鄧婷婷

(中南大學法學院，湖南長沙，410083)

傳統(tǒng)投資者?國家爭端解決機制(investor-state dispute settlement, ISDS)存在正當性危機是國際社會的共識，對其進行改革已經(jīng)成為新一代國際投資協(xié)定(international investment agreement，IIA)最為重要的特征。作為改革的先鋒，歐盟創(chuàng)新性地在其最近簽署的歐盟?加拿大全面經(jīng)濟與貿(mào)易協(xié)定(CETA)、歐盟?越南自由貿(mào)易協(xié)定(EUVFTA)以及歐盟?新加坡投資保護協(xié)定(EUSIPA)中納入兩審終審的投資法庭制度(investment court system，ICS)，取代現(xiàn)行有爭議的以仲裁為核心的ISDS機制。事實上，按照歐盟的設(shè)想，雙邊的ICS只是一個過渡形態(tài)，自2015年起，歐盟委員會便已著手將其多邊化①。2018年3月，歐盟理事會通過談判指令，授權(quán)歐盟委員會就建立多邊投資法院(multilateral investment court, MIC)與相關(guān)國家、國際組織進行談判。MIC是歐盟基于ISDS機制的系統(tǒng)性缺陷所提出的改革方案，旨在建立解決國際投資爭端的多邊常設(shè)性機構(gòu)。該法院與現(xiàn)有機制的核心區(qū)別在于其將擁有高度透明的程序、獨立選任的全職法官，并設(shè)有上訴法庭②。歐盟已在聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)第三工作組主導的 ISDS機制改革討論中提交MIC建議③，并試圖就建立MIC爭取更多貿(mào)易伙伴的支持。

我國當前正在與歐盟進行雙邊投資條約(bilateral investment treaty, BIT)談判④，作為關(guān)鍵性條款的ISDS機制是談判的重中之重。鑒于歐盟已明確表示當前及將來的貿(mào)易與投資談判都將以ICS為藍本，可以推定ICS或?qū)⑹侵袣WBIT談判中ISDS機制的范本性文件。從已有實踐看，歐盟也極有可能會在中歐BIT談判時要求與中國共同建立MIC。因此，分析歐盟MIC的構(gòu)建動因、可行性以及面臨的挑戰(zhàn)，對于中歐BIT談判、中國改革完善 ISDS機制具有重大意義；探討中國是否應(yīng)當支持歐盟 MIC建議是提升中國在全球經(jīng)濟治理話語權(quán)過程中不可回避的現(xiàn)實問題。

一、歐盟多邊投資法院的構(gòu)建動因

自20世紀60年代起，投資者便基于投資條約的規(guī)定利用ISDS機制解決其與東道國的投資爭議⑤。由于 ISDS機制為國際投資爭端的調(diào)解和仲裁提供了便利，同時排除了投資者母國的介入，使得國際投資爭端解決非政治化，因此，在設(shè)置之初便受到國際社會的普遍認同。然而，隨著國際投資仲裁案件的不斷增加，ISDS機制暴露出諸多問題，如仲裁裁決不一致、仲裁程序不透明、仲裁員的公正性不足，尤其是東道國為公共利益而采取的規(guī)制措施時常遭受投資者的挑戰(zhàn)并獲得仲裁庭的支持。上述種種促使國際社會開始重新思考 ISDS機制的合理性問題。歐盟成員國是現(xiàn)有ISDS機制的主要運用方⑥，歐盟對于ISDS機制的改革一直極為關(guān)注。近年來，由于 ISDS機制使得公權(quán)力行使受限，在歐盟內(nèi)部受到廣泛的公眾質(zhì)疑，特別是在歐盟與美國(TTIP)、歐盟與加拿大(CETA)貿(mào)易與投資協(xié)定談判過程中，公眾對于 ISDS機制的擔憂愈發(fā)強烈。為了緩解公眾對 ISDS機制的憂慮，也加強其在國際投資體制中的領(lǐng)導作用，歐盟自2015年起便在貿(mào)易與投資協(xié)定談判中對 ISDS機制進行體系化的改革。

(一) 傳統(tǒng)ISDS機制的系統(tǒng)性缺陷

在過去十幾年間，針對 ISDS機制的眾多批評主要集中在三個方面：一是 ISDS仲裁庭的裁決缺乏一致性和可預見性；二是仲裁員的獨立性和公正性不足；三是 ISDS案件的審理時間過長及費用高昂。歐盟認為，目前 ISDS機制存在的問題是相互關(guān)聯(lián)且具有系統(tǒng)性的，若只著眼于其中某一個具體問題，其他的問題都將得不到解決[1]。因此，要彌補ISDS機制的缺陷，必須采取系統(tǒng)性的方式——建立常設(shè)的爭端解決機制。

1.仲裁裁決缺乏一致性和可預見性

由于缺乏統(tǒng)一的多邊投資協(xié)定，目前的國際投資規(guī)則主要體現(xiàn)在由3 000多個BITs和包含投資條款的協(xié)定(treaties with investment provisions，TIPs)交疊的網(wǎng)絡(luò)中⑦。然而，這些主要制度基本相同、具體細節(jié)有所差別的IIAs卻由不同的臨時仲裁庭予以解釋和適用，導致不同的仲裁庭對于不同IIAs的相同或相似條款作出不同的解釋。同樣，基于相同的事實以及相似的投資權(quán)利，根據(jù)相同或相似的IIAs提出仲裁請求，不同的仲裁庭可能得出不同的結(jié)論。甚至是對于同一 IIA的相同條款，不同的仲裁庭也會作出完全相反的裁決⑧。

不同的仲裁庭對于相同或相似事項的裁決因案而異，缺乏確定性和一致性的裁決結(jié)果已經(jīng)催生了“合法性危機的幽靈”[2]，引發(fā)了各界對仲裁庭造法權(quán)、裁量權(quán)范圍過大的指責，甚至對其裁量權(quán)的合法性提出質(zhì)疑[3]。同時，IIAs的實體義務(wù)被臨時仲裁庭作出如此變化多端和前后不一的解釋，導致的一個惡劣后果就是東道國對于自己在IIAs下所承擔義務(wù)的性質(zhì)和范圍再沒有明確的認識[4]。

2.仲裁員的獨立性與公正性不足

在ISDS機制下，只有投資者有權(quán)提起投資仲裁。同時，仲裁員的挑選是在投資爭端發(fā)生之后。這就意味著投資者在某種程度上控制著仲裁員的業(yè)務(wù)來源，從而導致仲裁員傾向迎合投資者的利益[5]。根據(jù)學者統(tǒng)計，目前的 ISDS案件主要集中在少數(shù)律師事務(wù)所手中⑨[5]。其中，15位仲裁員(幾乎全部來自歐洲、美國和加拿大)裁定了55%的已知基于投資條約的ISDS案件[5]。在此種情況下，仲裁員很可能為了在未來的案件中被再次選任而體現(xiàn)其親投資者(investorfriendly)的態(tài)度。此外，在不同的案件中，仲裁員、代理人、專家證人的身份不斷重疊，最甚者在23次被指定為仲裁員之外，還有21次被指定為案件當事方的代理人[6]。這就更加使得仲裁員的公正性遭受質(zhì)疑，因為有理由相信仲裁員作出的具有先例作用的裁決將對其在另一案件中身份轉(zhuǎn)換成代理人時大有裨益。從這個角度來看，此種雙重身份難免會讓仲裁員作出有利于其未來客戶的裁決[7]。

除了仲裁員在少數(shù)律師中被反復任命之外，對仲裁員公正性的擔憂還在于其經(jīng)驗主要來自涉及私法爭議的商事仲裁領(lǐng)域，而非國際公法爭議。從專業(yè)上講，這些仲裁員對國際公法尤其是IIA并不熟悉，而ISDS案件又大多涉及東道國的主權(quán)行為，這也導致仲裁員“幾乎不能理解針對國家實施和運用規(guī)則與對 待那些國際商界老手們之間達成的交易是大不同 的”[8]，從而在裁決中缺乏對東道國公共利益的充分考量。

3.案件審理時間冗長、費用高昂

近年來，投資仲裁案件審理時間過長備受各界詬病。根據(jù) 2012年的數(shù)據(jù)，解決投資爭議國際中心(ICSID)的案件平均審理時間為5年[9]。其他的研究也表明，在現(xiàn)有的仲裁體系下，ISDS案件的平均審理時間為3—4年，如果涉及裁決的撤銷，則時間將再延長2年[10]。案件的審理時間冗長導致仲裁費用大幅增加。由于仲裁員的收入取決于案件的審理時間與復雜程度，案件審理時間越長，仲裁員的費用越高，在有些案件中，僅是首席仲裁員的仲裁費就高達93萬美元⑩。根據(jù) UNCTAD的報告顯示，投資仲裁案件的費用在近年扶搖直上[11]，包括法律顧問與仲裁費在內(nèi)，ISDS案件的平均費用為 800萬美元，有些案件甚至超過3 000萬美元[12]。

由于仲裁費用過高，導致投資仲裁變成在違反IIAs的情況下不能輕易使用的救濟手段。許多中小企業(yè)無力提起投資仲裁，即便它們贏得仲裁案，也很難依賴獲得的賠償支付仲裁費用[13](18)。同時，高昂的仲裁費用也成為許多發(fā)展中國家(東道國)的沉重負擔，以致于其在行使對外資的管理權(quán)中產(chǎn)生“規(guī)制寒顫”(regulatory chill)。在近期的仲裁實踐中，許多仲裁庭都因為費用過高而在讓輸?shù)舭讣囊环匠袚匈M用問題上變得十分猶豫[14]。

此外，傳統(tǒng) ISDS機制源自商事仲裁，因此透明度并非爭端解決中的必要因素。這就意味著與投資爭端相關(guān)的信息很少向公眾公開，第三方也很難參與案件的審理過程，過度的隱私性使得公共利益在“緊閉的門后”(behind closed door)被審理[15]。

(二) 雙邊ICS的局限性

由于歐盟法治的特征以及歐盟對實施公共政策的重視程度，傳統(tǒng) ISDS機制在歐盟面臨嚴峻的考驗。歐盟委員會認為現(xiàn)有的ISDS機制已經(jīng)無法適應(yīng)21世紀，應(yīng)當對其核心內(nèi)容進行改革，從而建立 ISDS機制的歐盟模式。為此，歐盟先后在 TTIP建議文本、EUVFTA、CETA以及 EUSIPA中納入“投資法庭制度”，邁出了ISDS機制改革的雙邊實踐步伐。

1.雙邊ICS的條約實踐

根據(jù)歐盟近期的條約實踐，ICS分為兩個層級，其中第一個層級為常設(shè)的初審法庭。初審法庭的法官(或成員)分別來自歐盟、另一締約國和第三國，任期固定，可以連任一次。初審法庭以分組(division)形式審理案件，小組成員是隨機的、不可預測的，且所有成員的任職機會均等。ICS的第二個層級為上訴法庭。上訴法庭在組成、任期及運作模式等方面與初審法庭有諸多相似之處：成員同樣分別來自歐盟、另一締約國及第三國，任期固定，可以連任一次，也以分組的形式審理案件。

ICS對于法官的任職要求以及道德規(guī)范進行了嚴格的規(guī)定。初審法庭法官的任職資格為具備在本國被任命到司法機關(guān)的條件或具有類似被承認的資格，并應(yīng)有國際公法的專業(yè)知識。上訴法庭法官的任職資格要高于初審法庭法官的，除了同樣應(yīng)具有國際公法的專業(yè)知識外，還需要具備在本國被任命到最高司法機關(guān)的條件或具有類似被承認的資格。為了有效避免利益沖突，ICS要求法庭成員必須具備確定無疑的獨立性(independent beyond doubt)，他們不附屬于任何政府，不能就爭端事項接受任何政府或組織的指令，不能與參與的仲裁案件有直接或間接的利益沖突。自被任命時起，法庭成員不得在任何協(xié)定下或國內(nèi)法下的未決或新的投資爭端中擔任律師或被爭議方任命為專家或證人。

2.雙邊ICS的現(xiàn)實困境

總體上說，歐盟ICS對傳統(tǒng)ISDS機制作出全面且系統(tǒng)的改革，但在具體實施過程中，仍面臨著諸多現(xiàn)實困境。首先，雙邊ICS的運作或?qū)碗s且困難。根據(jù)ICS的規(guī)定，初審法庭的法官任職要求較高，雖然非全職，但應(yīng)在有需要時能確保履行職能，締約方將按月向其發(fā)放聘用費。在單個ICS下，初審法庭的法官尚能滿足履職要求。然而，隨著雙邊層面ICS的增多，能夠勝任要求的法官人才有限，很可能出現(xiàn)某個ICS初審法庭法官被重復任命為其他ICS法官的情況，此時該法官應(yīng)當如何履職？其聘用費又該如何發(fā)放？同理，上訴法庭的法官也將面臨同樣的困境。此外，ICS對初審法庭和上訴法庭的法官人數(shù)有著具體的規(guī)定，被任命者的數(shù)量會隨著ICS的增加而增加，根據(jù)法官的聘用費由締約方分攤的規(guī)定，歐盟無疑將承擔極高的費用。其次，雙邊ICS將加劇國際投資規(guī)則的碎片化。ICS是歐盟通過與其他國家簽訂BITs或FTAs而建立的，因此，ICS在各協(xié)定中的具體規(guī)定會因締約國不同而產(chǎn)生差異。例如，相對于最初的TTIP建議文本，最新達成的EUSIPA在ICS的規(guī)定上就有所不同。伴隨眾多ICS的出現(xiàn)，投資爭端解決機制的碎片化會日益明顯，該機制也無法解決國際投資法制整體上發(fā)展的盲目性和不穩(wěn)定性[16]。最后，雙邊 ICS不能從根本上解決ISDS機制的缺陷。盡管ICS針對ISDS機制遭受的批評進行了較為徹底的改革，但由于其雙邊機制的特性，并不能真正回應(yīng) ISDS機制的系統(tǒng)性缺陷。以確保裁決的一致性為例，不同雙邊 ICS的法官由不同締約方選任，各ICS只能保證其所作出的裁決在相同 IIA下的一致性，而難以保證在不同IIAs下相同或相似案件裁決的一致性。

由于其對于解決 ISDS機制系統(tǒng)性缺陷的作用有限，歐盟雙邊ICS僅是歐盟改革ISDS機制的試水之作。歐盟也承認將ICS納入多個IIAs面臨明顯的技術(shù)和組織困難，因此，歐盟的最終目標是尋求建立常設(shè)的投資法院[17]。

二、歐盟多邊投資法院的制度安排

歐盟自2015年起便在不同場合提出構(gòu)建MIC的設(shè)想，也為此與貿(mào)易伙伴展開相關(guān)討論，進行公眾咨詢，并發(fā)布影響評估報告。此外，歐盟也積極利用多邊平臺提出通過建立MIC改革ISDS機制的建議。盡管MIC的最終架構(gòu)仍有賴于各方的談判結(jié)果，但從歐盟的多個文件中已經(jīng)能夠勾勒出 MIC的初步制度框架。

(一) MIC法官的選任

歐盟認為如果在投資爭議發(fā)生以前便已任命法官，法官將視自己為條約的當事人來行使權(quán)力，且具有平衡各方利益的動機[18]。因此，法官的資格、選任程序及道德要求是MIC的核心內(nèi)容。

1.法官的資格

MIC的法官資格可以參考其他國際法院的具體要求。一般來說，法官應(yīng)當具備在其本國被任命到最高司法機關(guān)的資格或者是被公認具有國際法知識的法律專家。具體的標準包括其應(yīng)當具備特定領(lǐng)域的一專之長，且最好擁有司法經(jīng)驗和案件管理能力。另外，MIC也應(yīng)當確保法官的地域和性別的多樣性。

法官的數(shù)量取決于MIC未來可預測的工作量。同時，法官應(yīng)當是全職的，不能從事除教學以外的其他任何外部活動，參照其他國際法院的標準領(lǐng)取薪酬。

2.法官的任命程序

在法官的選任中，確保其中立性至關(guān)重要。因此，為保證法官的獨立性和公正性，必須采取健全且透明的任命程序。除了對所有確保中立性的方式均加以考量外，也可以從最近成立的國際或區(qū)域性法院的實踐中尋找借鑒，如國際刑事法院、歐洲人權(quán)法院、加勒比法院和歐洲聯(lián)盟法院等。為了確保被任命的法官的確符合必要的司法獨立標準，這些法院都設(shè)立了法官遴選機制(screening mechanism)。

法官的候選人可以由締約方指定，也可以個人直接申請。允許非締約國國民被任命為法官，只要其獲得絕大多數(shù)締約方的投票支持。值得注意的是，應(yīng)當任命客觀公正的、不會過于偏袒投資者或國家的人擔任MIC的法官。被選任的法官的任期是長期且不可連任的(long-term non-renewable term)。在案件審理中，將隨機指定法官分組審案，以確保爭議方無法事先知曉由誰審理案件。

3.法官的道德要求

法官必須獨立于政府，并遵守嚴格的道德要求。MIC通過全職的任命形式以及禁止法官從事任何其他活動，尤其是其他能獲得報酬的活動或者政治活動來確保法官的高道德標準。此外，法官必須確保在特定案件中無利益沖突風險。為此目的，法官應(yīng)當披露可能影響其獨立性和公正性的既往利益、關(guān)系或其他事項。在任期結(jié)束后，法官應(yīng)當繼續(xù)履行義務(wù)，確保任期內(nèi)的獨立性和公正性不受質(zhì)疑。

(二) MIC的程序問題

MIC采用兩審終審制，分為初審法庭與上訴法庭兩個層級。同時，可以考慮建立爭端避免機制(dispute avoidance mechanism)。

1.爭端避免機制

歐盟認為友好處理爭端是可取的方式。MIC爭端避免機制設(shè)立的目的便是為了鼓勵友好處理爭端，該機制應(yīng)當包括調(diào)解和調(diào)停。在該機制中，通過制度支持達到事半功倍的效果，如提供調(diào)解員或調(diào)停人名單以及為努力實現(xiàn)爭端友好解決提供各項支持。

2.初審法庭

初審法庭的工作內(nèi)容與當前的投資仲裁庭相同，即對案件事實進行審理，并根據(jù)事實適用正確的法律解決爭議。此外，初審法庭也應(yīng)當處理上訴法庭因無法處理而發(fā)回的案件。初審法庭應(yīng)當有自己的程序規(guī)則。

3.上訴法庭

上訴法庭負責審理初審法庭的上訴案件。上訴的理由應(yīng)當為法律錯誤(包括嚴重的程序缺陷)或者明顯的事實認定錯誤。上訴法庭不對案件事實進行重審。MIC應(yīng)當納入確保上訴程序不被濫用的機制，例如要求上訴方提供費用擔保等。

(三) MIC的加入方式

對于MIC能夠處理現(xiàn)有和將來的IIAs下的大量爭端這一重要目標，歐盟認為可以通過以下兩種方式相結(jié)合予以實現(xiàn)：①簽訂建立MIC的公約；②特別聲明現(xiàn)有的或?qū)淼腎IAs接受MIC的管轄(即“選擇加入”，opt-in)。如果某個 IIA 的締約方也是建立 MIC公約的成員方，且對所涉IIA作出過聲明，則MIC對該IIA下的爭議具有管轄權(quán)。對于MIC成立以后簽訂的IIAs，可直接在IIAs中規(guī)定適用MIC解決爭端。

應(yīng)當注意的是，如果只有作為被告的東道國是建立MIC公約的成員方，MIC對該爭議是否有管轄權(quán)仍需進一步探討。

除了上述規(guī)定之外，歐盟MIC的制度安排還包括以UNCITRAL《透明度規(guī)則》為最低標準確保程序的高度透明、建立自己的執(zhí)行制度并適用《紐約公約》予以執(zhí)行、構(gòu)建支持機制以幫助最不發(fā)達國家和發(fā)展中國家利用國際投資爭端解決制度、允許第三方參與爭端以及締約方根據(jù)各自的發(fā)展水平認繳份額，共同出資成立MIC等內(nèi)容。

三、歐盟多邊投資法院的可行性

現(xiàn)有 ISDS機制的缺陷在本質(zhì)上是系統(tǒng)性的，源自現(xiàn)有機制下多種因素的相互作用。不同的臨時仲裁庭作出的不同裁決使得對法律的解釋不穩(wěn)定，從而導致仲裁費用的增加，也因此產(chǎn)生對仲裁員獨立性的質(zhì)疑。為了回應(yīng)批評，重塑 ISDS機制，只能對其制度結(jié)構(gòu)進行系統(tǒng)性的革新。目前，各國已經(jīng)針對改革ISDS機制作出重要努力，但大多僅限于其新簽訂的或正在談判的IIAs。由于修訂現(xiàn)有IIAs的復雜程度以及重新談判的成本過高是顯而易見的，因此，在雙邊層面上，通過現(xiàn)有IIAs的修訂對ISDS機制進行系統(tǒng)性的革新并不可行。此外，終止現(xiàn)有的IIAs也并非明智之舉，隨之而產(chǎn)生的退出成本以及協(xié)定下的利益損失是不可估量的[19]?；诖?，歐盟對 ISDS機制改革所采取的多邊路徑更具有可行性。

(一) 常設(shè)MIC的優(yōu)勢

正如前文所述，現(xiàn)有 ISDS機制一裁終裁的臨時仲裁性質(zhì)很難保證裁決的一致性和可預見性，仲裁員在案件中的多重身份也使得其公正性備受質(zhì)疑。因此，相較于雙邊層面小范圍的改革努力，兩審終審的常設(shè)MIC更能系統(tǒng)性地解決傳統(tǒng)ISDS機制的缺陷。

1.確保裁決的一致性與正確性

在目前的爭端解決制度下，由于缺乏裁決先例、缺少有糾錯能力的上訴機制以及仲裁庭所具有的臨時性，無法保證裁決的一致性和可預見性。然而，通過一個有全職法官與上訴機制的常設(shè)機構(gòu)是能夠有效提高裁決的一致性和可預見性的。同時，常設(shè)MIC更有利于建立先例制度，防止出現(xiàn)自相矛盾的裁決，進而能夠引導國際投資立法實體內(nèi)容上的趨同，為最終實現(xiàn)全球投資法制奠定基礎(chǔ)[20]。

此外，MIC的上訴機制也能確保裁決的正確性。上訴法庭通過審查初審法庭裁決的法律正確性以及糾正法律錯誤來實現(xiàn)其功能。而且，允許由于案件事實不完整導致上訴法庭無法處理時發(fā)回重審也能有效保證裁決的正確性。

2.保證法官的獨立性與公正性

常設(shè)MIC改變現(xiàn)有ISDS機制中由爭議方選擇仲裁員的做法，轉(zhuǎn)為全職的、長期且不可連任的法官任用制度，能夠更好地保證其獨立性和公正性，從而結(jié)束仲裁員身兼兩職(既是仲裁員又是法律顧問)的局面。此外，此種方式也能消除重復任命所帶來的利益刺激。例如，斷開仲裁員(潛在仲裁員)與為投資者和國家提供選任建議的法律顧問之間的利益聯(lián)系，能夠有效緩解由于利益刺激所導致的對爭端解決機制合法性的質(zhì)疑。

另外，由于投資爭端的公法屬性，選任具有國際公法知識的法官也更能體現(xiàn)裁決的公正性，能有效平衡投資者保護與東道國規(guī)制權(quán)。

3.節(jié)約案件審理時間與費用

常設(shè)MIC能有效節(jié)約案件審理的時間與成本。首先，無需花費時間指定仲裁員。指定仲裁員的時間被認為是 ISDS案件審理中最耗時的三大因素之一，且會伴隨著高額的法律咨詢費[21]。根據(jù)ICSID的估計，從案件注冊到仲裁庭的組成，平均耗時為6?8個月[22]，在此期間，法律顧問需要花大量時間考慮哪些仲裁員最適合其委托人的利益。其次，花費在回避問題上的時間和費用大量減少。根據(jù)ICSID規(guī)則，解決回避問題需要暫停審理程序。由于保證了法官的獨立性和公正性，只有在非常有限的情況下可能出現(xiàn)潛在利益沖突并需要加以處理，因此，常設(shè)MIC將完全或者在很大程度上消除回避的必要性與頻繁性。最后，法官沒有影響時間與費用的動機。法官的薪酬并不與案件審理的時間掛鉤，這就消除了其延長審理時間的動機。

值得一提的是，法律解釋的一致性和可預見性也將節(jié)約案件審理時間與成本，并有可能減少案件的總體數(shù)量。初審法庭與上訴法庭對某項規(guī)定的一致裁定有利于形成對該條款的穩(wěn)定解釋，從而減少“冒險性”訴求。投資者不會根據(jù)已被MIC駁回的法律論點提出賠償要求，而此種方式可能在傳統(tǒng) ISDS機制一案一庭審理中被認為是值得嘗試的努力[1]。

(二) ISDS機制多邊化改革的基礎(chǔ)

隨著傳統(tǒng) ISDS機制缺陷的逐漸顯現(xiàn)，國際社會開始對該機制進行反思。近年來，改革現(xiàn)有 ISDS機制的各項探討持續(xù)進行，UNCTAD、UNCITRAL工作組、世界投資論壇以及經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)等都對該問題進行了深入的討論。在這些討論中，不乏對建立常設(shè)多邊投資法院以解決投資爭端的思考。

UNCTAD 在一系列《世界投資報告》及相關(guān)專題報告中均對 ISDS機制的改革進行了詳盡的分析。UNCTAD認為建立常設(shè)的國際投資法院是改革當前ISDS機制的路徑之一。UNCTAD指出，提出該方案的出發(fā)點是將具有公法屬性的國家權(quán)力行使事項交由更具有私法性質(zhì)的、類似于商事仲裁的爭端解決方式進行審理并不合理。常設(shè)的投資法院不僅能夠更好服務(wù)于投資者、國家以及利益相關(guān)者，也對保持爭端解決機制的合法性和透明度、保證裁決的一致性和正確性以及裁判者的獨立性和中立性都有極大的推動作用。

2017年7月，在歐盟的積極推進下，UNCITRAL同意就爭端解決機制的多邊改革展開討論，包括探討建立MIC的可能性。UNCITRAL第三工作小組自2017年11月起，先后舉行了四次會議。與2016年ICSID啟動的仲裁規(guī)則修訂相比，UNCITRAL顯然并不滿足于對ISDS機制程序的查漏補缺，而是直指ISDS機制的根本性改革[23]。UNCITRAL曾成功制定了《投資者與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》(以下簡稱《透明度規(guī)則》)及《聯(lián)合國投資者與國家間基于條約仲裁透明度公約》(以下簡稱《毛里求斯公約》)，推動了投資爭端解決領(lǐng)域透明度規(guī)則的多邊化。因此，有理由相信，隨著UNCITRAL啟動ISDS機制的改革工作，基于其廣泛的代表性和影響力，ISDS機制的多邊化改革將取得極大的進展。

(三)《毛里求斯公約》的有益借鑒

雖然歐盟MIC針對現(xiàn)有ISDS機制的各項缺陷進行了體系化的革新，然而，由于傳統(tǒng) ISDS機制已存在于數(shù)以千計的IIAs中，如何令MIC能夠適用現(xiàn)有的IIAs，也是評估其可行性的重要內(nèi)容。為此，歐盟提出了若干政策選擇，其中采用《毛里求斯公約》方式，就建立 MIC簽訂多邊公約，不僅能夠?qū)崿F(xiàn)未來IIAs中投資爭端機制的變革，也能解決大量現(xiàn)存IIAs中的遺留問題[24]。

首先，《毛里求斯公約》方式有利于歐盟改革ISDS機制從而建立MIC的核心目標的達成。國際投資實體規(guī)則多邊化的努力屢遭失敗，但程序規(guī)則的多邊化卻并非烏托邦，UNCITRAL近期的實踐便是極為突出的例證。2013年，UNCITRAL通過《透明度規(guī)則》，顯著提升了投資仲裁程序中的透明度。《透明度規(guī)則》能夠自動適用于2014年4月1日及以后簽訂的IIAs基于UNCITRAL仲裁規(guī)則提起的仲裁，同時，依據(jù)2014年4月1日前簽訂的IIAs提起的仲裁在協(xié)定締約方或爭議雙方同意后也能適用《透明度規(guī)則》。為了建立靈活有效的機制便于各國表達其同意適用《透明度規(guī)則》的意愿，聯(lián)合國大會于2014年12月10日通過《毛里求斯公約》?！睹锴笏构s》擴大了《透明度規(guī)則》的適用范圍，根據(jù)規(guī)定，如果東道國與投資者母國均為《毛里求斯公約》的締約國，或者作為原告方的投資者接受東道國單方面提議適用《透明度規(guī)則》，該規(guī)則將適用于締約國所有現(xiàn)有的雙邊、區(qū)域和多邊IIAs以及所有的 ISDS仲裁庭。多邊談判常因分歧大、進程慢、耗時長導致無果而終，《毛里求斯公約》采取了相對溫和的方式，既讓 UNCITRAL在透明度問題上的改革成果不會因部分國家的反對或疑慮被無限期擱置或被限制在極小的適用范圍內(nèi)，也使得支持透明度改革的國家有機會將其納入現(xiàn)有的IIAs中 。目前，國際社會對于傳統(tǒng) ISDS機制改革的關(guān)注度高且分歧深刻，歐盟想要在短時間內(nèi)與所有談判方就MIC達成一致，無疑存在極大的現(xiàn)實困難，而《毛里求斯公約》方式能夠讓支持MIC的國家率先達成協(xié)議。

其次，《毛里求斯公約》方式有助于歐盟MIC迅速有效地納入現(xiàn)有IIAs中。UNCITRAL沒有采取對現(xiàn)有IIAs重新談判使《透明度規(guī)則》得以適用的低效率方式，而是通過簽訂《毛里求斯公約》，建立單一的多邊機制，在無需修訂現(xiàn)有3 000多個IIAs的情況下，將高標準的透明度要求納入國際投資體制的碎片化結(jié)構(gòu)中。此種選擇加入的方式也能便捷地解決MIC的適用問題，各國將免于復雜且耗時較長的修訂現(xiàn)有IIAs的過程。相反的，愿意接受歐盟MIC方案的國家能夠通過簽訂多邊公約將該機制直接適用于現(xiàn)有的IIAs，這也意味著新的公約能夠立即修改大量協(xié)定中的爭端解決條款。歐盟目前正在積極利用 UNCITRAL平臺與各方探討建立MIC的可能性，UNCITRAL未來一旦通過《多邊投資法院公約》，并據(jù)此建立 MIC，即便僅是歐盟及其成員國批準公約，也意味著全球近一半的現(xiàn)有 IIAs下的投資爭端將可能接受 MIC的管轄。

四、歐盟多邊投資法院面臨的挑戰(zhàn)

歐盟MIC是目前傳統(tǒng)ISDS機制改革中最為徹底的方案。雖然該方案能夠有效解決現(xiàn)有 ISDS機制的諸多問題，然而，毋庸置疑，此方案的達成并付諸實踐也可謂困難重重。不論是歐盟MIC制度本身還是各方對改革ISDS機制的不同立場，都使得歐盟建立MIC仍需面對眾多挑戰(zhàn)。

(一) 為MIC創(chuàng)設(shè)的新機制與現(xiàn)有IIAs的關(guān)系待厘清

正如上文所討論的，《毛里求斯公約》方式是擴大MIC適用范圍的最為便利可行的方式。然而，為建立MIC而創(chuàng)設(shè)的多邊機制，即選擇加入公約(the opt-in convention)與現(xiàn)有IIAs在條約法上的關(guān)系可能在某些情況下影響MIC的適用。

在《毛里求斯公約》起草的過程中，各方針對公約是構(gòu)成《維也納條約法公約》(VCLT)第 30條所規(guī)定的創(chuàng)設(shè)新義務(wù)的后訂條約(successive treaty)還是VCLT第40條所規(guī)定的對現(xiàn)有IIAs的修正(amendment)進行了探討[25]。最終，UNCITRAL和絕大多數(shù)代表團都傾向于將公約視為后訂條約[26]。在爭端解決方式選擇的實踐中，該問題的不同答案看上去并不會產(chǎn)生不同的后果，因為不論是后訂條約還是對原條約的修正都具有優(yōu)先適用的效力。此外，選擇加入公約中可以納入具體的條款，規(guī)定其與現(xiàn)有IIAs的關(guān)系，并明確表示不能援用最惠國待遇條款來規(guī)避MIC的適用。不過，倘若現(xiàn)有的 IIAs中包含兼容性條款(compatibility clause)，問題就會變得較為復雜。

以《能源憲章條約》(ECT)為例，其第16條為兼容性條款，從整體上規(guī)定了ECT第三部分投資促進與保護以及第五部分爭端解決，包括投資者?國家仲裁與之前或之后簽訂的國際協(xié)定之間的關(guān)系。該第 16條規(guī)定，當ECT的任何條款對投資者或者投資更有利時，其他協(xié)定的任何規(guī)定都不能使ECT第三部分或第五部分任何條款規(guī)定的利益受到減損，或使ECT下爭端解決的權(quán)利受到減損。根據(jù)此規(guī)定，選擇加入公約被視為后訂條約或?qū)υ瓧l約的修正所導致的結(jié)果將完全不同。如果其被視為后訂條約，根據(jù)ECT的規(guī)定，假如ECT投資仲裁對投資者而言被認為是比MIC更有利的方式，投資者能夠繼續(xù)選擇ECT投資仲裁。這也就意味著此后訂條約并不能被優(yōu)先適用，從而導致選擇加入公約無法保證MIC的適用。如果其被視為對原條約的修正，則意味著選擇加入公約能夠通過對ECT第16條的修正來保證MIC的適用[27]。因此，歐盟在與各方談判時仍需進一步厘清選擇加入公約與現(xiàn)有IIAs的關(guān)系，才能有效確保MIC的適用。

(二) MIC裁決的執(zhí)行存疑問

根據(jù)歐盟的設(shè)計，MIC將建立自己的執(zhí)行制度。同時，歐盟也認為MIC的裁決能夠直接適用《紐約公約》予以執(zhí)行。盡管《紐約公約》并沒有對何為“仲裁裁決”作出明確定義，但從學者論述以及法院的判決實踐可以看出，爭議方有選任仲裁員的自治權(quán)，或者能就仲裁員的選任方式自主達成協(xié)議被認為是仲裁的基本特征，也是確定仲裁裁決的重要因素。然而，根據(jù)歐盟 MIC的制度安排，法官的選任由締約方?jīng)Q定，投資者在此過程中沒有任何發(fā)言權(quán)，這便導致其自治特征受到質(zhì)疑，因此，其裁決能否構(gòu)成《紐約公約》中的“仲裁裁決”也就存有疑問。

有學者認為，為了體現(xiàn)MIC的私人自治，使其更符合仲裁裁決的特征，并在本質(zhì)上更類似于仲裁，MIC可采用由國家選任全職法官，但允許投資者在個案中指定法官的方式[13](158)。然而，一方面，此種方式與歐盟 MIC制度安排中為確保法官的公正性與獨立性而設(shè)計的法官隨機分組審案的案件分配方式相沖突；另一方面，該方式也可能導致投資者和國家都選擇最能代表其利益的法官，雖然法官的固定薪酬能夠阻礙其因經(jīng)濟利益驅(qū)動而采取極端立場，但在一定程度上也可能影響其中立性。基于此，歐盟還需要在后續(xù)MIC制度細化中明確其執(zhí)行制度。

(三) 各方對ISDS機制改革的態(tài)度差異阻進程

雖然國際社會對于現(xiàn)有 ISDS機制改革的必要性已達成共識，但各方在改革方案的選擇上卻大相徑庭，分歧明顯。與歐盟極力主張大刀闊斧改革ISDS機制、建立常設(shè)多邊投資法院的立場不同，以美國為代表的國家是現(xiàn)有ISDS機制的積極擁護者，堅持認為ISDS機制只需要進行改良，如細化仲裁員選任程序、增強透明度要求、提高效率以及控制成本等。而以南非和印度尼西亞為代表的國家則恰恰相反，表現(xiàn)出對現(xiàn)有ISDS機制的強烈不滿與深刻擔憂，甚至以退出《ICSID公約》并提前終止包含ISDS機制的IIAs來摒棄ISDS機制 。更有趣的是，在CETA中與歐盟共建雙邊ICS，且主動參與MIC討論的加拿大卻仍舊在《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(CPTPP)中接受ISDS機制。然而，在其最新簽訂的《美墨加協(xié)定》(USMCA)中，加拿大與美國之間卻選擇不采用ISDS機制。在此復雜的現(xiàn)實背景下，歐盟建立MIC的宏偉藍圖將面臨極大的困難。

值得注意的是，歐盟試圖以《毛里求斯公約》為借鑒，通過簽訂選擇加入公約擴大MIC的適用范圍，這雖然有利于支持MIC的國家迅速在其現(xiàn)有IIAs中納入該制度，但同時也會使得對MIC持觀望態(tài)度的國家變得更為小心謹慎，因為一旦選擇加入，便構(gòu)成對現(xiàn)有IIAs的實質(zhì)性修改，并具有法律約束力。

五、中國的立場與選擇

隨著國際社會對現(xiàn)有ISDS機制的批評甚囂塵上，歐盟積極倡導建立MIC對其進行系統(tǒng)性革新。同時，歐盟也想趁此改革之機，成為國際投資規(guī)則的制定者。中國作為全球經(jīng)濟治理中的重要力量，也應(yīng)當積極參與甚至主動引導ISDS機制的改革。

(一) 中國應(yīng)當參與歐盟MIC談判

歐盟目前正在多方面積極努力，呼吁各國參與MIC談判。毫無疑問，中歐BIT談判也是歐盟推進建立MIC的重要平臺。鑒于ISDS機制改革已經(jīng)成為國際社會不可逆轉(zhuǎn)的態(tài)勢，而歐盟MIC的制度安排在整體上能夠有效彌補傳統(tǒng) ISDS機制的諸多缺陷，筆者認為，中國應(yīng)當與歐盟展開MIC談判。

首先，中國與歐盟在投資爭端解決機制上有共同利益。中國目前已兼具資本輸入大國和資本輸出大國雙重身份，在國際投資領(lǐng)域的地位與歐盟有相似之處。盡管中國并非是現(xiàn)有 ISDS機制的主要利用者，但隨著“一帶一路”倡議的深入實踐和對外開放的持續(xù)深化，中國有必要重新審視投資爭端解決機制的價值?，F(xiàn)有ISDS機制是20世紀60年代在歐美國家主導下形成的，主要體現(xiàn)了資本輸出國的利益需求，這也在客觀上導致此機制對東道國的規(guī)制權(quán)產(chǎn)生限制。歐盟MIC旨在通過對傳統(tǒng)ISDS機制進行制度化的革新，達到國家規(guī)制權(quán)與投資者保護之間更好的平衡狀態(tài)?；谥袊鴩H投資身份混同的現(xiàn)實需要，平衡化發(fā)展的投資爭端解決機制也有助于中國實現(xiàn)更高層次的開放。

其次，MIC談判是中國參與國際投資規(guī)則制定的重要平臺。歐盟MIC是其踐行多邊主義的重要體現(xiàn)，這與中國一貫積極倡導維護多邊主義，完善全球治理的理念是相一致的。中國并未參與現(xiàn)有 ISDS機制的制定，直至1988年后才逐步開始在IIAs中采用范圍寬泛的ISDS條款 。然而，作為全球投資流動最活躍的國家之一，中國長期游離于國際投資規(guī)則制定之外顯然已不合時宜。 ISDS機制改革的多邊談判更能體現(xiàn)協(xié)調(diào)發(fā)展，也更具有規(guī)則構(gòu)建優(yōu)勢。因此，參與歐盟 MIC談判是增強中國在國際法律事務(wù)中影響力的重要途徑。此外，歐盟MIC的制度安排仍有許多需要進一步完善的地方，這同樣也是中國積極行使話語權(quán)，為ISDS機制改革注入中國元素的有利時機。

最后，中國參與MIC談判是滿足“一帶一路”實踐的現(xiàn)實需求。隨著“一帶一路”倡議的穩(wěn)步推進，學者們也認識到，現(xiàn)有 ISDS機制不利于國際投資的有效進行，不利于國際投資法律制度的構(gòu)建，也不利于投資者、東道國政府以及其他相關(guān)方目的的實現(xiàn)，“一帶一路”倡議的實施需要制定一套行之有效的爭端解決機制[28]。歐盟MIC的制度安排決定其融入現(xiàn)有爭端解決機制的難度極大，而建立全新的、獨立的爭端解決機構(gòu)可以繞開固有的利益格局，有利于中國代表“一帶一路”沿線廣大發(fā)展中國家提出建議，使發(fā)展中國家更多融入世界經(jīng)濟的主流，同時也為“一帶一路”實踐貢獻智慧。

(二) 中國應(yīng)當在 MIC爭端避免機制的構(gòu)建中積極發(fā)聲

歐盟在ICS中便已規(guī)定了強制性的協(xié)商程序與替代性的糾紛解決程序。根據(jù)規(guī)定，協(xié)商成為必經(jīng)程序，只有在規(guī)定的時間內(nèi)(6個月或 180天)無法協(xié)商解決才能提起仲裁 。此外，為鼓勵投資者使用調(diào)解解決爭端，ICS還設(shè)有單獨的附件對調(diào)解機制作出詳細規(guī)定，包括調(diào)解員的選任、調(diào)解的程序規(guī)則以及調(diào)解的執(zhí)行等 。這些內(nèi)容都表明歐盟在探索并嘗試采用多種手段解決投資者與東道國之間的投資爭端[29]。在MIC中，歐盟更是提出要構(gòu)建爭端避免機制，通過制度支持實現(xiàn)爭端的友好解決。此種制度安排與我國提倡的使用多種方式妥善處理投資爭端的理念是相契合的 。中國的傳統(tǒng)文化歷來主張“和為貴”，在司法實踐和仲裁實踐中也都非常重視調(diào)解的作用。此外，許多專家學者在探討構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機制時，也都指出應(yīng)當強調(diào)和解、建立“一帶一路”投資爭議預防機制等[28]。鑒于目前歐盟MIC中的爭端避免機制的僅有制度框架，具體設(shè)計還需要各方進一步磋商談判，因此，我國有必要加強該方面的研究，積極參與制度構(gòu)建，提供中國方案。

(三) 中國應(yīng)當注重國際投資仲裁法律人才的培養(yǎng)

在歐盟MIC的制度安排中，法官的選任是重點內(nèi)容。然而，目前中國的法律人才在國際投資仲裁中的參與度極低，能夠勝任MIC法官的人選十分有限。根據(jù)ICSID年度報告，2018年在ICSID仲裁或調(diào)解案中擔任仲裁員或調(diào)解員的人士中，法國占27位，美國和英國各占20位，瑞士占14位，比利時占13位，而中國僅占 3位[31]。此外，在國際投資仲裁法律服務(wù)市場，中國律師也一直處于邊緣位置，即便是在涉華的ISDS案件中，委托的代理律師也均為歐美律師[32]。可以說，中國法律人才在國際投資仲裁領(lǐng)域尚處于缺位狀態(tài)。因此，中國亟需加強培養(yǎng)國際投資仲裁法律人才，以便在滿足MIC制度建設(shè)需要的同時，也實現(xiàn)國際投資仲裁實踐領(lǐng)域的中國話語權(quán)。

六、結(jié)語

兩審終審的多邊投資法院對傳統(tǒng) ISDS機制的改革更具整體性和連貫性，其制度安排對于現(xiàn)有國際投資仲裁的痼疾也更有針對性。歐盟積極在UNCITRAL平臺號召多邊談判，無疑將對建立MIC起到極大的推動作用。在成功制定了《透明度規(guī)則》和《毛里求斯公約》以后，UNCITRAL希望進一步在ISDS機制的制度性改革上有所建樹的決心并不會因為目前各方的深刻分歧而退縮。然而，與透明度的無爭議性不同，各方對 ISDS機制改革的爭論相持不下，這也使得歐盟MIC還將面臨一系列挑戰(zhàn)。盡管ISDS機制的多邊化改革征途漫漫，但這恰好也是中國參與國際投資規(guī)則制定、增加制度性國際話語權(quán)的良好契機。參與MIC談判，為將來的國際投資爭端解決機制注入中國元素，是我國在全球經(jīng)濟治理中應(yīng)當發(fā)揮的重要作用。

注釋：

①歐盟委員會在2015年5月公布的概念性文件《TTIP中的投資章節(jié)及其他——改革的路徑》中表示，歐盟將致力于建立國際投資法院和上訴機制，為了達到此目標，應(yīng)當建立平行的雙邊上訴機制。而這些改革都是解決投資爭端常設(shè)性多邊體系的墊腳石(stepping stones)。European Commission, Concept Paper: Investment in TTIP and Beyond- the Path for Reform.Available at：http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/ may/tradoc_153408.PDF(訪問時間：2019-03-12).此外，歐盟在其名為《全面貿(mào)易》(Trade for all)的貿(mào)易與投資戰(zhàn)略藍圖報告中也指出，歐盟的目標是將平行建立的雙邊法庭合并為一個多邊法院體系。European Commission, Trade for all，Towards a more responsible trade and investment policy.Available at：http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/october/tradoc_153846.pdf(訪問時間：2019-03-12).

②European Commission, Multilateral Investment Court Project.Available at：http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id= 1608 (訪問時間2019-03-13).

③2017年7月，UNCITRAL決定成立第三工作組(working group III)，就 ISDS機制可能的改革展開討論。目前工作組已分別于2017年11月、2018年4月、2018年10月和2019年4月召開了4次會議。UNCITRAL Working Group III: Investment-State Dispute Settlement Reform.Available at：https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state (訪問時間 2019-03-13).歐盟已分別于2018年4月和2019年1月向工作組提交MIC建議。

④2013年11月，中歐峰會正式宣布啟動中歐BIT談判，直至2019年2月，談判已經(jīng)進行了20輪。

⑤根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議(UNCTAD)的統(tǒng)計，截至2018年12月31日，全世界范圍內(nèi)已知的基于投資條約的ISDS案件已達 942件。UNCTAD, Investment Dispute Settlement Navigator.Available at：http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS(訪問時間：2019-03-13).

⑥根據(jù)解決投資爭議國際中心(ICSID)2017年 4月的數(shù)據(jù)，在ICSID受理的案件中，58%是由歐盟成員國的投資者發(fā)起的。此外，西班牙、匈牙利以及羅馬尼亞是三個最主要的被訴東道國。World Bank, The ICSID Caseload-Statistics: Special Focus-European Union (April 2017).Available at：https:// icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20Stats%20EU%28English%29April%202017.pdf (訪問時間：2019-03-13).

⑦截至2018年年底，全球范圍內(nèi)的IIAs數(shù)量已達3 322個，其中包括 2 946個 BITs和 376個 TIPs。UNCTAD, World Investment Report 2018，2018：88.

⑧例如，CMS案和LG&E案都是美國投資者援引美國?阿根廷BIT中公平與公正待遇條款對阿根廷提起申訴請求的案件，在案情幾乎完全相同的情況下，LG&E案的仲裁庭認為阿根廷政府采取的有關(guān)措施是出于“必需的狀態(tài)”，因此并未違反公平與公正待遇。而CMS案的仲裁庭卻完全不顧上述所謂“必需的狀態(tài)”，最終裁定阿根廷政府違反公平與公正待遇，應(yīng)給予賠償。

⑨英國的Freshfield，美國的White& Case以及美國的King &Spalding等三家頂級律師事務(wù)所僅2011年便受理了130件投資仲裁案。

⑩Chevron and Texaco v.Ecuador, UNCITRAL, PCA Case No.34877, Final Award.Available at：https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0154.pdf (訪問日期：2019-03-19).在Jan Oostergetel and Theodora Laurentius案中，首席仲裁員的工作時間為 719小時，每小時收費 660美元。See Jan Oostergetel and Theodora Laurentius v.Slovakia, UNCITRAL,Final Award.Available at: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita09 33.pdf (訪問日期：2019-03-18).