杜一華

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

新型投資性金融商品的不斷涌現(xiàn)、金融衍生商品的出現(xiàn)以及金融業(yè)務(wù)交叉滲透的逐漸成型，客觀上提出了金融法現(xiàn)代化改革的需求，通過(guò)法的繼受得出“金融投資商品”的設(shè)計(jì)是主要經(jīng)濟(jì)中心國(guó)金融法的現(xiàn)代化發(fā)展、改革與完善的直接動(dòng)因和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，其既是維系逐漸成型的金融混業(yè)經(jīng)營(yíng)下金融機(jī)構(gòu)間交叉滲透的金融業(yè)務(wù)交易主體的重要紐帶，又折射出我國(guó)現(xiàn)行金融法律在應(yīng)對(duì)與不斷涌現(xiàn)的新型投資性金融商品時(shí)呈現(xiàn)證券概念外延狹窄、監(jiān)管空白與監(jiān)管重疊、投資者權(quán)益保護(hù)欠缺等一系列不容忽視的不足。通過(guò)英美日韓法律實(shí)踐中具有投資性的金融商品的類(lèi)型化分析，對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)銀行、保險(xiǎn)、證券、信托行業(yè)中投資性金融商品以同等風(fēng)險(xiǎn)性、相同功能為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行類(lèi)型化整合，為最終構(gòu)筑統(tǒng)一的《金融投資商品交易法》奠定基礎(chǔ)。

類(lèi)型化是從邏輯涵攝到類(lèi)型歸屬的思維方式，概念是傳統(tǒng)抽象思維的演繹，類(lèi)型描述在先，概念定義于后。本文將具象的各種花樣翻新、交融滲透的投融資計(jì)劃進(jìn)行類(lèi)型化歸屬劃分，打破投資性金融商品范圍界定上臨界模糊的狀態(tài)，以歸納提煉的種類(lèi)為基點(diǎn)進(jìn)行服務(wù)性金融立法監(jiān)管的范疇作為其體現(xiàn)。

一、類(lèi)型化的“金融投資商品”法律概念與我國(guó)的類(lèi)型選擇

（一）“金融投資商品”概念法律化的類(lèi)型化分析

美國(guó)《1933年證券法》列舉了證券的詳細(xì)形式，此后，聯(lián)邦最高法院以判例 SEC v.W.J.Howey Co①闡釋投資合同與證券的重合范圍，并通過(guò)Reves v.Ernst&Young②確立票據(jù)屬于證券的家族相似性審查標(biāo)準(zhǔn)；1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》中明文“靈活判斷”以應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)騰飛下新品種投資商品的誕生；2008年《現(xiàn)代化金融監(jiān)管藍(lán)圖》又將金融商品具化為付款和流動(dòng)變現(xiàn)性產(chǎn)品、信用產(chǎn)品、投資產(chǎn)品、轉(zhuǎn)移金融風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)品四類(lèi)。英國(guó)《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》第19條以及附錄二中界定了特定投資，僅極少數(shù)投資性的金融商品未被其囊括，英國(guó)金融服務(wù)管理局也可在實(shí)際操作中將契合的金融商品歸入特定投資的領(lǐng)域。日本《金融商品交易法》大幅橫向擴(kuò)張了有價(jià)證券，實(shí)質(zhì)上包含了具有投資性的金融商品，但法律用語(yǔ)上仍保留了20世紀(jì)90年代《證券交易法》中證券的用詞。韓國(guó)《資本市場(chǎng)與金融投資業(yè)法》第3條創(chuàng)造性提出“金融投資商品”的這一概括性法律用語(yǔ)，第4條、第5條將其劃分為證券及金融衍生品并分別做出界定[1]。

英國(guó)、韓國(guó)為典型的類(lèi)型一，以“金融投資商品”及類(lèi)似概念做法律術(shù)語(yǔ)的立法條款，與其立法模式密切關(guān)聯(lián)，英國(guó)大一統(tǒng)的一元化橫向規(guī)制統(tǒng)合立法，既規(guī)制投資行為，又規(guī)制投資對(duì)象，被監(jiān)管對(duì)象包含“金融投資商品”，又包括金融消費(fèi)商品，是一步到位式規(guī)范所有金融業(yè)的統(tǒng)合性立法。韓國(guó)的立法模式屬漸進(jìn)式功能規(guī)制立法，《資本市場(chǎng)統(tǒng)合法》對(duì)“金融投資商品”以法律條文進(jìn)行詳細(xì)定義及劃分，以“金融投資商品”、金融投資業(yè)、金融投資業(yè)從業(yè)者的定義串聯(lián)出整部法律的軀干，是一部充滿(mǎn)創(chuàng)新與變革的統(tǒng)合性立法。

日本為典型的類(lèi)型二，理論上《證券交易法》已被廢止，《金融商品交易法》的參與者應(yīng)為金融商品，但仍沿用已被廢止的《證券交易法》中有價(jià)證券、證券公司、證券交易所、證券交易所從業(yè)者等法律用語(yǔ)。究其原因如下：第一，“金融投資商品”包含于資本證券之中未改變有價(jià)證券之名，在理論上似乎說(shuō)得通；第二，繼續(xù)沿用避免須修改大量法律引用而向國(guó)會(huì)提交法案修改稿達(dá)不到預(yù)期計(jì)劃的可能性；第三，基于大陸法系國(guó)家普遍使用有價(jià)證券或證券的基本格局未發(fā)生大范圍的變化，繼續(xù)使用可花較少代價(jià)達(dá)到國(guó)民的普遍認(rèn)同。

美國(guó)為典型的類(lèi)型三，美國(guó)《1933年證券法》中，證券既涵蓋了貨幣證券票據(jù)及股票等屬于資本證券的“金融投資商品”，又涵蓋了作為金融消費(fèi)商品的存款證明，足見(jiàn)其證券的外延非常廣泛。2008年的《現(xiàn)代化金融監(jiān)管體制藍(lán)圖》中將金融商品劃分為四類(lèi)：付款和流動(dòng)變現(xiàn)性產(chǎn)品（payment and liquidity products）、各種類(lèi)型的信用產(chǎn)品（credit products）、投資產(chǎn)品（investment products）以及（可以）轉(zhuǎn)移金融風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)品（products that transfer financial risk）[2]。之所以形成證券、金融商品并列使用的情形，源于美國(guó)在以《1933年證券法》為中心的金融法存在的基礎(chǔ)上，另行并列單獨(dú)訂立《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》，諸法并施的情形自然導(dǎo)致了投資商品法律用語(yǔ)不一的情形。

（二）我國(guó)引入“金融投資商品”法律概念的類(lèi)型化選擇

我國(guó)引入“金融投資商品”法律語(yǔ)言選擇，宜參考英國(guó)、韓國(guó)為典型的類(lèi)型一，原因有三：第一，證券概念的有限列舉式規(guī)定已不能囊括金融創(chuàng)新背景下日新月異、層出不窮的投資性金融商品，呈現(xiàn)法律法規(guī)不能順應(yīng)金融發(fā)展的窘境，出現(xiàn)法律規(guī)制盲區(qū)，不足以保護(hù)投資者正當(dāng)權(quán)益；第二，我國(guó)《證券法》第二條僅以有限列舉式規(guī)定了證券的種類(lèi)，并未明文就證券一詞給出定義，故證券定義從未達(dá)到廣泛使用、深入人心，立法條款中引入“金融投資商品”定義不致接受困難；第三，我國(guó)法規(guī)中證券、有價(jià)證券混雜應(yīng)用，統(tǒng)一使用“金融投資商品”可糾正立法中證券內(nèi)涵與外延不一致的情形[3]。

二、類(lèi)型化的“金融投資商品”立法例與我國(guó)的類(lèi)型選擇

（一）“金融投資商品”立法例的類(lèi)型化分析

通過(guò)對(duì)英國(guó)、美國(guó)、日本、韓國(guó)這四個(gè)核心金融國(guó)家的“金融投資商品”立法例分析，呈現(xiàn)三種類(lèi)型化特征：其一，列舉主義，即將金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營(yíng)的投資性商品逐一列舉出來(lái)，與所列商品相同或類(lèi)似的商品都受到此法的規(guī)制。英國(guó)的立法例是這種類(lèi)型的典型代表。其二，列舉兜底主義，認(rèn)為列舉難以窮盡所有投資性金融商品的種類(lèi)，此種類(lèi)型以日本、美國(guó)法律為典型代表。其三，抽象列舉主義，這一類(lèi)型具有一攬子性和前瞻性，有三重積極意義：對(duì)于金融機(jī)構(gòu)，鼓勵(lì)其開(kāi)發(fā)出符合市場(chǎng)需要、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新型“金融投資商品”；對(duì)于金融投資者，其對(duì)“金融投資商品”的可選擇性將大幅增加，既鼓勵(lì)了其投資的熱情、判斷能力的發(fā)揮以及閑余資產(chǎn)再盈利的空間，又因法律對(duì)其投資對(duì)象的有限監(jiān)管而使投資者權(quán)益得到保障，投資風(fēng)險(xiǎn)與法律保護(hù)并存；對(duì)于監(jiān)管機(jī)關(guān)，避免了監(jiān)管重疊、監(jiān)管空白及分屬于不同行業(yè)的同種類(lèi)“金融投資商品”不同規(guī)制引發(fā)投資者權(quán)益受損等矛盾[4]。韓國(guó)是這種類(lèi)型的典型代表。

英國(guó)《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》作為服務(wù)性金融立法的楷模，第22條對(duì)被監(jiān)管的特定行為進(jìn)行了定義③，于附錄二明示了被監(jiān)管的特定投資，即“金融投資商品”的種類(lèi)。美國(guó)與“金融投資商品”相類(lèi)似的概念主體是在證券法中以列舉兜底主義規(guī)定的證券種類(lèi)，《1933年證券法》第2章（a）1列舉了證券一詞的具體涵義。日本《金融商品交易法》沒(méi)有囊括消費(fèi)性金融商品，僅以列舉兜底主義規(guī)定了有價(jià)證券（狹義有價(jià)證券和準(zhǔn)有價(jià)證券）、衍生性金融商品，并新設(shè)集體投資計(jì)劃份額的總括定義，凡符合金錢(qián)出資性、獲利可能性與風(fēng)險(xiǎn)性的三要件的商品均系《金融商品交易法》的規(guī)制范疇[5]。韓國(guó)作為抽象列舉主義的代表于2007年《資本市場(chǎng)整合法》中概括定義出“金融投資商品”的概念，特定列舉方法從既往的“正面表列同意”轉(zhuǎn)向新型的“負(fù)面表列禁止”[6]。此金融創(chuàng)新制法的第一大驚喜是創(chuàng)制“金融投資商品”這一抽象性極強(qiáng)的法律概念，將一切具備投資性和風(fēng)險(xiǎn)性的“金融投資商品”全部包含在內(nèi)。

（二）我國(guó)“金融投資商品”立法例的類(lèi)型選擇

綜合考察韓國(guó)抽象列舉主義的創(chuàng)新型立法例，創(chuàng)制一個(gè)抽象的概念，使得在此概念要素特征范疇下的全部投資性金融商品統(tǒng)統(tǒng)納入法律的規(guī)制中，相比將投資商品逐一列舉限定在有限種類(lèi)范圍內(nèi)的立法例模式，更具有兼容并包的一攬子性[7]。故建議我國(guó)“金融投資商品”立法例借鑒韓國(guó)的抽象列舉主義做法，對(duì)我國(guó)分業(yè)經(jīng)營(yíng)模式下的投資商品按照有利于風(fēng)險(xiǎn)控制和保護(hù)投資者權(quán)益的目的進(jìn)行重新分類(lèi)組合，即以損失是否大于本金的風(fēng)險(xiǎn)程度劃分為證券和證券衍生品，以投資者投資的權(quán)益性質(zhì)對(duì)證券再進(jìn)行股權(quán)型投資商品、債券型投資商品和集合投資型投資商品的細(xì)分，至此，我國(guó)“金融投資商品”立法例的構(gòu)筑雛形已初步顯露[8]。

筆者認(rèn)為“金融投資商品”是投資者在金融市場(chǎng)上為獲利或止損的目的而購(gòu)買(mǎi)的以現(xiàn)金出資并具有贖回可能性，不參與資金利用活動(dòng)的可能導(dǎo)致本金或者本金以上損失的金融商品。根據(jù)投資者是否承受超過(guò)本金的損失，將其劃分為證券和衍生商品兩大類(lèi)型。衍生商品因投資者承受超過(guò)本金損失，所以風(fēng)險(xiǎn)極大，近年來(lái)我國(guó)把場(chǎng)外衍生品業(yè)務(wù)作為重點(diǎn)規(guī)制領(lǐng)域[9]。證券是投資者承受不超過(guò)本金損失的金融商品，對(duì)證券以投資者投資的權(quán)益性質(zhì)可進(jìn)一步進(jìn)行股權(quán)型投資商品、債券型投資商品和集合投資型投資商品的細(xì)分。其中，股權(quán)型投資商品，屬于對(duì)股票的橫向擴(kuò)展，有限公司的出資、以金錢(qián)出資的有限合伙都應(yīng)擴(kuò)充為股權(quán)型投資商品；債權(quán)型投資商品，屬于對(duì)債券的橫向擴(kuò)展，投資者對(duì)政府、金融機(jī)構(gòu)和公司企業(yè)債券的投資是依據(jù)債權(quán)享有的利息收益；集合投資型投資商品是借鑒日本、韓國(guó)的金融法條款，將股權(quán)型、債權(quán)型以外的凡符合“金融投資商品”概念的投資商品都納入規(guī)制下，如保險(xiǎn)公司投資連結(jié)險(xiǎn)、證券公司集合理財(cái)計(jì)劃以及專(zhuān)戶(hù)理財(cái)商品等[10]。

三、類(lèi)型化的“金融投資商品”統(tǒng)一立法趨勢(shì)與我國(guó)的類(lèi)型選擇

（一）“金融投資商品”統(tǒng)一立法趨勢(shì)的類(lèi)型化分析

英國(guó)、美國(guó)、日本、韓國(guó)等主要發(fā)達(dá)國(guó)家的金融業(yè)統(tǒng)一立法行動(dòng)促使金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營(yíng)格局與金融創(chuàng)新背景的金融服務(wù)法、金融現(xiàn)代化法或金融商品交易法成為引領(lǐng)金融法改革潮流的楷模。以主要經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家“金融投資商品”統(tǒng)合立法為縱向視角，可歸納出三種類(lèi)型化制定模式：類(lèi)型一，以英國(guó)為代表的一步到位式，包羅金融各業(yè)的服務(wù)性立法；類(lèi)型二，以美國(guó)為代表的并列立法式，單獨(dú)制定一部金融服務(wù)法或金融現(xiàn)代化法案與現(xiàn)行法律諸法并存；類(lèi)型三，以日本、韓國(guó)為代表的漸進(jìn)立法式的功能規(guī)制立法[11]。

英國(guó)金融法制是一步到位式整合全部金融法律法規(guī)、一元化監(jiān)管所有金融服務(wù)業(yè)以及將既包括“金融投資商品”又包括金融消費(fèi)商品的金融商品納入統(tǒng)一橫向規(guī)制的統(tǒng)合立法模式。英國(guó)金融機(jī)構(gòu)間競(jìng)爭(zhēng)引發(fā)了金融商品和金融工具的創(chuàng)新以及交易品種和金融業(yè)務(wù)的交叉融合，促使了第一次金融“大爆炸”式改革，使全能銀行或金融集團(tuán)成為世界混業(yè)經(jīng)營(yíng)的又一大類(lèi)型[12]。第二次的金融改革促使了《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》的出臺(tái)，該法著重推動(dòng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的整合，有助于金融行為監(jiān)管下規(guī)模效益的發(fā)揮。

美國(guó)于20世紀(jì)30年代出臺(tái)了《1933年銀行法》，明文禁止金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營(yíng)，同時(shí)配套確立分業(yè)監(jiān)管制度。以證券法為中心的金融法制進(jìn)程體現(xiàn)為《1933年證券法》《1934年證券交易法》《1970年證券投資者保護(hù)法》的制定，伴隨金融機(jī)構(gòu)間業(yè)務(wù)融合經(jīng)營(yíng)的加強(qiáng)，美國(guó)于1999年11月17日另行單獨(dú)訂立并施行的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》，使金融控股公司成為世界混業(yè)經(jīng)營(yíng)的一大類(lèi)型，打通了銀行與券商經(jīng)營(yíng)的屏障，與原有證券法律等并列運(yùn)行，為美國(guó)21世紀(jì)繼續(xù)占領(lǐng)世界金融巨頭提供了金融服務(wù)法支持[13]。

1948年的日本《證券交易法》較顯著的不足為有價(jià)證券外延狹窄，不足以覆蓋各種新型或相互融合的金融商品。橋本內(nèi)閣啟動(dòng)的日本版金融“大爆炸”，分為三個(gè)層級(jí)：首先《金融商品銷(xiāo)售法》起到了漸進(jìn)式改革的有序推進(jìn)作用，不足之處是僅以金融銷(xiāo)售者的說(shuō)明義務(wù)為主體內(nèi)容；其為日本學(xué)習(xí)英國(guó)《金融服務(wù)法》制定廣泛橫向規(guī)制的第二層級(jí)立法奠定了改革的前奏[14]。其次《金融商品交易法》，“金融投資商品”的實(shí)際運(yùn)用，有價(jià)證券用語(yǔ)的保留，并且一改以往縱向分割的法律規(guī)制，建立“金融投資商品”的功能性監(jiān)管與橫斷化規(guī)制，成為日本真正建立作為第三層級(jí)的大一統(tǒng)的金融服務(wù)法的必然需要。再次第三層級(jí)是未來(lái)訂立囊括存款、保險(xiǎn)商品等的一元化統(tǒng)合立法統(tǒng)一規(guī)制的日本版《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》。韓國(guó)在亞洲金融危機(jī)中突現(xiàn)了其原本薄弱的金融體系，為履行對(duì)IMF援助條件的承諾④及優(yōu)化經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境的初衷，《資本市場(chǎng)與金融投資業(yè)法》應(yīng)運(yùn)而生，其重整了舊有多部金融法律的框架，以概括加列舉式創(chuàng)設(shè)“金融投資商品”的法律概念，體現(xiàn)出韓國(guó)在對(duì)英國(guó)、美國(guó)、日本法的繼受基礎(chǔ)上符合本國(guó)國(guó)情的法的制定[15]。

（二）我國(guó)未來(lái)“金融投資商品”統(tǒng)一立法的類(lèi)型選擇

伴隨金融業(yè)跨業(yè)經(jīng)營(yíng)、“金融投資商品”相互滲透以及新型投資性金融商品的不斷涌現(xiàn)，各金融發(fā)達(dá)國(guó)家紛紛構(gòu)筑起順應(yīng)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、提升本國(guó)競(jìng)爭(zhēng)力的金融法律制度。我國(guó)金融業(yè)的混業(yè)經(jīng)營(yíng)已成為必然趨勢(shì)，其帶來(lái)規(guī)模效應(yīng)的同時(shí)，也可能因金融法制的落后及監(jiān)管模式的陳舊造成金融市場(chǎng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)[16]。我國(guó)也應(yīng)在對(duì)世界金融中心國(guó)金融法制進(jìn)行法繼受的基礎(chǔ)上，加快“金融投資商品”的誕生及沿用；這是金融服務(wù)立法產(chǎn)生的動(dòng)因及主線(xiàn)，促使金融法制改革，建立起金融市場(chǎng)服務(wù)者、金融投資者與金融監(jiān)管者之間的橋梁，完成從制定金融業(yè)法向金融服務(wù)業(yè)法的轉(zhuǎn)變、將證券的定義擴(kuò)展為“金融投資商品”作為法律規(guī)制對(duì)象。本文考察各國(guó)金融商品法制的三種類(lèi)型后，選擇第三種類(lèi)型，制定以橫向功能監(jiān)管和投資者保護(hù)為兩大核心特征的《金融投資商品交易法》[17]。這是因?yàn)?，第一種將所有金融業(yè)、“金融投資商品”和金融消費(fèi)商品都納入規(guī)制的一元化橫向規(guī)制的整合性立法，對(duì)于我國(guó)目前的立法工作提出了很大的挑戰(zhàn)，難度較大、跨度較大，金融服務(wù)統(tǒng)合立法任重道遠(yuǎn)，絕非一蹴而就，循序漸進(jìn)式有條不紊的逐步過(guò)渡到最終一元化立法的理想狀態(tài)是符合我國(guó)國(guó)情的明智之舉。第二種類(lèi)型的金融服務(wù)立法是以美國(guó)為代表，此種單獨(dú)立法、諸法并行的模式更易導(dǎo)致監(jiān)管重疊，加大監(jiān)管成本，與一元化統(tǒng)合監(jiān)管不符，故此種類(lèi)型化在我國(guó)不具備通用性[18]。而第三種服務(wù)性金融立法類(lèi)型，為我國(guó)制定統(tǒng)一的《金融投資商品交易法》提供了框架性示范。

我國(guó)證券的最新規(guī)定是《證券法（修訂草案）》（2017年4月20日人大審議版），雖然其中的一大亮點(diǎn)是將新三板確定為國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的“其他全國(guó)性證券交易場(chǎng)所”“國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”范圍增大，但相較于金融先進(jìn)國(guó)家法律體系的規(guī)定，我國(guó)的證券范圍仍然過(guò)于狹窄，“金融投資商品”更屬于全新的概念。我國(guó)以立法形式確認(rèn)金融分業(yè)是在1998年《證券法》的第6條，隨后證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)的相繼設(shè)立，標(biāo)志著我國(guó)分業(yè)監(jiān)管體制全面確立。借助2017年4月《證券法（修訂草案）》立法活動(dòng)的推進(jìn)，理論界學(xué)者紛紛提出了改變對(duì)證券種類(lèi)的列舉式規(guī)定，導(dǎo)入“金融投資商品”的概念，順應(yīng)混業(yè)經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)實(shí)，將銀行、證券、保險(xiǎn)、信托分業(yè)經(jīng)營(yíng)中具備投資性的金融商品進(jìn)行橫向整合，逐步轉(zhuǎn)向混業(yè)綜合監(jiān)管或功能性監(jiān)管[19]。具體而言，可依據(jù)統(tǒng)一的《金融投資商品交易法》中確定的監(jiān)管制度來(lái)實(shí)現(xiàn)功能監(jiān)管，不同的“金融投資商品”類(lèi)型應(yīng)當(dāng)按照《金融投資商品交易法》各自確立的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行監(jiān)管。對(duì)于混業(yè)經(jīng)營(yíng)中出現(xiàn)的創(chuàng)新產(chǎn)品依據(jù)其功能歸入所屬類(lèi)型以確立適用規(guī)則，不管是何監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管都能實(shí)現(xiàn)同樣的監(jiān)管原則[20]。金融法框架的構(gòu)筑上體現(xiàn)投資者保護(hù)公正化與信息披露透明化，為鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新發(fā)展與提升我國(guó)經(jīng)濟(jì)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力提供堅(jiān)實(shí)的法律保障。筆者認(rèn)為，我國(guó)“金融投資商品”統(tǒng)合立法模式可先采取漸進(jìn)立法式功能規(guī)制立法，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)再制定整合所有金融法制法規(guī)的真正大一統(tǒng)的金融服務(wù)立法的思路。

四、結(jié)語(yǔ)

在過(guò)去的三十年內(nèi)，各主要世界金融中心均把改革的目光投向了制定將金融各業(yè)橫向打通，著重對(duì)投資者的橫向保護(hù)，對(duì)橫貫銀行、證券、保險(xiǎn)、信托等“金融投資商品”按功能性規(guī)制的統(tǒng)合性金融法改革活動(dòng)中。本文充分運(yùn)用類(lèi)型化的法學(xué)方法論，引入“金融投資商品”概念的三種類(lèi)型進(jìn)行利弊梳理和選擇建議，并以此為切入點(diǎn)和線(xiàn)索，對(duì)金融先進(jìn)國(guó)家的“金融投資商品”立法例的三種類(lèi)型進(jìn)行探討分析和選擇建議，并對(duì)“金融投資商品”統(tǒng)一性立法的類(lèi)型化進(jìn)行了研究；同時(shí)對(duì)“金融投資商品”統(tǒng)一立法中涉及的金融創(chuàng)新，混業(yè)經(jīng)營(yíng)下證券向“金融投資商品”法律術(shù)語(yǔ)的演進(jìn)，“金融投資商品”抽象列舉式立法例的確認(rèn)，縱向割裂的行業(yè)監(jiān)管向橫向統(tǒng)一的功能監(jiān)管漸進(jìn)式立法模式的轉(zhuǎn)換，為建構(gòu)出符合我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)、順應(yīng)世界金融改革的潮流的以“金融投資商品”為中心的中國(guó)版《金融投資商品交易法》提供一些有益參考。

注釋?zhuān)?/p>

①在該案中，被告Howey公司將其所有的大片柑橘田以畝為單位劃分為若干片，吸引公眾投資者，并與投資人簽訂了“土地銷(xiāo)售合同”和“服務(wù)合同”，其中約定，土地以保證契約的形式轉(zhuǎn)讓給投資人；服務(wù)合同期為10年，在合同期間Howey公司對(duì)橘子的播種、收割和銷(xiāo)售擁有完整的決策權(quán)。賣(mài)方既無(wú)權(quán)進(jìn)入橘園，也無(wú)權(quán)擁有任何產(chǎn)品。買(mǎi)賣(mài)雙方對(duì)于土地和產(chǎn)品甚至不是聯(lián)營(yíng)，買(mǎi)方只是在收獲季節(jié)收到一份表示他那一份收益的支票。果園的投資人，即買(mǎi)方居住地距離橘園通常很遠(yuǎn)，大多不是當(dāng)?shù)厝?，以旅游者或居住在一家由Howey公司經(jīng)營(yíng)的旅館中的住戶(hù)為主；他們大多不具備播種、收割和銷(xiāo)售橘子的設(shè)備和經(jīng)營(yíng)條件；他們接受合同的唯一理由是希望依賴(lài)Howey的經(jīng)營(yíng)帶來(lái)的利潤(rùn)。雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是“土地銷(xiāo)售合同、保證契約、服務(wù)合同是否一起構(gòu)成了《證券法》第2（a）（1）所指的‘投資合同’，因而屬于證券法規(guī)范的‘證券’”。

②該案中，一家農(nóng)業(yè)產(chǎn)銷(xiāo)合作社擁有將近23 000個(gè)會(huì)員。為了提高資本，合作社賣(mài)出見(jiàn)票即付的票據(jù)，經(jīng)持有者請(qǐng)求即需支付票款。雖然該票據(jù)并無(wú)任何抵押及擔(dān)保，但是合作社支付一個(gè)彈性的利率，每月調(diào)整利率以確保它的利率高于地方金融機(jī)構(gòu)所支付的利率。合作社向會(huì)員與非會(huì)員提供票據(jù)并對(duì)其進(jìn)行銷(xiāo)售。然而，在1984年合作社破產(chǎn)了。當(dāng)時(shí)，有超過(guò)1 600人持有總值1 000萬(wàn)美元的票據(jù)。在合作社破產(chǎn)后，因?yàn)锳rthur Young&Co.公司負(fù)責(zé)審查合作社的財(cái)務(wù)報(bào)表，這些原告（即票據(jù)持有者）便對(duì)Arthur Young&Co.提起訴訟。原告認(rèn)為Arthur Young&Co.夸大合作社的凈值，認(rèn)為Arthur Young&Co.在審查上如果能妥當(dāng)?shù)卦u(píng)估該工廠的價(jià)值，他們就不會(huì)購(gòu)買(mǎi)這些票據(jù)。因此，原告主張Arthur Young&Co.違反了1934年《證券交易法》及阿肯色州的證券法。Reves v.Ernst&Young，see 494 U.S.56.110 SCL 945，108 L.Ed（1990）。

③須包含三個(gè)條件：在從事業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中做出的行為；不僅包括實(shí)際從事的特定行為，也包括提議或同意從事特定行為的行為；涉及一項(xiàng)特定投資或相關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

④1997年11月，韓國(guó)繼東南亞國(guó)家之后發(fā)生金融危機(jī)，經(jīng)濟(jì)與金融幾乎破產(chǎn)，所幸獲得IMF緊急資金583.5億美元才得解困。

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