王先林

2018年對于中國的反壟斷和反壟斷法來說具有特別重要的意義：一方面，《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)在2018年8月1日迎來實施的十周年；另一方面，在2018年3月確定的國家機(jī)構(gòu)重大改革中國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)由原來分別屬于國家發(fā)改委、商務(wù)部和國家工商總局調(diào)整為統(tǒng)一歸入新組建的國家市場監(jiān)管總局，即實現(xiàn)了所謂的“三合一”，這引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注，并對我國未來的反壟斷執(zhí)法有著重大的影響。站在這樣一個重要的時間節(jié)點上，總結(jié)和反思反壟斷問題就應(yīng)超出純粹的制度和技術(shù)層面，而應(yīng)有更為宏觀的視角。本文擬就國家戰(zhàn)略視角的反壟斷所涉及的相關(guān)問題進(jìn)行初步的思考。

一、國家戰(zhàn)略視角的反壟斷問題的提出和基本要求

作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下政府干預(yù)市場的一項重要方式和手段，反壟斷(或者競爭政策)可以從不同的維度進(jìn)行理解和分析，至少存在經(jīng)濟(jì)理論、法律制度和國家戰(zhàn)略三個不同的視角。反壟斷作為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的一種現(xiàn)象，首先是一種經(jīng)濟(jì)理論上討論的主題，同時它也是一種法律制度及其實施的活動，而在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化的背景下它還是一種國家戰(zhàn)略*參見王先林《從經(jīng)濟(jì)理論、法律制度到國家戰(zhàn)略——關(guān)于反壟斷的三維視角》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文·社會科學(xué)版)》2018年第3期。。實際上，反壟斷既是一種經(jīng)濟(jì)理論及以其為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)政策選擇，又是一種建立在經(jīng)濟(jì)理性基礎(chǔ)上的法律制度安排，因為按照現(xiàn)代法治原則的要求，反壟斷作為一種政府干預(yù)市場的行為必須得到法律的確認(rèn)和保障。隨著經(jīng)濟(jì)全球化和世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢日益明顯(盡管在這個過程中會存在曲折和反復(fù))，反壟斷已經(jīng)超出了一個國家內(nèi)部的政策手段和法律工具的范疇，越來越多地與國家的制度競爭優(yōu)勢和國際話語權(quán)聯(lián)系在一起。在這種情況下，仍然僅僅從一般的經(jīng)濟(jì)政策和法律規(guī)則的角度來考慮反壟斷問題就顯得不夠了，還需要在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步從戰(zhàn)略的視角，尤其是國家戰(zhàn)略的高度去認(rèn)識和對待反壟斷問題。

從國家戰(zhàn)略視角提出反壟斷問題，就是要在經(jīng)濟(jì)理論發(fā)展和法律制度完善的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步從國家戰(zhàn)略的層面去認(rèn)識和對待反壟斷問題，這將有助于我們從國家整體利益的視角來全面和準(zhǔn)確地把握所涉及的問題，并能夠從國家整體利益最大化的原則出發(fā)，去建立和完善反壟斷規(guī)則，調(diào)整和改進(jìn)反壟斷執(zhí)法工作，確立和運(yùn)用在對外交涉和談判中的立場和策略，協(xié)調(diào)和處理反壟斷過程涉及的方方面面的關(guān)系，特別是進(jìn)一步發(fā)揮市場競爭機(jī)制在國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用。因此，對反壟斷的認(rèn)識和理解，不能就事論事，僅局限于經(jīng)濟(jì)理論或者法律制度層面，而應(yīng)以發(fā)展的觀點、戰(zhàn)略的眼光，進(jìn)一步在戰(zhàn)略上審視和把握反壟斷問題。在這個意義上可以說，反壟斷既是完善立法支撐基礎(chǔ)上的執(zhí)法活動，又是以經(jīng)濟(jì)邏輯和理性選擇為前提的國家戰(zhàn)略的重要組成部分，即一種以競爭政策和反壟斷法為主要支撐點和動力機(jī)制的國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略?；诜磯艛嗟幕竟δ苁且S護(hù)市場競爭機(jī)制的正常運(yùn)行，而包括競爭機(jī)制在內(nèi)的市場機(jī)制在市場經(jīng)濟(jì)條件下對資源配置起決定性作用，因此反壟斷戰(zhàn)略在市場經(jīng)濟(jì)條件下就是國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略中的一個非常重要的組成部分。

反壟斷戰(zhàn)略的實質(zhì)是國家為發(fā)揮市場競爭機(jī)制在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的積極作用，實現(xiàn)國家整體利益的最大化，而對市場結(jié)構(gòu)和市場行為進(jìn)行調(diào)節(jié)和控制的一種帶有全局意義的謀劃和采取的相應(yīng)措施。與其他戰(zhàn)略不同，由于反壟斷本身的法律性特別明顯，其實際上表現(xiàn)為國家制定和實施相應(yīng)的法律制度的行為，因此可以說，反壟斷戰(zhàn)略是一種以反壟斷法為基礎(chǔ)和保障的國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略。反壟斷戰(zhàn)略的構(gòu)建，涉及從制定到實施的一系列問題。

在以往涉及反壟斷問題時一般是限于經(jīng)濟(jì)理論層面或者法律制度層面，很少涉及戰(zhàn)略的層面，更沒有將其作為戰(zhàn)略來公開宣傳。但實際上，各個國家和地區(qū)的反壟斷都是基于經(jīng)濟(jì)理性選擇的結(jié)果，同時也都是通過制定和實施反壟斷法來體現(xiàn)的，而這其中都包含了戰(zhàn)略的考慮因素，或者說體現(xiàn)了國家的戰(zhàn)略意圖，特別是在那些反壟斷開始得比較早、反壟斷力度比較大的國家和地區(qū)。因此可以說，反壟斷戰(zhàn)略就體現(xiàn)在相關(guān)國家和地區(qū)反壟斷法律制度的制定和實施過程中。

國家戰(zhàn)略視角的反壟斷問題涉及不同的層面和多個環(huán)節(jié)，橫向上如不同國家和地區(qū)反壟斷戰(zhàn)略的經(jīng)驗借鑒和我國反壟斷戰(zhàn)略的背景和環(huán)境等，縱向上如反壟斷戰(zhàn)略的目標(biāo)、重點和措施等。限于篇幅，本文接下來擬就反壟斷戰(zhàn)略的兩個基本問題進(jìn)行初步探討。一是選擇兩個反壟斷歷史最長、運(yùn)用得也最成熟的法域(美國和歐盟)和四個新興市場經(jīng)濟(jì)國家(除中國外的其他四個金磚國家)的情況，進(jìn)行簡要的比較分析，以借鑒其有益的經(jīng)驗。二是結(jié)合《反壟斷法》實施十年來的情況分析我國在構(gòu)建反壟斷戰(zhàn)略時需要重點解決的幾個問題。

二、相關(guān)法域以法律為基礎(chǔ)的反壟斷戰(zhàn)略及其啟示

(一)美國以法律為基礎(chǔ)的反壟斷戰(zhàn)略

反壟斷在美國通常被稱為反托拉斯。美國在建國之初，經(jīng)濟(jì)尚處于自由競爭階段，因此在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的壟斷問題尚不突出。從19世紀(jì)70年代開始，美國資本主義從自由競爭向壟斷階段過渡，科學(xué)、技術(shù)和工藝的進(jìn)步推動了現(xiàn)代大工業(yè)的建立和發(fā)展，資本的積累和集中造就了壟斷大企業(yè)，從而深刻地改變了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和競爭模式。例如，長途貨運(yùn)業(yè)被處于獨占地位的大鐵路公司壟斷，破壞了運(yùn)輸服務(wù)關(guān)系的平衡；連鎖經(jīng)營大行其道，極大地促進(jìn)了壟斷；各種托拉斯(trust)組織紛紛成立，以信托機(jī)構(gòu)名義，集中管理相互競爭的公司的股份，從而限制競爭，控制市場。這種情況的發(fā)展加劇了社會矛盾(尤其是大企業(yè)與中小企業(yè)之間的矛盾)，威脅到美國式政治民主的經(jīng)濟(jì)和社會基礎(chǔ)。在這種背景下，美國參議員謝爾曼提出法案，并由國會于1890年通過《保護(hù)貿(mào)易和商業(yè)不受非法限制與壟斷侵害法》(一般通稱為《謝爾曼法》)。可見，美國的反壟斷及其法律就是基于經(jīng)濟(jì)發(fā)展中嚴(yán)重限制競爭的問題而做出的理性選擇和戰(zhàn)略應(yīng)對。

作為美國反托拉斯法核心和龍頭的《謝爾曼法》非常原則和籠統(tǒng)，其核心條款是第1條和第2條。該法在出臺后的前20年實施效果并不理想。于是，美國國會在1914年又通過了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，這標(biāo)志著美國反托拉斯法體系進(jìn)一步形成。以上三部法律構(gòu)成了美國反托拉斯法的基石。此后，美國國會又陸續(xù)通過了一些法律，對這三部法律作了修改。除了國會立法外，美國作為判例法國家，法院的有關(guān)判例也是反托拉斯法的重要組成部分。由于反托拉斯法的規(guī)定大多比較籠統(tǒng)，因此法院在審理案件時所確立的帶有一般性的原則和規(guī)則更具有特別的意義。另外，在執(zhí)法過程中，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會經(jīng)常分別或者共同就反托拉斯政策問題發(fā)布一些指導(dǎo)意見，這些意見雖對法院無約束力，不影響司法最終裁決，但實際上起著行政執(zhí)法指導(dǎo)原則的作用。經(jīng)過多年立法和判例的發(fā)展，美國反托拉斯法的核心內(nèi)容主要有以下三項：禁止反競爭的合同、協(xié)議、決議或者協(xié)同行為(聯(lián)合或者共謀)；禁止以不正當(dāng)方式獲取或者維持獨占(壟斷)地位，或者濫用獨占(壟斷)地位；禁止反競爭的企業(yè)合并以及對企業(yè)合并的申報進(jìn)行審查。

進(jìn)入21世紀(jì)以來，美國開展了改革其反托拉斯法問題的討論。2002年美國國會通過專門法律設(shè)立了“反托拉斯現(xiàn)代化委員會”。該委員會在2007年4月2日向美國總統(tǒng)和國會提交了長達(dá)五百多頁的“反托拉斯現(xiàn)代化委員會報告和建議”*參見《美國反托拉斯現(xiàn)代化委員會致總統(tǒng)與國會的信》，王先林、丁國峰譯，潘志成校，載《經(jīng)濟(jì)法論叢》2009年上卷(總第16卷)。，以便其反托拉斯的立法和實施能夠適應(yīng)21世紀(jì)的新的發(fā)展形勢。可見，美國是在一百多年來不斷根據(jù)國內(nèi)外情況的發(fā)展變化，通過制定和修改相關(guān)的法律來實施其反壟斷戰(zhàn)略的?？傮w來說，美國是世界上公認(rèn)的實施反壟斷法最嚴(yán)厲的國家，這尤其體現(xiàn)在它在一百多年來的反托拉斯實踐中對某些構(gòu)成非法壟斷行為的大企業(yè)采取了分割、解散的制裁措施上*不過，進(jìn)入本世紀(jì)以來歐盟的競爭執(zhí)法力度很大，在一些個案的處理中表現(xiàn)出比美國更嚴(yán)厲。。美國反托拉斯史上出現(xiàn)了不少反壟斷裁決的重大經(jīng)典案例，其中不少公司都是全球行業(yè)的翹楚，因此判例對世界經(jīng)濟(jì)格局產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。美國通過實施有效的反壟斷，既維護(hù)了其國內(nèi)市場上的競爭和創(chuàng)新，也有效約束了外國企業(yè)在美國市場的壟斷行為?？梢哉f，反壟斷和競爭政策是實現(xiàn)美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技創(chuàng)新目標(biāo)的戰(zhàn)略措施之一，并且影響和帶動了世界上很多其他國家的反壟斷立法和實施。正如時任美國聯(lián)邦司法部長雷諾針對20世紀(jì)末的微軟壟斷案所強(qiáng)調(diào)的，“美國成為世界工業(yè)巨人，靠的不是那些強(qiáng)盜王，而是競爭，是鼓勵新的開發(fā)，鼓勵年輕的企業(yè)家們打入市場”*參見《中國經(jīng)濟(jì)時報》2000年6月9日。。

(二)歐盟以法律為基礎(chǔ)的反壟斷戰(zhàn)略

歐洲聯(lián)盟(簡稱“歐盟”)作為一個非常特殊的區(qū)域性國際組織，其在反壟斷方面有著鮮明的特色和巨大的影響力，并通過反壟斷法律的制定和實施實現(xiàn)其特定的戰(zhàn)略目標(biāo)。

在歐盟，通常意義上的競爭法就是指反壟斷法。二戰(zhàn)結(jié)束后，西歐百廢待興，為振興經(jīng)濟(jì)，加深民族間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系以徹底杜絕戰(zhàn)爭，并實現(xiàn)歐洲聯(lián)合，一些有遠(yuǎn)見的西歐政治家提出了一系列密切經(jīng)濟(jì)和政治聯(lián)系的主張?，F(xiàn)在的歐盟是由20世紀(jì)50年代西歐6國的三個共同體(歐洲煤鋼共同體、歐洲原子能共同體和歐洲經(jīng)濟(jì)共同體)，經(jīng)1957年的《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》(即《羅馬條約》)和1965年的《布魯塞爾條約》發(fā)展而來，其成員國由最初的6個發(fā)展到2013年的28個(但2016年6月23日英國通過公投決定脫歐)。雖然2004年的《歐盟憲法》在2005年法國和荷蘭的全民公決中遭否決，但2007年12月的歐盟峰會上簽署的《里斯本條約》(2009年12月1日生效)，進(jìn)一步促進(jìn)了歐洲一體化的進(jìn)程。在條約形式上，它采取歐盟傳統(tǒng)的修訂條約的方式，修訂了《歐洲聯(lián)盟條約》與《歐洲共同體條約》，并將后者重新命名為《歐洲聯(lián)盟運(yùn)行條約》。

在歐盟實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)一體化目標(biāo)的戰(zhàn)略手段中，競爭法扮演了非常重要的角色，可以說歐盟競爭法的主要目的就是為了維護(hù)歐盟市場的完整統(tǒng)一與良好運(yùn)轉(zhuǎn)，保證企業(yè)間充分有效競爭，維護(hù)自由公平交易，努力建成一體化的歐洲內(nèi)部大市場。與此相適應(yīng)，歐盟競爭法在法律效力問題上突出了“影響成員國間貿(mào)易”的要求。在歐盟競爭法與成員國競爭法的關(guān)系上，主要有兩項原則，即歐盟法效力優(yōu)先原則和歐盟法的直接效力原則。歐盟競爭法的實體規(guī)定主要是禁止壟斷協(xié)議的行為(通謀行為)、禁止濫用市場支配地位的行為、限制與共同市場相抵觸的企業(yè)集中行為等。這主要體現(xiàn)在《歐盟運(yùn)行條約》第101條禁止限制競爭的協(xié)議、協(xié)同行為與決議，第102條禁止濫用市場支配地位的行為以及歐盟《經(jīng)營者集中條例》規(guī)定的限制競爭的經(jīng)營者集中行為等。歐盟理事會和歐盟委員會還制定了與競爭和反壟斷有關(guān)的條例、規(guī)章和指南等，形成了歐盟范圍內(nèi)的競爭與反壟斷的比較具體、完整的規(guī)定。除了針對企業(yè)扭曲競爭的并造成了具有共同市場影響力的行為外，歐盟為維護(hù)“經(jīng)濟(jì)平等原則”，防止成員國采取限制競爭的經(jīng)濟(jì)干預(yù)政策，還規(guī)定了適用于成員國的“國家?guī)椭c國家貿(mào)易壟斷”的內(nèi)容，這主要體現(xiàn)在《歐盟運(yùn)行條約》第106條、107條以及110條等規(guī)定上。

歐盟競爭法通過歐盟委員會的行政執(zhí)法與法院的司法裁判機(jī)制來實施。歐盟委員會對違反競爭法的企業(yè)的處罰往往是很嚴(yán)厲的。例如，在2004年3月的微軟壟斷案中，歐盟委員會對微軟公司作出了高達(dá)4.97億歐元的罰款，2008年2月27日歐盟委員會對微軟公司開出8.99億歐元的罰單；2009年5月13日歐盟委員會又對英特爾公司處以10.6億歐元的創(chuàng)紀(jì)錄反壟斷罰款。近年來歐盟委員會仍然不斷加大對壟斷行為的處罰力度。例如，2018年1月歐盟委員會對高通濫用市場支配地位行為罰款9.97億歐元，2018年7月18日歐盟委員會對谷歌在安卓設(shè)備上濫用市場支配地位行為處以43.4億歐元的罰款，而此前歐盟委員會曾于2017年6月對谷歌在通用搜索結(jié)果頁面中偏向性地展示自有比較購物服務(wù)處以24.2億歐元的罰款。

可見，歐盟也是通過制定和實施競爭法來實現(xiàn)其反壟斷的戰(zhàn)略目標(biāo)的。并且，與其他國家和地區(qū)的情況不同之處在于，歐盟的反壟斷戰(zhàn)略的目標(biāo)除了在內(nèi)部維護(hù)市場的有效競爭，從而提高經(jīng)濟(jì)效率和增進(jìn)消費者福利，在外部維護(hù)自身利益的最大化之外，還有一個特殊的目標(biāo)，那就是建立和維護(hù)歐洲統(tǒng)一的市場乃至更多領(lǐng)域的一體化。實踐也證明，歐盟競爭法的制定和實施確實在這方面發(fā)揮了重要的作用，也可以說反壟斷是歐盟實現(xiàn)其一體化戰(zhàn)略目標(biāo)的一個重要手段。

(三)金磚國家以法律為基礎(chǔ)的反壟斷戰(zhàn)略

對域外反壟斷戰(zhàn)略實踐的關(guān)注對象，除了美國、歐盟這樣的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、反壟斷法律和實踐都比較成熟的經(jīng)濟(jì)體以外，還應(yīng)當(dāng)包括那些與中國情況比較類似的經(jīng)濟(jì)體，即經(jīng)濟(jì)體量比較大、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和反壟斷起步都比較晚但速度很快的新興經(jīng)濟(jì)體。而金磚國家(BRICS，除中國外還有巴西、俄羅斯、印度、南非)作為規(guī)模最大、發(fā)展速度最快的新興經(jīng)濟(jì)體和發(fā)展中國家，各國在經(jīng)濟(jì)社會背景、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等方面比較接近，相互之間在市場競爭和反壟斷方面所面臨的形勢和任務(wù)也比較近似，在反壟斷法的產(chǎn)生背景和主要制度方面有很多相似之處，因而其他四國的情況更適宜用來與中國進(jìn)行比較，也可供中國參考借鑒。

在金磚國家中，南非是最早建立反壟斷法律制度的國家。南非作為非洲經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的國家，其反壟斷法律制度源于1955年制定的《壟斷狀態(tài)規(guī)制法》和在1979年制定的《競爭維護(hù)和促進(jìn)法》，但效果都不理想。在20世紀(jì)90年代非國大執(zhí)政后，作為一系列政治經(jīng)濟(jì)改革措施的一部分，南非在1998年正式出臺了第三部反壟斷法律即《競爭法》，確立了南非新的反壟斷法律制度框架，并經(jīng)過1999年、2000年、2001年和2009年的多次修訂。雖然早在1962年巴西就頒布了反壟斷法，并在此之后多次對反壟斷法進(jìn)行修改，但直到20世紀(jì)末期，在巴西開放市場經(jīng)濟(jì)的背景下，反壟斷法才真正發(fā)揮作用。為了配合20世紀(jì)80年代后期開始的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和改革，巴西相繼在1991年和1994年頒布了反壟斷法，后者先后經(jīng)過了1999年、2000年和2007年的多次修改，最終被2011年10月巴西國會通過、自2012年5月29日實施的第12529號法律(“新反壟斷法”)所代替。印度在1947年獨立后大力發(fā)展公營經(jīng)濟(jì)，實行公私營經(jīng)濟(jì)并舉的混合經(jīng)濟(jì)模式。為了防止私人經(jīng)濟(jì)力量的過度集中所帶來的社會不公，1969年印度出臺了第一部反壟斷法即《壟斷與限制性貿(mào)易行為法》(MRTP)，后雖歷經(jīng)多次修訂，但仍然效果不好。作為1991年后印度實行經(jīng)濟(jì)自由化改革措施的一部分，印度國會于2002年12月通過了印度的現(xiàn)代反壟斷法即《競爭法》，并通過2007年9月10日的《競爭法修正案》對其進(jìn)行了修訂，1969年的《壟斷與限制性貿(mào)易行為法》在2009年被廢止。俄羅斯的反壟斷法律制度也是在20世紀(jì)90年代初進(jìn)行經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的背景下建立的。早在1991年3月俄羅斯就制定了《關(guān)于發(fā)展競爭和限制商品市場壟斷行為的法律》(《反壟斷法》)，后經(jīng)多次修訂，不斷完善。2006年6月俄羅斯制定了《保護(hù)競爭法》，確立了俄羅斯現(xiàn)行反壟斷法的基本制度，并且也一直在不斷完善的過程中。

金磚各國的反壟斷法都規(guī)定了各自的立法宗旨和政策目標(biāo)，它們既具有共性的一面，又存在著較大的不一致。就共性來說，金磚國家反壟斷法都直接或者間接地包含了維護(hù)自由公平競爭，并以此來提高經(jīng)濟(jì)效率和維護(hù)消費者利益的共同目標(biāo)。而各國反壟斷法關(guān)于其他方面目標(biāo)的規(guī)定都反映了各自特定時期的歷史背景、經(jīng)濟(jì)體制、主要任務(wù)和國際背景的具體差異。例如，俄羅斯作為聯(lián)邦制大國，需要強(qiáng)調(diào)國內(nèi)市場的統(tǒng)一性和商品自由流動的重要性；巴西反壟斷法作為其實行貿(mào)易自由化和經(jīng)濟(jì)民主化的改革的一部分，強(qiáng)調(diào)其財產(chǎn)的社會化和限制經(jīng)濟(jì)權(quán)利的濫用；印度競爭法的目標(biāo)則特別強(qiáng)調(diào)促進(jìn)市場的競爭，并以此促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；南非的國企實力強(qiáng)大，經(jīng)濟(jì)集中度高，競爭法對中小企業(yè)保護(hù)和促進(jìn)有特別的意義。同時，南非曾因長期受到國際制裁和其他歷史原因，對外國投資比較排斥，南非的市場長期與國際市場相隔離，這樣增加南非參與國際市場的機(jī)會并承認(rèn)在南非市場競爭中外國競爭者的角色也就不難理解。此外，種族歧視的歷史和黑人在經(jīng)濟(jì)中的弱勢地位也使得競爭法有必要擔(dān)負(fù)起扶持歷史性弱勢群體的任務(wù)。這些構(gòu)成了南非競爭法非常特別的政策目標(biāo)。由此可以看出，金磚國家反壟斷法立法宗旨和政策目標(biāo)都是多元的，在注重市場資源配置效率的同時，也注重長期經(jīng)濟(jì)績效，還包含了廣泛的社會目標(biāo)，如維護(hù)社會公共利益和國家總體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

總體來說，金磚國家以法律為基礎(chǔ)的反壟斷戰(zhàn)略雖然在具體制度和政策目標(biāo)上存在差異，但是它們又有著類似的歷史背景、大同小異的實體規(guī)則以及某些相近的戰(zhàn)略目標(biāo)。尤其是，反壟斷和競爭政策都是作為這些國家實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)的戰(zhàn)略手段之一而加以運(yùn)用的，并在具體的實施中發(fā)揮了重要的作用。

(四)相關(guān)法域以法律為基礎(chǔ)的反壟斷戰(zhàn)略的啟示

通過前面對美國、歐盟以及四個金磚國家以法律為基礎(chǔ)的反壟斷戰(zhàn)略的簡要考察，我們可以從中受到一些啟示，思考相關(guān)問題。自1890年美國制定謝爾曼法以來，現(xiàn)代反壟斷法從個別國家的嘗試到現(xiàn)在已成為130個左右的國家和地區(qū)的普遍做法，在維護(hù)這些國家的市場競爭秩序、保護(hù)消費者權(quán)益、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面發(fā)揮了非常重要的作用，并且逐漸成為各自國家實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)的重要戰(zhàn)略手段。這體現(xiàn)了各國發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)對反壟斷和競爭政策共同的內(nèi)在的要求。市場經(jīng)濟(jì)最本質(zhì)的方面就是市場在資源配置中起決定性作用并成為調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本手段，而市場的這種功能只有通過競爭才能得到發(fā)揮和實現(xiàn)。這正如聯(lián)邦德國前總理、著名理論家路德維?！ぐ滤裕骸胺矝]有競爭的地方就沒有進(jìn)步，久而久之就會陷于呆滯狀態(tài)。每個人只想保持他已有的東西，也就是說，他不想作出更大的努力——這種努力是促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)繁榮的一個極重要的因素?！?[聯(lián)邦德國]路德維?！ぐ拢骸秮碜愿偁幍姆睒s》，祝世康等譯，北京：商務(wù)印書館，1983年，第153頁。然而，市場本身并不能保證競爭的自由和公平，相反，卻蘊(yùn)涵著破壞自由公平的競爭的種子，產(chǎn)生對市場競爭進(jìn)行限制的傾向。而這是市場機(jī)制自身所無法克服的。于是，以反對非法壟斷、維護(hù)自由公平競爭秩序和經(jīng)濟(jì)活力為己任的反壟斷及其相應(yīng)的法律制度便應(yīng)運(yùn)而生。反壟斷所體現(xiàn)的國家干預(yù)與我國以往計劃經(jīng)濟(jì)條件下政府對企業(yè)經(jīng)營活動進(jìn)行事無巨細(xì)的管理有很大不同，其出發(fā)點和歸宿是為企業(yè)創(chuàng)造一個自由公平的市場競爭環(huán)境，防止對競爭的不正當(dāng)限制。正如格伯爾教授指出的，競爭法與癌癥的治療不無相似之處。癌癥的治療就是要消滅干預(yù)生物體正常運(yùn)作的細(xì)胞增殖，而競爭法打擊的是那些干預(yù)競爭市場有效運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)活動。無論是制定癌癥治療策略還是制定競爭法戰(zhàn)略，都不僅要消除損害，還要避免損傷機(jī)體中的“健康”部分*[美] 戴維·格伯爾：《全球競爭：法律、市場和全球化》，陳若鴻譯，前言第2頁。。因此，競爭法(反壟斷法)的目的是保護(hù)競爭過程，防止各種限制致其功能受損、好處受限。如果競爭法能得到有效的實施，它們就能發(fā)揮重要的功能，為競爭過程提供支持，進(jìn)而使競爭的好處最大化。競爭法有助于提高市場的效率，又可將市場植入社會。競爭法可以強(qiáng)化競爭激勵，消除創(chuàng)新和擴(kuò)張過程中的障礙，提高市場效率。市場和它賴以運(yùn)作的社會之間的紐帶是競爭法創(chuàng)造的，而競爭法本身也是這一紐帶的象征和表達(dá)。特別是，它將競爭作為一種價值加以推崇，并通過鼓勵或打擊某種形式的競爭來影響經(jīng)濟(jì)收益的分配*[美] 戴維·格伯爾：《全球競爭：法律、市場和全球化》，陳若鴻譯，第5頁。。

美國、歐盟以及金磚國家以法律為基礎(chǔ)的反壟斷戰(zhàn)略實踐對于我國制定和實施反壟斷法并以此為基礎(chǔ)實施反壟斷戰(zhàn)略有著深刻的啟發(fā)意義。我國在制定和實施反壟斷法進(jìn)而構(gòu)建反壟斷戰(zhàn)略的過程中，一方面要著眼于在國內(nèi)維護(hù)有效競爭并以此提高經(jīng)濟(jì)效率和增進(jìn)消費者福利，另一方面也要在國際上有效維護(hù)國家利益，實現(xiàn)國家整體利益的最大化。后者在當(dāng)今多數(shù)國家已經(jīng)制定和實施了反壟斷法并可以域外適用，但國際層面統(tǒng)一的反壟斷規(guī)則缺失的情況下顯得尤為必要。

三、我國構(gòu)建反壟斷戰(zhàn)略需要重點解決的若干問題

我國在改革開放前實行高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，無所謂市場，無所謂競爭，也無所謂反壟斷。只有在40年前開始實施以市場為導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)體制改革以來，隨著市場競爭機(jī)制逐步引入到經(jīng)濟(jì)活動中來并發(fā)揮了越來越重要的作用，我國才相應(yīng)地產(chǎn)生了從法律上反壟斷的要求，并在這個過程中相關(guān)的反壟斷法律規(guī)范逐步形成和不斷完善。2007年8月30日出臺、2008年8月1日起實施的《反壟斷法》標(biāo)志著我國反壟斷基本法律制度的確立，并在十年來的實施中取得了明顯的成效。該法及其相關(guān)的配套法規(guī)、規(guī)制、指南和司法解釋構(gòu)成了我國反壟斷的基本法律依據(jù)和保障，也是在新的歷史時期構(gòu)建我國反壟斷戰(zhàn)略的基礎(chǔ)。

反壟斷戰(zhàn)略涉及多方面的問題，而確定其中的重點內(nèi)容非常關(guān)鍵，以便實現(xiàn)重點突破。就我國的反壟斷戰(zhàn)略而言，基于其目前的基礎(chǔ)和環(huán)境以及未來發(fā)展的目標(biāo)，并借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，以下五個方面是需要重點解決的問題。其中，前三個屬于反壟斷在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的戰(zhàn)略選擇問題，后兩個則屬于反壟斷在對內(nèi)對外關(guān)系中的戰(zhàn)略選擇問題。以下結(jié)合《反壟斷法》實施以來的情況和目前關(guān)于該法修訂的討論，就這些方面的問題進(jìn)行簡要的分析。

(一)確立競爭政策的基礎(chǔ)性和優(yōu)先性地位

基于反壟斷的基本目標(biāo)是維護(hù)和促進(jìn)市場競爭，反壟斷政策也被稱為競爭政策或者是競爭政策的核心內(nèi)容。而競爭政策的地位以及與其他經(jīng)濟(jì)政策的關(guān)系是反壟斷戰(zhàn)略的一個基礎(chǔ)性問題，也是構(gòu)建我國反壟斷戰(zhàn)略時必須首先要解決的問題。

競爭政策有廣義和狹義之分。在廣義上，競爭政策是國家為保護(hù)和促進(jìn)市場競爭而實施的一項基本的經(jīng)濟(jì)政策，其核心目標(biāo)是通過保護(hù)和促進(jìn)市場競爭，確保競爭機(jī)制在相關(guān)市場發(fā)揮作用，從而提高生產(chǎn)效率和資源配置效率，增進(jìn)消費者福利。其在內(nèi)容上既包括競爭法律，也包括旨在促進(jìn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)競爭自由和市場開放的各項政策措施。而在狹義上，競爭政策就等同于競爭法，尤其是其中的反壟斷法。廣義上的競爭政策無疑是以狹義上的競爭政策即競爭法為核心的，因為競爭政策本身在很大程度上是一種法律化的經(jīng)濟(jì)政策或者主要是通過法律來實施的經(jīng)濟(jì)政策。在我國已經(jīng)制定并實施《反壟斷法》的情況下，討論競爭政策顯然應(yīng)當(dāng)從廣義上進(jìn)行，以便形成以該法為基礎(chǔ)和核心的競爭政策體系。我國目前的競爭政策的基本框架主要體現(xiàn)在《反壟斷法》及其配套法規(guī)、規(guī)章和指南之中；在廣泛意義上，還體現(xiàn)在一系列市場導(dǎo)向的政策措施中，如放寬市場準(zhǔn)入、放松政府規(guī)制等。

從政府的經(jīng)濟(jì)政策體系來看，競爭政策只是其中的一個組成部分，此外還有財政政策、貨幣政策、產(chǎn)業(yè)政策、貿(mào)易政策和分配政策等其他政策。這些政策的作用領(lǐng)域和方式各不相同，它們在不同的經(jīng)濟(jì)體制、發(fā)展階段和國際環(huán)境下所處的地位和所發(fā)揮的作用也是有差異的。但是，基于分類標(biāo)準(zhǔn)的差異，不同的經(jīng)濟(jì)政策之間可能存在一些內(nèi)容的交叉，而且從總體上來說，這些政策之間需要相互協(xié)調(diào)配合，共同促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。其中，由于產(chǎn)業(yè)政策的實施往往需要輔之以其他經(jīng)濟(jì)政策，其他經(jīng)濟(jì)政策的實施則常常圍繞產(chǎn)業(yè)政策，是實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策目標(biāo)的工具，因此產(chǎn)業(yè)政策的資源配置功能更為明顯，也更適合作為其他經(jīng)濟(jì)政策的代表與競爭政策進(jìn)行比較?？傮w來說，作為國家經(jīng)濟(jì)政策的兩個重要的組成部分，競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策具有基本的一致性，但也存在多方面的差異和潛在的沖突。

相對于其他經(jīng)濟(jì)政策，競爭政策應(yīng)是市場經(jīng)濟(jì)條件下的一項基礎(chǔ)性甚至是優(yōu)先性的經(jīng)濟(jì)政策，這是由市場經(jīng)濟(jì)本身的特點所決定的?？梢哉f，正是基于并保障實現(xiàn)“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”，競爭政策在經(jīng)濟(jì)政策體系中的基礎(chǔ)性和優(yōu)先性地位必將進(jìn)一步突出。明確競爭政策的這一基本定位和作用，不僅有助于其他經(jīng)濟(jì)政策工具的運(yùn)用，而且有助于進(jìn)一步優(yōu)化競爭執(zhí)法的環(huán)境，重塑競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)，推進(jìn)競爭執(zhí)法，實現(xiàn)競爭政策目標(biāo)，并有助于培育有競爭力的市場主體，進(jìn)而形成優(yōu)質(zhì)的競爭文化。

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，我國目前已經(jīng)到了確定競爭政策基礎(chǔ)性地位并且實現(xiàn)競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策協(xié)調(diào)發(fā)展的階段。長遠(yuǎn)的發(fā)展趨勢應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)業(yè)政策漸退、競爭政策穩(wěn)進(jìn)并演進(jìn)到競爭政策優(yōu)先于產(chǎn)業(yè)政策的格局。目前我國確立競爭政策的基礎(chǔ)性乃至優(yōu)先性地位的歷史時機(jī)已經(jīng)成熟，并已成為構(gòu)建我國反壟斷戰(zhàn)略的一個重點和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。隨著近年來中共中央、國務(wù)院的一系列文件的出臺，特別是2016年6月國務(wù)院《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)[2016]34號)的印發(fā)，競爭政策以及作為其重要實施路徑的公平競爭審查制度在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用日益凸顯。下一步是要將其正式上升為法律的層面，成為國家的一項基本的法律制度。比較可行的選擇是在修訂《反壟斷法》時增加這方面的內(nèi)容，建立起這方面若干基本的制度規(guī)則，具體的規(guī)則可由國務(wù)院制定相關(guān)的實施條例去建立。這樣有利于在我國形成以《反壟斷法》為核心的競爭政策體系，并使其成為構(gòu)建反壟斷戰(zhàn)略的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

(二)有效消除行政性壟斷

我國反壟斷的主要任務(wù)無疑是預(yù)防和制止經(jīng)營者的壟斷行為，包括壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及具有或者可能具有排除限制競爭效果的經(jīng)營者集中。但是，排除、限制競爭的行為不僅來自市場主體，也可能來自行政主體，后者在我國《反壟斷法》中表述為“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”。

作為行政主體濫用行政權(quán)力排除、限制市場競爭的行為，行政性壟斷并非為中國所獨有，任何國家(包括其他經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型的國家乃至西方市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家)都可能存在濫用行政權(quán)力干預(yù)市場競爭的問題，并且都有著大致相同的基本動因。不過，行政性壟斷在各個國家和地區(qū)產(chǎn)生的具體原因還是存在差異性的，也正是這種差異性使得其在各個國家和地區(qū)的表現(xiàn)形式和程度不同。在我國由傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)體制向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌過程中，行政性壟斷顯得非常突出，我國更有理由和必要對其進(jìn)行法律規(guī)制，并且在構(gòu)建我國反壟斷戰(zhàn)略時，將有效消除行政性壟斷作為重點內(nèi)容之一。

在我國，行政性壟斷產(chǎn)生的原因也比較復(fù)雜，既有歷史的原因，又有現(xiàn)實的原因，既有經(jīng)濟(jì)上的原因，又有體制上的原因。相對來說，我國行政性壟斷產(chǎn)生的體制上的原因是主要的。完全的計劃經(jīng)濟(jì)無所謂行政性壟斷，因為一切經(jīng)濟(jì)活動都在國家控制之下；成熟的市場經(jīng)濟(jì)也在最大程度上減少行政性壟斷的產(chǎn)生，因為政府管理經(jīng)濟(jì)活動是規(guī)范的。而我國在從高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的過程中，市場的不完善和政府管理經(jīng)濟(jì)活動的不規(guī)范就很容易產(chǎn)生濫用行政權(quán)力排除、限制市場競爭的問題。可以說，新舊體制的轉(zhuǎn)軌是我國產(chǎn)生行政性壟斷的根源，我國的行政性壟斷主要是體制性的產(chǎn)物。同時，不正當(dāng)?shù)刈非蠼?jīng)濟(jì)利益是行政性壟斷發(fā)生的根本動力，行政性壟斷的出現(xiàn)與存在是以經(jīng)濟(jì)利益的多元化為前提的。在改革的過程中，我國經(jīng)歷了從行政利益的一元到行政利益的多元的轉(zhuǎn)變，地方、部門獨立利益的存在和強(qiáng)化產(chǎn)生了濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的動因。當(dāng)然，缺乏有效的法律規(guī)制也是我國行政性壟斷長期不能得到根治的一個重要原因。

改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)生活中存在著比較嚴(yán)重的行政性壟斷現(xiàn)象，并且危害巨大，應(yīng)當(dāng)盡快加以消除。由復(fù)雜的、綜合的原因引起的行政性壟斷問題需要運(yùn)用多種手段來解決，深化經(jīng)濟(jì)和政治體制改革確實是其中非常必要的方面，但不是唯一的。而法律方面的措施更是必不可少的，這除了通過包括《行政許可法》等其他法律措施外，其核心內(nèi)容還是制定和實施包括規(guī)制行政性壟斷內(nèi)容在內(nèi)的反壟斷法。雖然不能指望一部反壟斷法能夠解決行政性壟斷的全部問題，但是在實行依法治國的今天，這種措施是帶有根本性的，也是最終能夠靠得住的。同時，制定和實施反壟斷法來規(guī)制行政性壟斷本身既是經(jīng)濟(jì)和政治體制改革的一部分，也必將進(jìn)一步推動和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和政治體制的改革。我國關(guān)于行政性壟斷的法律規(guī)范以前主要體現(xiàn)為1993年《反不正當(dāng)競爭法》第7條(2017年修訂時已經(jīng)刪除)和2001年國務(wù)院發(fā)布施行的《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，目前主要體現(xiàn)在2007年的《反壟斷法》中。該法采取原則規(guī)定和典型行為列舉相結(jié)合的方式對行政性壟斷行為進(jìn)行規(guī)制。一方面，在總則第8條原則禁止行政性壟斷，另一方面又在第五章用6個條文分別規(guī)定了行政性壟斷的主要表現(xiàn)形式。這些規(guī)定是對禁止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的基本政策的延續(xù)和重申，為在這個領(lǐng)域推進(jìn)競爭政策和反壟斷戰(zhàn)略提供了基本的法律依據(jù)。但是，對于推動我國的競爭政策和反壟斷戰(zhàn)略來說，僅有目前《反壟斷法》中的前述禁止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要在《反壟斷法》現(xiàn)有的行政性壟斷規(guī)章制度之外，采取其他方面的有效措施來規(guī)范政府行為，而公平競爭審查制度的出現(xiàn)，為規(guī)制行政性壟斷帶來了一個新的視角、方法和契機(jī)。

根據(jù)我國《反壟斷法》第51條的規(guī)定，實施行政性壟斷行為的，僅“由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正”，雖然“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出依法處理的建議”，但是這樣的救濟(jì)制度使得我國目前規(guī)制行政性壟斷的效果還是非常有限的。近些年來，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院也依法處理了一些案件，例如工商機(jī)關(guān)查處的廣東省河源市政府會議紀(jì)要關(guān)于汽車GPS指定交易案*資料來源：《中國工商報》2010年7月27日，第B01版；國家工商總局網(wǎng)站：http://www.saic.gov.cn/ywdt/gsyw/dfdt/xxb/201107/t20110727_111694.html .，國家發(fā)改委查處的河北省三部門行政壟斷案*資料來源：發(fā)改委網(wǎng)站：http://www.gov.cn/xinwen/2014-09/26/content_2756875.htm，最后訪問日期：2018-04-09。，以及法院審理的深圳斯維爾科技有限公司訴廣東省教育廳行政壟斷案*資料來源：中國法院網(wǎng)：http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/02/id/1556601.shtml；《法制日報》2017年8月7日。，但是與現(xiàn)實存在的行政性壟斷行為相比，目前的反行政性壟斷的力度還需要大力加強(qiáng)。

黨的十九大報告明確提出：“深化商事制度改革，打破行政性壟斷?！逼瞥姓詨艛嘣诒举|(zhì)上就是要處理好政府和市場的關(guān)系，是進(jìn)一步深化改革的重要任務(wù)。一方面，市場監(jiān)管部門要加大執(zhí)法力度，通過透明、高效和及時的反壟斷執(zhí)法，破除行政性壟斷行為對公平競爭的市場環(huán)境的損害；另一方面，在《反壟斷法》的修訂中需要完善關(guān)于行政性壟斷的規(guī)定，特別是要明確將公平競爭審查制度納入，以進(jìn)一步有效消除行政性壟斷。

(三)實現(xiàn)反壟斷與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)調(diào)發(fā)展

在當(dāng)今的知識經(jīng)濟(jì)時代，反壟斷中的一個具有挑戰(zhàn)性的問題是如何認(rèn)識和處理好反壟斷與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)之間的復(fù)雜關(guān)系，以實現(xiàn)維護(hù)競爭與激勵創(chuàng)新的平衡。長期以來，法學(xué)界和實務(wù)部門對于反壟斷法應(yīng)當(dāng)如何對待知識產(chǎn)權(quán)的行使行為有著不同的看法。我國《反壟斷法》第55條在建立起了基本的反壟斷法律制度的同時，也確立了反壟斷法適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的基本原則。但是，如何對該條進(jìn)行正確的理解和適用，保證反壟斷法在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的正確實施還有很多具體問題需要解決。在我國實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略和知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的背景下，實現(xiàn)反壟斷與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)調(diào)發(fā)展也應(yīng)成為我國反壟斷戰(zhàn)略的一個重點內(nèi)容。

反壟斷法實施本來就是一個非常復(fù)雜的問題，其在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)嵤┩鶗鼮閺?fù)雜和敏感。保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)以激勵創(chuàng)新和實施反壟斷法以維護(hù)競爭都是現(xiàn)代各國重要的政策選擇，兩者在總體上具有殊途同歸、相輔相成的基本關(guān)系，但是，這兩種政策之間有一個協(xié)調(diào)的問題。本來，知識產(chǎn)權(quán)作為一種合法的壟斷，其擁有本身和正當(dāng)行使是作為反壟斷法的適用除外而存在的，此時對競爭的限制應(yīng)被視為國家建立和實施知識產(chǎn)權(quán)制度的必要代價，因而應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒磯艛喾ǖ娜萑獭５?，知識產(chǎn)權(quán)也可能被濫用來排除、限制競爭，這就違背了國家建立和實施知識產(chǎn)權(quán)制度的基本宗旨，也為反壟斷法所不容。這需要把握好在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行反壟斷執(zhí)法的“度”的界限。不同的國家、不同的時期在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行反壟斷執(zhí)法時是有不同的分析和處理原則的。西方發(fā)達(dá)國家和地區(qū)在這方面有一個曲折的、不斷調(diào)整的發(fā)展過程。在將我國反壟斷法適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域時，同樣面臨著需要在激勵創(chuàng)新與維護(hù)競爭之間取得合理平衡這樣一個復(fù)雜和敏感的問題。目前在將反壟斷法適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域時面臨的困難和問題就顯得更為突出，急需將其作為反壟斷戰(zhàn)略的一項重點內(nèi)容加以解決。

為便于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域更好地進(jìn)行執(zhí)法，提高執(zhí)法的透明度，也有助于相關(guān)經(jīng)營者正確地行使知識產(chǎn)權(quán)，2015年4月7日國家工商總局公布了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》)，自2015年8月1日起施行。該規(guī)定一方面澄清了一些重要的原則和理念，另一方面也確立了相關(guān)具體的制度規(guī)則。這對于正確理解和合理適用知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)則具有重要的意義。但是，該規(guī)定的出臺不能取代我國統(tǒng)一的關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南的制定。在前期國家發(fā)改委、商務(wù)部、國家工商總局和國家知識產(chǎn)權(quán)局分別草擬相關(guān)草案的基礎(chǔ)上，2017年3月23日《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南(公開征求意見稿)》(簡稱《征求意見稿》)在網(wǎng)上發(fā)布，公開征求各方面的意見*參見商務(wù)部反壟斷局網(wǎng)站：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/zcfb/201703/20170302539418.shtml，最后訪問日期：2018-05-05。。

雖然我國在以往的反壟斷執(zhí)法實踐中總體上較好地把握了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)以激勵創(chuàng)新和反壟斷以維護(hù)競爭之間的平衡，但是由于反壟斷執(zhí)法工作分散在三個部門進(jìn)行，與知識產(chǎn)權(quán)主管部門也完全是分開的，因此要實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與反壟斷執(zhí)法之間的協(xié)調(diào)相對還是比較困難的，效率也會受到影響。如今，伴隨國家市場監(jiān)管總局的成立，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和知識產(chǎn)權(quán)機(jī)構(gòu)不僅均實現(xiàn)了各自的統(tǒng)一，而且實現(xiàn)了兩者之間在整個大的市場監(jiān)管體制中某種程度上的統(tǒng)一。在國家市場監(jiān)管總局的新平臺上，尤其是在實現(xiàn)了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)“三合一”，并且商標(biāo)、專利執(zhí)法職責(zé)也由市場監(jiān)管綜合執(zhí)法隊伍承擔(dān)的情況下，我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和反壟斷執(zhí)法工作不僅各自取得了新的成就，而且也有利于實現(xiàn)相互之間的協(xié)調(diào)更順暢、更有效。

(四)實現(xiàn)反壟斷法及其實施的本土化

我國的反壟斷以及作為其依據(jù)的反壟斷法基本上是一個舶來品，在西方國家制定和實施了一百多年以后我國才開始引進(jìn)這一法律制度，這樣我國反壟斷法律制度的建立很自然地就需要參考借鑒國外的做法。我國2008年正式實施的《反壟斷法》在其制定的過程中主要以成熟的歐盟競爭法為藍(lán)本。但是，要將寫在紙面上的法變成實際行動中的法，除了法律條文外還涉及很多其他方面的問題，必須關(guān)注到制度、秩序建立所依賴的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等背景，以實現(xiàn)其本土化。只有將國外法律制度與本地區(qū)或者本國的實際情況相結(jié)合，使其既體現(xiàn)法律之精髓又具有實際效果，才能在真正意義上完成法律本土化的任務(wù)。而本土化的程度對于反壟斷法而言，實際上決定了其在我國作用發(fā)揮的可能性及其程度。正是在這個意義上，本土化應(yīng)該成為我國反壟斷戰(zhàn)略的一項重點內(nèi)容。將反壟斷的本土化問題作為我國反壟斷戰(zhàn)略的重點內(nèi)容之一并有效加以解決，一方面有助于重視反壟斷及其法律制度的基本邏輯，比較各國反壟斷的背景及其發(fā)展差異，從而有利于全面客觀地認(rèn)識和對待反壟斷問題；另一方面也有利于將反壟斷切實建立在我國現(xiàn)實的國情之上，使得在形成“國際化—本土化”的融合上更有方向性和可行的路徑，并最終有利于構(gòu)建我國自身的反壟斷模式。

反壟斷法是對市場競爭行為的規(guī)制，而市場行為和市場結(jié)構(gòu)、市場的整體競爭狀態(tài)密切相關(guān)。目前最為主流的反壟斷法模式如美國反托拉斯法和歐盟競爭法，都是發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的模式。我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與歐美相比在總體上有很大的差距，進(jìn)而會導(dǎo)致在法律執(zhí)行能力、分析能力、相關(guān)規(guī)則本身的可適用性等等問題上產(chǎn)生差異。此外，在我國這樣一個龐大的經(jīng)濟(jì)體中，還存在顯著的地區(qū)性差異。因此，我國反壟斷法律制度的實施需要對前提性的市場條件、市場假設(shè)進(jìn)行一些調(diào)整，以產(chǎn)生既具有普適性也具有靈活性的本土化規(guī)則。

反壟斷的本土化首先是法律規(guī)則的本土化，這需要在《反壟斷法》修訂的過程中，認(rèn)真總結(jié)十年來實施的經(jīng)驗和教訓(xùn)，從實體和程序的各個方面進(jìn)行梳理，有針對性地進(jìn)行相應(yīng)的完善。同時，已有的實踐經(jīng)驗也會對將來的反壟斷實踐產(chǎn)生重要的影響。從一定意義上可以說，我國反壟斷法及其實施的本土化的實現(xiàn)程度將決定我國反壟斷戰(zhàn)略目標(biāo)的實現(xiàn)程度。

(五)在國際反壟斷中切實維護(hù)國家的整體利益

雖然從表面上看，反壟斷屬于各國國內(nèi)的基本經(jīng)濟(jì)政策和法律規(guī)則，其所涉及的主要領(lǐng)域是國內(nèi)市場競爭秩序問題，但事實上各國的反壟斷立法與執(zhí)法會對國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易狀況甚至國際政治局勢產(chǎn)生影響。各國在反壟斷法律和政策的實施中，一方面并不完全禁止本國企業(yè)在國外市場上擴(kuò)大市場勢力，有些甚至默許、支持或鼓勵本國企業(yè)對外國市場的壟斷，如美國《韋伯-波密倫出口貿(mào)易法》；另一方面又嚴(yán)格管制外國企業(yè)對本國市場的壟斷，如美國《出口貿(mào)易公司法》。因此，國際戰(zhàn)略實際上已經(jīng)成為一個國家反壟斷戰(zhàn)略的重要組成部分。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入發(fā)展，國家間經(jīng)貿(mào)活動的數(shù)量和質(zhì)量劇增，國際戰(zhàn)略應(yīng)成為國家反壟斷戰(zhàn)略中的更為重要的內(nèi)容，甚至成為核心問題。事實上，很多國家和地區(qū)也都將反壟斷作為其應(yīng)對國際競爭的工具。從我國反壟斷執(zhí)法的經(jīng)驗也可以發(fā)現(xiàn)，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)近幾年來加大了反壟斷執(zhí)法力度后，國際上出現(xiàn)了各種激烈反應(yīng)以及我國企業(yè)越來越多地在國外受到反壟斷調(diào)查，反壟斷的國際戰(zhàn)略博弈不可避免。

隨著我國正式加入WTO和逐步兌現(xiàn)市場開放承諾，我國更大規(guī)模地和更加頻繁地參加到國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中去，國際市場的壟斷行為對我國市場的影響日益明顯，尤其是國際卡特爾和跨國公司的大規(guī)模并購。在過去的二三十年中，針對發(fā)展中國家的國際卡特爾越來越普遍。因此，如何在我國的反壟斷中預(yù)防和制止域外的競爭行為對我國市場的影響，從而在對外開放中更好地維護(hù)我國的主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益，是一個非?，F(xiàn)實的問題。另一方面，在其他國家(尤其是我國的主要貿(mào)易伙伴)已經(jīng)對域外的競爭行為采取反壟斷措施的情況下，我國也需要采取相對應(yīng)的措施，以免在國際貿(mào)易活動中處于不利的地位。此外，從經(jīng)濟(jì)效率的角度而言，雖然反壟斷的重要政策目標(biāo)是促進(jìn)市場一體化，國際社會對反壟斷法的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)也作過努力，但是尚未產(chǎn)生出、并且預(yù)計在短期內(nèi)也難以產(chǎn)生出一個具有正式國際約束力的統(tǒng)一競爭規(guī)則，在這種情況下合理確定本國反壟斷措施的域外適用，不僅是被迫采取的對等措施，而且可以起到對國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中壟斷行為進(jìn)行規(guī)制、維護(hù)國際競爭秩序的作用，在一定程度上也可起到促進(jìn)國際反壟斷統(tǒng)一立法的作用。

在國際市場上，控制企業(yè)限制競爭行為帶來的貿(mào)易障礙不是依靠單個國家的努力能夠?qū)崿F(xiàn)的，因而需要對各國的競爭政策和反壟斷法進(jìn)行國際協(xié)調(diào)，包括雙邊協(xié)調(diào)、區(qū)域協(xié)調(diào)和多邊協(xié)調(diào)。這實際上也是各國之間在競爭和反壟斷領(lǐng)域的一種戰(zhàn)略博弈。尤其是在國際貿(mào)易協(xié)定(特別是區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，如TPP)的談判中越來越多地將競爭政策作為與貿(mào)易有關(guān)的議題納入其中的背景下，我國需要確定好自己在其中的談判博弈策略，以最大程度上維護(hù)本國的利益。這正是構(gòu)建我國反壟斷國際戰(zhàn)略需要重點解決的問題。