劉曉春

歷經(jīng)三次公開征求意見、四次審議及修改的《電子商務(wù)法》正式實施已經(jīng)進(jìn)入倒計時，業(yè)界對于這部法律部分條款的討論熱度不減，對知識產(chǎn)權(quán)條款中設(shè)置的“15天等待期”將產(chǎn)生何種效應(yīng)尤為關(guān)注。

《電子商務(wù)法》帶有鮮明的治理特色，賦予平臺一定程度的“看門人”職責(zé)，要求平臺承擔(dān)對于平臺內(nèi)商家的一系列責(zé)任，包括身份驗證、信息保存、過錯情形下侵害消費者權(quán)益的連帶責(zé)任、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)責(zé)任等。從而被很多業(yè)內(nèi)人士稱為一部“平臺責(zé)任法”。

不過，《電子商務(wù)法》知識產(chǎn)權(quán)的條款規(guī)定，可能弱化平臺的治理。相關(guān)條款規(guī)定只要權(quán)利人通知并提交初步證據(jù)，平臺就要下架相關(guān)產(chǎn)品，再將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者，否則就可能因為未及時采取必要措施而承擔(dān)連帶責(zé)任。即使平臺內(nèi)經(jīng)營者拿出了不存在侵權(quán)行為的聲明以及證據(jù)，也要等15天，在權(quán)利人沒有投訴或起訴的條件下，平臺內(nèi)經(jīng)營者才能將產(chǎn)品重新上架。

上述“15天等待期”可能導(dǎo)致大量侵權(quán)案件從電商平臺“引流”至法院或行政機(jī)關(guān)，這與沿用多年的平臺治理規(guī)則體系相悖，甚至可能由此產(chǎn)生“惡意投訴泛濫”等多種不良后果。

爭議“引流”條款

《電子商務(wù)法》第四十二條規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人認(rèn)為其知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的，有權(quán)通知電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。平臺經(jīng)營者接到通知后，應(yīng)及時采取必要措施，并將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者;第四十三條進(jìn)一步規(guī)定，平臺內(nèi)經(jīng)營者接到轉(zhuǎn)送的通知后，可以向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者提交不存在侵權(quán)行為的聲明，再由后者將聲明轉(zhuǎn)送知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，此后15天里，權(quán)利人沒有投訴或起訴情況下，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者才能終止此前采取的必要措施。

“15天等待期”廣受爭議，這是因為，如果這樣的規(guī)定得以嚴(yán)格執(zhí)行，意味每年數(shù)以千萬計的知識產(chǎn)權(quán)投訴糾紛，面臨著不去法院或者行政機(jī)關(guān)就無法直接通過平臺獲得救濟(jì)的尷尬境地。這樣一來，似乎與整部電商法的框架設(shè)計背道而馳，也與互聯(lián)網(wǎng)整體發(fā)展過程中，糾紛解決主要通過平臺自治方式進(jìn)行的現(xiàn)狀和趨勢不相符合。

根據(jù)現(xiàn)有電商法關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)條款的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人如若發(fā)現(xiàn)電商平臺上存在侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的商品，可以向平臺發(fā)出通知，并提供相應(yīng)的證明材料，如權(quán)利人身份、權(quán)利歸屬證明、侵權(quán)商品鏈接及侵權(quán)證明等。平臺在接到侵權(quán)通知之后應(yīng)當(dāng)判斷是否存在侵權(quán)的可能，并基于其判斷決定是否采取斷開商品鏈接（即下架商品）等必要措施。與此同時，平臺應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)通知轉(zhuǎn)送給被投訴的商家，商家將有機(jī)會提出反通知，即提交證明自己并未構(gòu)成侵權(quán)的證明材料，其中就包括授權(quán)銷售證明、不侵權(quán)證明材料等。商家提出反通知之后，平臺將反通知轉(zhuǎn)交給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，并開始15天等待期的計算。

從知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提起通知，到平臺將反通知轉(zhuǎn)交給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，這個階段都是電商法之前的相關(guān)法律中有所規(guī)定的，但是，15天等待期，卻是電商法的創(chuàng)新。按其規(guī)定，15天等待期屆滿之后，平臺能夠選擇作出的行為，完全取決于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的決定。如果知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人決定向行政機(jī)關(guān)投訴或者向法院提起侵權(quán)訴訟，那么平臺必須保持商品下架等措施，直至行政或司法程序完成;如果知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人并未進(jìn)行投訴或起訴，那么平臺就應(yīng)當(dāng)恢復(fù)商品鏈接，回到一切的起點。

三個可能的后果

“15天等待期”的規(guī)定如果落地，有可能出現(xiàn)的景象就是成千上萬件原本應(yīng)當(dāng)在平臺糾紛處理機(jī)制解決的案件，潮水般涌向法院和行政機(jī)關(guān)。法院和行政機(jī)關(guān)是否儲備好了足夠的資源應(yīng)對這一浪潮，頗成問題。

當(dāng)然，也會有相當(dāng)一部分知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人選擇放棄投訴或者訴訟。對于這部分權(quán)利人而言，就意味著單純地向平臺發(fā)送侵權(quán)通知是在利用一個形同虛設(shè)的機(jī)制，因為被投訴商家只要提供反通知并由平臺轉(zhuǎn)交之后，就可以直接啟動15天的倒計時。一旦15天時間屆滿而權(quán)利人并未啟動投訴或起訴，平臺需要將商品重新上架。因此，對于權(quán)利人來說，通過通知程序能夠得到的僅是一個短暫、臨時的商品下架處理，而無法對特定侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行徹底刪除。

對于真正在網(wǎng)絡(luò)平臺上維權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人而言，這樣的機(jī)制本質(zhì)上是對于其維權(quán)機(jī)會的某種剝奪，增加了在電商平臺維權(quán)的成本。原本可以通過“通知刪除”機(jī)制解決的侵權(quán)問題，現(xiàn)在必須同時做好起訴或投訴的準(zhǔn)備。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對此可能產(chǎn)生不滿，因為它打破了電商行業(yè)長期形成的知識產(chǎn)權(quán)投訴規(guī)則和機(jī)制所維系的動態(tài)平衡。

或許，這一機(jī)制想要針對的是惡意投訴者。表面來看，惡意投訴者本就缺乏合法合理的權(quán)利基礎(chǔ)，因此極少會走到行政投訴或司法起訴這一步，而是會在15天等待期內(nèi)知難而退。但實際上，15天等待期所創(chuàng)設(shè)的，恰恰是惡意投訴者趨之若鶩的巨大投機(jī)套利空間。因為一旦15天內(nèi)發(fā)生了投訴或起訴，平臺就有義務(wù)保持商品下架直至投訴或起訴程序結(jié)束。不管是行政程序還是司法程序，都相對復(fù)雜，對于電商平臺上的商家來說，這種等待是漫長而無法忍受的。而即使商家有足夠的證據(jù)證明自己并未侵權(quán)，一旦權(quán)利人啟動這樣的程序，商家就會陷入長久的等待之中，實際上就等于已經(jīng)判了被下架的商品死刑。

一定程度上，“15天等待期”的設(shè)置違背了訴訟法上的基本原理，因為權(quán)利人只要選擇在15天內(nèi)提起訴訟或者投訴，就直接獲得了一個相當(dāng)于訴前禁令的效果，在漫長的等待結(jié)果過程中，商家只能放棄商品上架的機(jī)會。而在現(xiàn)實當(dāng)中，這可能成為惡意投訴者進(jìn)行勒索的最大籌碼。

綜上所述，“15天等待期”可能直接導(dǎo)致三方面的后果。第一，大量案件潮水般涌入法院和行政機(jī)關(guān)，短期內(nèi)很可能導(dǎo)致司法和行政資源不堪重負(fù)，從而進(jìn)一步加劇程序周期被拖長;第二，真實權(quán)利人通過電商平臺“通知刪除”機(jī)制進(jìn)行維權(quán)的途徑或被架空，發(fā)出侵權(quán)通知的同時或者更早，就需要做好進(jìn)入行政或司法程序的準(zhǔn)備，實質(zhì)提高了維權(quán)的成本;第三，惡意投訴人本應(yīng)是15天等待期機(jī)制想要抑制的對象，但因啟動投訴或起訴程序即可獲得訴前禁令的效果，從而產(chǎn)生了更加明顯的投機(jī)套利空間，惡意投訴人有可能濫用這一機(jī)制。

業(yè)內(nèi)期待，《電子商務(wù)法》落地中的司法實踐和實施細(xì)則，能夠給予電商平臺更多的制度彈性。

寄望彈性制度創(chuàng)新

在電商法設(shè)置的知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機(jī)制中，實際上需要平衡好四方面主體的利益和訴求：權(quán)利人、商家、平臺和法院/行政機(jī)關(guān)。一方面，通過平臺進(jìn)行侵權(quán)投訴并獲得救濟(jì)，是網(wǎng)絡(luò)時代法律制度的最重要創(chuàng)新成果之一，避免了通過冗長的司法程序維權(quán);另一方面，電商平臺上的投訴，導(dǎo)致商家也要承擔(dān)較為嚴(yán)重的后果，因為商品鏈接很多時候承載著商家長期積累的投入和信譽(yù)。商品因為投訴而下架也會給商家?guī)聿焕呢?fù)面評價。在這種情形下，通過一個相對簡單的投訴，可以撬動較大的利益，并形成一個投機(jī)套利的空間。這種空間就催生了商標(biāo)惡意投訴的情況。

商標(biāo)惡意投訴者通常使用的手段包括偽造商標(biāo)注冊證進(jìn)行投訴、批量注冊不具有顯著性的商標(biāo)或者搶注他人在先使用的商標(biāo)進(jìn)行投訴。例如有人在服裝上注冊了“破洞”，然后對全網(wǎng)標(biāo)有“破洞”的牛仔褲進(jìn)行投訴，或者以投訴為由向商家勒索款項。今年杭州市余杭區(qū)法院判決的“水寶寶”一案，就以不正當(dāng)競爭為由對惡意投訴者進(jìn)行了懲戒，這一精神也體現(xiàn)在了電商法關(guān)于惡意投訴者賠償責(zé)任的規(guī)定當(dāng)中。

處于糾紛處理核心的電商平臺，一直擔(dān)任著平衡各方利益、通過規(guī)則創(chuàng)新來防范利益失衡的角色。例如，在防范商標(biāo)惡意投訴者這一端，平臺創(chuàng)設(shè)了“反通知前置”機(jī)制，在決定對被投訴商品進(jìn)行下架前，先行聽取商家意見，給其抗辯的機(jī)會。此外，權(quán)利人的分級機(jī)制，誠信權(quán)利人的綠色通道，也是平臺在自治權(quán)限范圍內(nèi)，對有效甄別不同質(zhì)量的通知并進(jìn)行區(qū)分處理的制度性探索。

毋庸置疑的是，電商法知識產(chǎn)權(quán)條款在防范惡意投訴、平衡各方利益等方面，實有創(chuàng)新。但是橫空出世的“15天等待期”條款，卻將前端構(gòu)建好的充滿彈性和平衡的機(jī)制，用機(jī)械僵硬的程序條款致其付之闕如。平臺可以采取的行動和舉措，完全取決于權(quán)利人在15天內(nèi)做出的決策，并且并沒有為15天期滿后平臺需要采取的措施配備相應(yīng)的緩沖和例外機(jī)制。這樣的機(jī)械化規(guī)定與多年以來積累的平臺治理規(guī)則體系背道而馳，也沒有考慮到現(xiàn)實資源的束縛與困境。

綜上，在電商法知識產(chǎn)權(quán)條款具體落地過程中，還需要平臺、法院、學(xué)界共同付出努力，在辨識出其可能帶來的后果的同時，建構(gòu)一系列規(guī)則來緩沖不良后果的產(chǎn)生，避免電商平臺系統(tǒng)性地落入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的指責(zé)，同時抑制惡意投訴的進(jìn)一步泛濫，進(jìn)而為創(chuàng)設(shè)更加良善的營商環(huán)境提供制度保障。

（作者為中國社會科學(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任，編輯：魯偉）