摘 要 面對涉高利貸案件刑事司法實(shí)踐中凸顯的疑難問題，司法實(shí)務(wù)部門主張對高利貸行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰；高利貸立法入罪的呼聲在刑法學(xué)界亦是不絕于耳。在治理民間借貸中的高利貸亂象時，始終貫徹“刑法謙抑性”基本理念，一方面依據(jù)現(xiàn)行法律和司法解釋，在界定高利貸行為內(nèi)涵的前提下，梳理非法經(jīng)營罪的前置性規(guī)定，可知其并不涵蓋民間借貸行為，排除民間高利貸行為的非法性前提，同時民間高利貸行為本身不符合列明的非法經(jīng)營罪的罪質(zhì)，因此不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。另一方面高利貸是否應(yīng)當(dāng)立法入罪，從實(shí)質(zhì)層面進(jìn)行社會危害性、刑事處罰必要性和刑法穩(wěn)定性三方面的衡量。

關(guān)鍵詞 高利貸 非法經(jīng)營罪 國家規(guī)定 兜底條款

作者簡介：許諾，華東政法大學(xué)，碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.341

近年來社會生活中高利貸亂象頻發(fā)，涉及民間高利貸的民事糾紛案件數(shù)量居高不下，“校園貸”、“套路貸”、“裸貸”誘發(fā)的違法犯罪行為也吸引了民眾的關(guān)注。在司法實(shí)踐中，各地對民間高利貸行為的態(tài)度卻截然不同，有的地區(qū)將民間高利放貸行為當(dāng)做非法經(jīng)營罪處理，有的地區(qū)卻不將其視為犯罪。如何辦理涉高利貸案件是司法部門當(dāng)前面臨的迫切的挑戰(zhàn)。

在現(xiàn)行法律框架下，民間高利放貸行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，以及如果高利放貸行為不構(gòu)成犯罪又是否有必要將其立法入罪，就是本文主要的研究問題。在法律語境下，民間高利放貸行為是指自然人，法人和其他組織將自有的合法貨幣資金出借給對方，且約定年利率超過36%的行為。其他衍生的、不具有高利貸“高利率”性質(zhì)的行為，則不在本文的研究范圍之列。

一、民間高利貸刑法規(guī)制的理論爭議和實(shí)踐沖突

在治理民間借貸中的高利貸亂象時，理論界和實(shí)務(wù)界目前存在兩種相互對立的觀點(diǎn)和操作。

（一）理論界爭議：是否構(gòu)成犯罪

1.高利放貸行為構(gòu)成犯罪。一部分高利貸有罪論者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪對其定罪處罰，理由為：首先，高利放貸行為具備長期性、分工專業(yè)化等特征，根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的規(guī)定 ，其顯然屬于從事金融業(yè)務(wù)的經(jīng)營活動；其次，無法取得中國人民銀行批準(zhǔn)的民間放貸行為必然違反了國務(wù)院制定的《辦法》，歸屬非法經(jīng)營活動范疇；最后，民間高利放貸行為和非法經(jīng)營罪明文列舉的前三項(xiàng)行為在罪質(zhì)和罪量上具有相當(dāng)性。因此，對私人高額放貸行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰是完全可行的。另一部分學(xué)者認(rèn)為高利放貸行為具有嚴(yán)重的社會危害性，既然在現(xiàn)有的法律規(guī)定下以非法經(jīng)營罪定罪難以洗清濫用口袋罪的嫌疑，那么通過立法解釋或者司法解釋將這一行為正式置于“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”范圍內(nèi)就是應(yīng)有之意；或者立法機(jī)構(gòu)于《刑法》增設(shè)高利放貸一罪，明文規(guī)范高利放貸的罪狀與法定刑，避免再次出現(xiàn)同案不同判的司法尷尬。

2.高利放貸行為不構(gòu)成犯罪。主要理由是：在兩高司法解釋中，私人高利放貸行為并未出現(xiàn)在嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的其他非法經(jīng)營活動范圍內(nèi)；從刑法文本來看，如果在罪狀沒有明確規(guī)定放貸行為的情況下，對其以非法經(jīng)營罪處罰，實(shí)際上違反了罪刑法定這一刑法基本原則；與此同時，私人高利貸行為尚未突破“國家規(guī)定”這一預(yù)先設(shè)立的前置法；與刑法明文規(guī)定的“高利轉(zhuǎn)貸罪”相比，將以自有資金發(fā)放高利貸的行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，其結(jié)果必然是使刑法陷入罪責(zé)刑失調(diào)的泥沼，違反罪刑相適應(yīng)的實(shí)質(zhì)側(cè)面；此外，對私人高利放貸行為追究刑事責(zé)任，與最高人民法院關(guān)于民事司法解釋所展現(xiàn)初衷相背離。

（二）司法實(shí)務(wù)的尷尬：同案不同判

正是對《刑法》第225條第4款涵義的不同理解，所以出現(xiàn)了相同的高利貸牟利行為在部分法院以非法經(jīng)營罪定罪處罰，在其他地方法院則不認(rèn)為是犯罪的情況。

1.以非法經(jīng)營罪定罪處罰的案件。每一起以非法經(jīng)營罪定罪量刑的高利放貸案件都會引起社會的廣泛關(guān)注，足以見得此類案件的有罪判決并不多見。以一波三折的涂漢江案為例，此案中，對最終的有罪判決起到指導(dǎo)性作用的文件成為后續(xù)其他有罪判決的“有力”法律依據(jù)。

2.無罪處理的案件。鑒于民間高利貸案件的特殊性，檢察院和法院在對高利放貸案件定性時非常慎重。以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任并未得到各地法院的廣泛認(rèn)可，在司法實(shí)務(wù)中，該類案件往往以撤回起訴或者無罪判決結(jié)案。2013年廣東省深圳市鹽田區(qū)檢察院在“何偉光案件”中對其發(fā)放高利貸的行為以非法經(jīng)營罪起訴，并未得到鹽田區(qū)法院的判決支持。公訴機(jī)關(guān)對鹽田區(qū)法院判決不服并提出抗訴。廣東省深圳市中級法院對該案二審審理后，裁定鹽田區(qū)法院的判決應(yīng)當(dāng)予以維持。上海追究高利貸者刑責(zé)第一案亦是法槌高高舉起輕輕落下，迄今上海未有一起高利放貸行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

二、民間高利貸以非法經(jīng)營罪定罪的法條探討

面對上述高利貸行為存在的理論爭議和實(shí)際操作中產(chǎn)生的沖突，我們難免心存疑惑：國務(wù)院作為主體所發(fā)布的辦法到底能否作為民間高利貸違反非法經(jīng)營罪前置性的規(guī)定；與此同時，民間高利貸與非法經(jīng)營罪列明的罪狀侵犯的客體是否又一致；高利貸的刑法適用與其它法律規(guī)范是否會相協(xié)調(diào)等等都是民間高利貸刑法適用必須要回答的問題。

（一）對前置性“國家規(guī)定”的梳理

適用《刑法》第225條首先要正確認(rèn)識該行為是否違反了非法經(jīng)營罪的前置性“國家規(guī)定”，這是一個行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的首要入罪標(biāo)準(zhǔn)。所謂的“國家規(guī)定”，基于《刑法》第96條文本，是指全國人民代表大會作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)和立法機(jī)構(gòu)制定的法律和決定，以及國務(wù)院作為最高行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)和發(fā)布的行政措施、決定和命令，除此之外，其他任何機(jī)構(gòu)所制定的文件都不能稱之為國家規(guī)定?？v觀現(xiàn)行法律與行政法規(guī)，尚未發(fā)現(xiàn)有任何一個規(guī)定對民間高利貸直接做出否定性評價(jià)，枉論規(guī)定追究發(fā)放高利貸行為的刑事責(zé)任。有罪觀點(diǎn)指出，民間高利放貸行為是對《辦法》實(shí)質(zhì)內(nèi)容的背離，同時該辦法屬于國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)，所以發(fā)放高利貸行為滿足《刑法》第225條的入罪標(biāo)準(zhǔn)。因此，想對民間高利貸能否以非法經(jīng)營罪定罪有一個明晰的判斷，首先要對《辦法》相關(guān)條款的內(nèi)容及其關(guān)系作細(xì)致的梳理。

何為“非法金融機(jī)構(gòu)”？《辦法》第3 條對此給出了定義：任何擅自從事或主要從事金融業(yè)務(wù)活動并且未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)都屬于此類。同時，第4條列舉了未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的四項(xiàng)“非法金融業(yè)務(wù)”。從立法技術(shù)會避免從重合的角度對行為作出規(guī)定來看，可推知第3條指的是非法金融機(jī)構(gòu)擅自從事金融業(yè)務(wù)的行為，而第4條中“非法金融業(yè)務(wù)活動”則指的是擁有合法主體資格的機(jī)構(gòu)卻實(shí)施相關(guān)非法業(yè)務(wù)的行為。這可以說明，這兩者從不同的角度對主體和行為作出了規(guī)制。第4條對非法金融業(yè)務(wù)行為做出的定義是：尚未被監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)即擅自開展業(yè)務(wù)活動?？梢酝浦?，唯有擅自開展需要人民銀行批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)才有可能被納入本辦法規(guī)定的范圍。民間借貸基于資金利率的不同分為高利貸款和非高利貸款，而民間借貸不需要也不可能屬于中國人民銀行批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)，因此，民間高利貸自然也就被排除在需要經(jīng)過人民銀行批準(zhǔn)才可進(jìn)行的業(yè)務(wù)之外。《辦法》從未將民間高利貸囊括在監(jiān)管之下，罰則部分也沒有規(guī)定對民間高利貸行為追責(zé)的內(nèi)容。畢竟，第四章罰則中對需要追究刑事責(zé)任的情況只是概括性、一般性規(guī)定在第22條，并沒有逐一列舉，這些相應(yīng)的規(guī)定，并不具有附屬刑法的性質(zhì)，只是一種提示性、宣告性條款。公訴機(jī)關(guān)將《辦法》作為民間高利貸違法性的前置規(guī)定顯然是對它的誤讀。

（二）對兜底條款的正確解讀

《刑法》第225條所列的非法經(jīng)營罪條文雖然在立法上采用了敘明罪狀的立法體例，列明了三種最為經(jīng)典的行為模式，但是同時第4項(xiàng)因其強(qiáng)烈的外延模糊性為入罪開放了口徑，始終難以洗清“口袋罪”的嫌疑，在司法實(shí)務(wù)中引發(fā)了人民的不信任和不認(rèn)同。該法條的立法技術(shù)乃是運(yùn)用空白罪狀疊加內(nèi)涵模糊善變的兜底條款，保證看似同類的行為犯罪化，迎合刑罰權(quán)力擴(kuò)張和穩(wěn)定社會轉(zhuǎn)型期秩序的需求。畢竟同類犯罪不可勝計(jì)，一一羅列固然保證罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)，但是在立法技術(shù)上難以實(shí)現(xiàn)此等目標(biāo)。因此，內(nèi)涵模糊善變、外延難以界定的第4項(xiàng)為司法機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)中遭遇“無法可依”的困境提供了解決方案。為了避免無限制擴(kuò)大刑法打擊面，背離罪刑法定原則，采用正確、恰當(dāng)?shù)姆绞絹斫庾x第4項(xiàng)兜底條款就顯得尤為重要，也是本文提出的關(guān)鍵方案。

1.首先，從同質(zhì)性解釋的角度。對高利貸行為是否以非法經(jīng)營罪定罪處罰要從定性和定量兩方面和敘明罪狀進(jìn)行比較，即采用同質(zhì)性解釋方法。如前文所述，持高利放貸有罪觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為民間高利放貸行為和非法經(jīng)營罪明文列舉的前三項(xiàng)行為在罪質(zhì)和罪量具有相當(dāng)性，所以將高利貸以非法經(jīng)營罪處理在法理上毫無問題。既然如此，那么高利放貸的行為所侵犯的客體必然和前三款行為相同。

無論是經(jīng)營未授權(quán)的專營專賣、限制買賣的商品，還是買賣經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件以及擅自操作證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)或者資金結(jié)算業(yè)務(wù)，所侵犯的客體都是特殊市場準(zhǔn)入管理制度，即國家在某些領(lǐng)域設(shè)置了特殊的準(zhǔn)入門檻，只有具備一定的主體資格才能夠?qū)嵤┰擃愋袨椋駝t就視為犯罪。而民間借貸行為不但沒有明確的前置性法律進(jìn)行否定，而且因?yàn)閷儆诿穹ü茌牭姆懂?，不需要也不可能得到有關(guān)部門的認(rèn)可。此外，前三款罪狀無一例外都是在對經(jīng)營行為進(jìn)行規(guī)制，而司法實(shí)踐中對發(fā)放高利貸進(jìn)行入罪化考量，目的到底是基于規(guī)制當(dāng)事人行為的“經(jīng)營性”，還是控制貸款過高的利率？如果僅僅將以牟利為目的，向非特定多數(shù)人提供貸款的行為就定性為經(jīng)營性活動，那么即使所約定的貸款利率并不高也會得到刑法否定性評價(jià)。但實(shí)際上，高利貸的判斷也只涉及“高利率”一個基本特征。可知法律語境下的民間高利放貸并非是經(jīng)營行為，所以和前三款所規(guī)制的對象并不歸屬一類。

這里我們需要明確區(qū)分民間借貸和“非法發(fā)放貸款”：發(fā)放貸款屬于我國金融機(jī)構(gòu)一項(xiàng)基本業(yè)務(wù)，也實(shí)行嚴(yán)格管理，所以金融機(jī)構(gòu)在貸款業(yè)務(wù)中必須對貸款人資質(zhì)、貸款目的和資金流向進(jìn)行監(jiān)督，因此《規(guī)定》第4條打擊“非法發(fā)放貸款”的內(nèi)容當(dāng)然可以規(guī)制合法設(shè)立但是未經(jīng)批準(zhǔn)即展開貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)的行為，卻不能轄制意思自治的民間借貸。對該條款的誤讀也是司法實(shí)務(wù)部門將民間高利貸犯罪化的原因之一。

2.其次，從罪刑相適應(yīng)的角度。諸多罪名中唯一和“高利貸”字眼相似的條文唯有《刑法》第175條的“高利轉(zhuǎn)貸罪”，從自由刑和財(cái)產(chǎn)刑來看，非法經(jīng)營罪處罰的嚴(yán)厲性都遠(yuǎn)高于高利轉(zhuǎn)貸罪。然而 “套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金”的行為惡性明顯高于高利貸以自有資金出借他人的行為，因?yàn)橐坏┵Y金不能收回，高利轉(zhuǎn)貸的結(jié)果是銀行該筆資金無法收回，只能作為“死賬”處理，而以自有資金出借的受到損失的只有行為人本人而已。如果在現(xiàn)有法律體系下對高利放貸他人的行為以非法經(jīng)營罪處理，必然會導(dǎo)致刑法體系內(nèi)部的統(tǒng)一遭到破壞，出現(xiàn)“輕罪重罰，重罪輕罰”的結(jié)果。為了確保刑法條文體系內(nèi)部的和諧，避免罪刑懸殊，實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)這一罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面的要求，也不能夠?qū)⒚耖g高利放貸行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

3.最后，從體系解釋的角度。高利貸的刑法適用必須與現(xiàn)行法律體系相協(xié)調(diào)。尤其是如非法經(jīng)營罪這種空白罪狀結(jié)合兜底條款的刑法條文適用更應(yīng)當(dāng)慎之又慎。即對《刑法》第225條第4項(xiàng)進(jìn)行體系解釋，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)行法律體系整體的統(tǒng)一。

自然人、法人、其他組織之間及其相互之間出借屬于其合法收入的自有貨幣資金，無論是高利貸款還是非高利貸款，其性質(zhì)都屬于民間貸款的范疇?；诿穹ㄆ跫s自由的精神，對于貸款利率高低的約定只要不違反強(qiáng)制性效力規(guī)定、風(fēng)序良俗，那么就是完全自由的。最高人民法院對借貸利率的法律效力進(jìn)行了細(xì)化，年利率不超過24%的受到法律保護(hù)，年利率超過36%的部分法律予以否認(rèn)，年利率在24%和36%之間的既不予以民事訴訟勝訴權(quán)的保護(hù)也不否定民間追討的有效性 。可知該《規(guī)定》對高利貸所施加法律責(zé)任僅僅是對超出限度的利息不予以司法保護(hù)而已，既沒有追究行政責(zé)任也沒有苛以刑事責(zé)任。在已經(jīng)失效的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》也有類似的規(guī)定，說明最高人民法院始終把民間高利貸視為一種民事行為。

備受詬病的投機(jī)倒把罪早已經(jīng)被廢止，但是改名換姓的非法經(jīng)營罪卻仍在刑法典保有一席之地。非法經(jīng)營罪的設(shè)置遠(yuǎn)非完善，但是輕言廢止未必妥適。如果處于情緒的宣泄直接將非法經(jīng)營罪一并廢止，將出現(xiàn)大量法益缺少刑法保護(hù)的情況。正是出于此類考量，兜底條款立法技術(shù)的慎重使用無可非議。但所謂的兜底條款如果被無節(jié)制地濫用，不斷侵害民眾的預(yù)期利益，那么它離口袋罪也只有一線之隔。公訴機(jī)關(guān)對民間高利放貸行為提起公訴，以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任，一方面會與2015年公布的《規(guī)定》內(nèi)容相沖突，顛覆最高人民法院民事司法解釋；一方面又模糊了刑法和民法各自管轄的界限，導(dǎo)致刑罰的濫用，有違刑法謙抑性原理。

三、民間高利貸立法入罪必要性的衡量

前文從民間高利貸行為不具有刑事違法性角度出發(fā)，排除了現(xiàn)有法律框架下將其司法定罪的可能性：從刑法文本出發(fā)，高利放貸行為首先沒有觸犯任何前置性的國家規(guī)定，隨后將非法經(jīng)營罪放在現(xiàn)行法律體系下精確解讀，可以發(fā)現(xiàn)該行為同列明的非法經(jīng)營罪狀在罪質(zhì)和罪量上都截然不同。那么是否應(yīng)當(dāng)對高利貸采取立法入罪的規(guī)制方法就是法學(xué)界亟待回答的問題。下文將通過社會危害性、刑事處罰必要性和刑法穩(wěn)定性的三方面的衡量來判斷民間高利貸立法入罪是否具有必要性。

（一）高利貸行為社會危害性的價(jià)值判斷

首先，上文已經(jīng)從形式層面對高利貸行為不具有刑事違法性做出了判斷，現(xiàn)在就從實(shí)質(zhì)層面對民間高利貸是否具有社會危害性進(jìn)行價(jià)值判斷。

放貸人之所以能夠從未通過風(fēng)險(xiǎn)評估的借款人手中有效回收借款，實(shí)際上很大程度上借助于他們對借款人施加了非同尋常的控制力，而這一點(diǎn)則是常規(guī)手段難以實(shí)現(xiàn)的。社會生活中對民間高利貸的偏見通常來自于專業(yè)討債公司窮兇極惡的催債手段，隨之而至的往往是愈演愈烈的惡性事件。跟蹤、脅迫、侮辱、故意傷害、非法拘禁、強(qiáng)迫交易、搶劫、敲詐等惡性事件伴隨著借款回收層出不窮，可見借款的回收手段最能夠展現(xiàn)民間高利貸衍生行為的暴力性，這導(dǎo)致高利貸一直為人所詬病?？梢哉f高利貸派生行為的社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于高利貸本身，甚至被社會公眾視為是高利貸的原罪。但是這些催討高利貸本息的行為根本不具有高利貸的基本特征。如果將其強(qiáng)行作為高利貸立法入罪的危害性依據(jù)，那么衍生出更多犯罪的賣淫嫖娼行為卻未得到刑法的評價(jià)，甚至在某些國家作為合法產(chǎn)業(yè)存在又該作何解釋呢？行為人利用受害者對金錢的迫切需求以及對方一定程度上的輕率與無知，而獲取高額利息的行為本質(zhì)上傷害了對方的財(cái)產(chǎn)利益，使得整個交易顯失公平。不可否認(rèn)的，這是高利貸本質(zhì)特征必然帶來的負(fù)面效應(yīng)，但把希望寄托在通過刑事立法來消除高利貸所有的消極結(jié)果是不科學(xué)和低效率的。契約自由和交易公平原則仍然反映在高利貸合同的自愿性和公平性特征中，所以衡量市場經(jīng)濟(jì)中的自由效率和社會公正價(jià)值是判斷高利貸行為社會危害性的必由之路。

我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到市場對高利貸的需求是客觀存在的，高利貸本身具有緩解市場資金短缺、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的高效價(jià)值，這是現(xiàn)今商業(yè)銀行自身無法滿足市場需求所導(dǎo)致的必然結(jié)果。目前金融市場一直向著利率市場化的方向發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)對民間高利貸的需求在現(xiàn)有金融制度下不會因?yàn)楦呃J犯罪化而減少。民間高利貸在借貸市場中始終扮演著“及時雨”的角色，一旦刑法對高利貸過度干涉，首當(dāng)其沖的就是市場中迫切需要資金卻求助無門的借款人，取締民間高利貸得不償失。

既然處于市場經(jīng)濟(jì)，那么市場才是價(jià)格的決定力量。即使出于良好愿望而人為管控利率上限，也會必然造成“貸款”這一產(chǎn)品供不應(yīng)求，反而更加催生不健康的高額貸款。國家如果無視刑法最后的手段性特征，一味對民間高利貸打壓，放貸者反而會因?yàn)榉娠L(fēng)險(xiǎn)的增加而牟取更高的利潤，催討債務(wù)手段趨向激烈化無可避免，這又和立法的初衷背道而馳。

（二）刑事責(zé)任認(rèn)定和刑事處罰必要性

現(xiàn)有的刑罰條款是否真的對高利貸束手無策呢？高利貸所衍生的犯罪行為都被刑法明文規(guī)制，如果高利貸作為動機(jī)再次被定罪量刑就有重復(fù)評價(jià)的危險(xiǎn)。既然作為詬病對象的衍生犯罪已經(jīng)得到刑法處罰，那么民間高利貸行為本身就缺乏立法入罪的危害依據(jù)。最高人民法院對待此類犯罪的態(tài)度是：如果出于索取高利貸目的而實(shí)施非法扣押、拘禁他人行為的不以綁架罪處理，僅以法定刑較輕的非法拘禁罪定罪處罰，此處所展示出的價(jià)值導(dǎo)向就是刑法無意處罰民間高利貸行為本身，甚至它作為一項(xiàng)犯罪動機(jī)也成為選擇法定刑較輕的“非法拘禁罪”的依據(jù)。高利貸后續(xù)衍生行為如果觸犯刑法，這些行為也都能在我國現(xiàn)有的刑法文本中找到相對應(yīng)的條文來定罪處罰，所以無需為此另設(shè)高利貸罪名。無論是侮辱、誹謗他人等，還是故意傷人、非法拘禁、強(qiáng)迫交易、搶劫、敲詐，乃至于故意殺害債務(wù)人等等，現(xiàn)有刑事條款的應(yīng)對都綽綽有余，我國《刑法》有侮辱誹謗罪、故意傷害罪、非法拘禁罪、強(qiáng)迫交易罪、搶劫罪、敲詐勒索罪和故意殺人罪等多種罪名應(yīng)對，完全不必因?yàn)閯訖C(jī)是追討高利貸本息就另加設(shè)條文。

在高利貸衍生的犯罪行為中，索取高利貸僅僅是扮演了一個動機(jī)的角色，不影響犯罪構(gòu)成，完全可以把它單獨(dú)作為一項(xiàng)量刑從重或者加重因素考慮，足以體現(xiàn)高利貸本身的惡性。面對高利貸負(fù)面效果刑法規(guī)制的不足之處，解決的方法有很多，新增高利貸犯罪是最簡單粗暴的一種。這不僅消耗立法資源，而且抑制了刑法解釋功能的發(fā)揮。

（三）刑法的正義性與穩(wěn)定性

高利貸立法的呼聲近年來不絕于耳，十二屆全國人大代表提交法律委員會審議的議案就包括高利貸明確入刑一項(xiàng)。近年來隨著人大代表和法律學(xué)者立法建言的熱情高漲，立法機(jī)關(guān)數(shù)次對刑法進(jìn)行修改和補(bǔ)充。相較其他部門法而言，深受重刑輕民法律傳統(tǒng)的影響，我國民眾一直對刑法過分依賴，尤其是“加的多減的少”仍然是刑法修正案的主流。民眾為增設(shè)法條拍手叫好，對加重處罰樂見其成。短短二十年間刑法已經(jīng)推出了十套修正案，這在世界刑法史上也是引人注目的。頻繁地修法在一定程度上破壞了刑法規(guī)范的和諧統(tǒng)一性，降低了刑法規(guī)范的穩(wěn)定性，而且不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了刑法范圍，致使公民難以對刑法產(chǎn)生認(rèn)同感和信任感。為了將高利貸立法入罪而再次修改刑法是得不償失的，不僅對規(guī)制民間高利貸亂象無甚益處，更是對刑法穩(wěn)定性的一次傷害。

通過社會危害性、刑事處罰必要性、刑法穩(wěn)定性的衡量，我們可以明確得出結(jié)論：民間高利貸立法入罪不具有必要性。社會大眾對高利貸衍生的一系列惡性行為擔(dān)憂不無道理，但是立法入罪的選擇漠視了刑事手段是最后一道防線的刑法謙抑性原理，犯了泛刑法化的錯誤。解決高利貸負(fù)面影響決不能忘記治理的層次性，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)和行政手段解決高利貸及其誘發(fā)的問題，其效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于直接利用刑事手段打擊涉高利貸案件。

四、結(jié)語

雖然最理想的社會效果是公平與效率兼得，但必須認(rèn)識到平等與自由處于激烈博弈才是社會常態(tài)。基于利率計(jì)算專業(yè)性、信貸市場雙方信息不暢等原因，完全的平等在信貸合同中是不存在的。一言蔽之，高利貸危害的根源不在于違反了交易的自愿性，而在于借貸行為本身就無法實(shí)現(xiàn)全然的公平。首先，放貸人之所以能夠有效回收借款就是借助于他們對借款人施加了非同尋常的控制力，而這一點(diǎn)則是常規(guī)手段難以實(shí)現(xiàn)的。他們通常是依憑邊緣手段對借款人施加方方面面的壓力。迫于強(qiáng)壓，借款人竭力籌措資金，彌補(bǔ)資金空缺。這也是借款人在沒有通過風(fēng)險(xiǎn)評估的情況下，卻也能從放貸人手中取得借款的原因?？梢哉f，如果有效遏制不法的借款回收方式，就能夠減少民間借貸的負(fù)面效果。

從比較法的視角出發(fā)，我國可以效仿美國制定《公平催債法》對借款回收方式嚴(yán)格控制，避免淪為弱者的借款人的悲劇性結(jié)局。此外，放貸人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的風(fēng)險(xiǎn)評估責(zé)任，通過審核借款人的資信狀況來決定貸款的金額與利息的高低，而不是直接敲定一個不合理的高利率來減少自身整體的風(fēng)險(xiǎn)。從信貸雙方責(zé)任義務(wù)來看，這明顯是放貸人推脫自身審核義務(wù)，不合理加重借款人利息成本的行為，同時處于信息不對稱的弱勢方的借款人對于自己所要承受的實(shí)際利息成本沒有正確認(rèn)識。最后，與其將無牌照的民間借貸排除在金融監(jiān)管外，不如賦予其正式的法律地位。這樣才能減少放貸人轉(zhuǎn)嫁給借款人的風(fēng)險(xiǎn)成本，落實(shí)放貸人的風(fēng)險(xiǎn)評估責(zé)任，遏制其違法催收行為。

以最嚴(yán)厲的刑法制裁不法行為已經(jīng)成為國民解決問題的慣性思維，因此公民面對社會矛盾總是訴求于刑法規(guī)范?？墒切谭▋H僅是保障法，只有在“別無他法”的情況下才宜動用刑法力量。十分可惜的是，訴求于增設(shè)新的犯罪類型演變成一種固定常態(tài)的思維慣性，在刑法中新增高利貸犯罪從嚴(yán)打擊無疑會推動著膨脹的公權(quán)力不斷僭越公民權(quán)利，將其觸角蔓延至生活的諸多方面，侵占本屬于民事法律適用的領(lǐng)域。國家并不應(yīng)該漠視貸款行為所帶來的負(fù)面效應(yīng)，但這種干預(yù)應(yīng)當(dāng)是循序漸進(jìn)的。謹(jǐn)記，刑事打擊應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照罪刑法定原則實(shí)施，對于高利貸行為的治理應(yīng)充分運(yùn)用經(jīng)濟(jì)與行政手段，不能僅因違反當(dāng)前民事、行政法律法規(guī)就利用刑事手段重拳出擊。具備保障法、事后法和制裁法性質(zhì)的刑法只有在前置性的民事、行政法律管控?zé)o效且明文規(guī)定的前提下，才有介入的空間和規(guī)制的必要。

注釋：

2011年1月8日國務(wù)院發(fā)布《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》），第4條第1款的規(guī)定未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)擅自從事非法發(fā)放貸款屬于非法金融業(yè)務(wù)活動。

2015年8月6日最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第26條。

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