(diào)查。例如，近日就有一起涉及反壟斷案由的337調(diào)查（337-TA-1105）正式立案。未來不排除會有其他針對中國企業(yè)/產(chǎn)業(yè)的反壟斷訴由的337調(diào)查。

與此同時，商業(yè)秘密類型案件也是另一值得關(guān)注的非專利訴由。2017年1月，作為橡膠增粘劑案（337-TA-849）的后續(xù)，美國最高法院駁回了華奇公司關(guān)于ITC是否有權(quán)對涉訴侵權(quán)行為發(fā)生在美國之外的商業(yè)秘密案件進行審理的提審申請。這意味著337調(diào)查的被告很難再有機會以涉訴侵權(quán)行為全部發(fā)生在美國之外挑戰(zhàn)ITC的管轄權(quán)，同時也意味著可能會有更多商業(yè)秘密337調(diào)查案件發(fā)生。而2017年12月威斯康辛東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認定，ITC在之前的關(guān)聯(lián)337調(diào)查（337-TA-887）中作出的商業(yè)秘密侵權(quán)認定具有既判力，三一重工應(yīng)當按照相關(guān)的法律承擔商業(yè)秘密侵權(quán)責任，不得重新抗辯不存在侵權(quán)行為。

可以預(yù)見，2018年將有更多在ITC和聯(lián)邦地區(qū)法院同時提起的商業(yè)秘密案件，這樣原告就可以在享受ITC快速救濟的同時，在ITC案件獲勝后再在聯(lián)邦地區(qū)法院繼續(xù)向被告主張賠償?？紤]到美國新近出臺的聯(lián)邦法層級的《2016保護商業(yè)秘密法案》（Defend Trade Secrets Act of 2016）以及中美貿(mào)易摩擦日益加劇的現(xiàn)實，商業(yè)秘密案件數(shù)量預(yù)計將大幅上升。

二是ITC的100天試點計劃獲得美國聯(lián)邦巡回上訴法院的支持。2017年10月13日，美國聯(lián)邦巡回上訴法院（the United States Court of Appeals for the Federal Circuit，下稱“CAFC”) 維持了ITC對便攜式電子設(shè)備案（337-TA-994）的裁決，即認定涉案專利無效，三星、中興、索尼、聯(lián)想等被告勝訴。該案原告Creative Technology Ltd.是新加坡的軟件公司，其與美國子公司Creative Labs, Inc.（合稱“Creative”）于2016年3月24日訴至ITC，稱三星、中興、索尼、LG、聯(lián)想、摩托羅拉、HTC等公司生產(chǎn)的智能手機，侵犯其第6,928,433號美國方法專利（“433專利”）。ITC于2016年5月11日正式立案。2016年8月19日，該案行政法官作出初裁，認定433專利屬于抽象技術(shù)概念，而非具體技術(shù)方案，不應(yīng)該獲得專利保護，因而無效，被告沒有違反337條款。隨后ITC委員會終裁支持了初裁。Creative不服，上訴至CAFC。

值得一提的是，該案中的專利無效問題是通過ITC的100天試點計劃來解決的。所謂“100天試點計劃”，由ITC在2013年6月推出，被申請人在100天之內(nèi)可就決定性問題請求提早裁決，以結(jié)束調(diào)查；而在處理該問題期間，其他問題的審理暫停。該計劃的目的是降低訴訟成本并節(jié)省公共資源。在ITC正常的流程下，完整的337調(diào)查程序通常需要16到18個月，以此計算，該案應(yīng)該在2017年8月左右結(jié)束ITC程序，但由于雙方就專利有效性問題申請了100天試點計劃，正式立案后三個月行政法官就簽發(fā)了認定專利無效的初裁。此案提前一年左右結(jié)案，大幅節(jié)省應(yīng)訴成本。

對于中國企業(yè)而言，在面對包括國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和/或?qū)＠行栽趦?nèi)的可能存在瑕疵和漏洞的337調(diào)查時，建議在ITC決定是否立案的一個月時間內(nèi)積極應(yīng)對，與ITC溝通，說服其在立案通知中要求行政法官提前審理是否存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、申請人是否有權(quán)提起訴訟、涉訴專利是否有效等決定性問題，避免進入昂貴以及工作量繁重的全面證據(jù)開示程序。此外，中國企業(yè)也可以充分利用該試點程序作為談判籌碼，達成最有利的和解方案。