許正平

無錫市惠山區(qū)人民法院，江蘇 無錫 214000

當事人在履行調解書過程中，經常出現(xiàn)延期支付的情況，對于雙方是否約定延期付款及違約責任承擔產生分歧，執(zhí)行機構是否審查，還是另訴解決。

一、裁判要旨

最高人民法院《關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第七條第二款規(guī)定，被執(zhí)行人以債權消滅、喪失強制執(zhí)行效力等執(zhí)行依據(jù)生效之后的實體事由提出排除執(zhí)行異議的，人民法院應當參照民事訴訟法第二百二十五條規(guī)定進行審查。

二、案號

一審：江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院(2019)蘇0206執(zhí)異10號

二審：江蘇省無錫市中級人民法院(2018)蘇02執(zhí)復73號

三、案情

異議人：廈門市B公司

申請執(zhí)行人：無錫市A精密機械制造有限公司

被執(zhí)行人：B公司

無錫市A精密機械制造有限公司與廈門市B公司買賣合同糾紛一案，無錫市惠山區(qū)人民法院于2017年6月8日作出調解書，調解書確認：B公司結欠某A公司貨款1452525.33元，應于2018年6月30日前支付252525.33元，自2017年7月起至2018年1月每月30日前支付16萬元，于2018年2月6日支付余款8萬元，如有一期未按期支付，則應該承擔違約金20萬元。調解書在履行過程中，B公司多次未按期足額付款，直至2018年5月7日付清了全部貨款。2019年1月B公司向無錫市惠山區(qū)人民法院申請執(zhí)行，要求B公司支付違約金20萬元。執(zhí)行案件立案后，B公司提出異議稱，雙方在履行調解書的過程中就延期付款達成一致意見，B公司依約付清了全部貨款，不存在違約行為，不應再支付違約金20萬元，請求法院駁回A公司的執(zhí)行申請。B公司認為A公司多次未按調解書確定的期限付款構成違約，應承擔違約責任。

四、裁判

一審法院認為，B公司異議稱已與A公司達成了延期付款的合意，但根據(jù)在B公司的法定代表人與A公司的實際負責人“所有賬已結清了”的微信聊天記錄不能直接證明B公司同意延期付款。B公司申請執(zhí)行，證明B公司沒有放棄對A公司違約金的追索。對A公司所稱的已與B達成延期付款并放棄違約金合意的問題，應通過另行訴訟解決，據(jù)此，駁回A的異議請求。A依據(jù)一審裁定書，向無錫市惠山區(qū)人民法院提起確認訴訟，后該院認為被執(zhí)行人以債權消滅、喪失強制執(zhí)行效力等執(zhí)行依據(jù)生效之后的實體事由提出排除執(zhí)行異議的，人民法院應當參照民事訴訟法第二百二十五條規(guī)定進行審查，故駁回A的起訴。A不服異議裁定，向江蘇省無錫市中級人民法院申請復議。

二審法院認為，本案主要爭議問題是A提出的其與B已經達成了新的合意，B放棄追索違約金的主張是否成立。雙方當事人對于違約產生爭議，不屬于案件審結新發(fā)生事實而形成的新的實體權利義務爭議，因本案調解書明確約定，A如有一期未按期足額支付，需另向B支付違約金20萬元，因此，A是否構成違約，只需要作簡單的事實判斷，完全可以在執(zhí)行程序中直接加以審查認定，不存在另行訴訟的問題。權利的承認、變更和放棄，必須由當事人作出明確無誤的意思表示，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，無法認定B同意A延期履行付款義務，更未明確放棄對A追索違約金。A提交的聊天記錄，僅能反映雙方在履行調解書過程中的交流情況，雙方并未達成任何新的書面協(xié)議。A未按調解書約定的付款期限付款，已經構成違約是客觀事實，B被動地接受延期付款的事實，不能推定其同意A延期履行義務，除非有證據(jù)證明B作出明確的意思表示，據(jù)此，駁回A的復議申請。

五、評析

本案的焦點問題是，在履行民事調解書的過程中當事人就是否違約產生爭議能否在執(zhí)行程序中予以解決。一審法院認為是否違約屬于調解書生效后新發(fā)生的事實，產生了新的實體權利義務爭議，應該通過另行訴訟予以解決，二審法院認為對是否違約產生爭議，是個簡單的事實判斷，可直接在執(zhí)行程序中加以認定，無需另行訴訟。對一二審法院所持理由和依據(jù)剖析如下：

一審法院意見，調解書生效后新發(fā)生的實體爭議不屬于執(zhí)行異議審查的范圍，應另行訴訟解決。

人民法院在受理執(zhí)行案件時，只對申請人的債權請求權進行形式上的審查，如作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書是否生效、義務人是否在法律文書確定的期限內履行義務、法律文書確定的強制執(zhí)行條件是否成就等，至于該法律文書所載債權在實體上是否存在、是否超過申請強制執(zhí)行的時效并不進行實質審查。生效法律文書所確定的因違約而產生的違約責任，取決于法律文書生效后發(fā)生的事實，即當事人雙方在履行生效法律文書過程中是否違約以及違約程度等，屬于與案件審結后新發(fā)生事實相結合而形成的新的實體權利義務爭議，并非簡單的事實判斷，在未經過當事人雙方攻防辯論，亦未經法院審判程序確認，在執(zhí)行程序中直接予以認定，缺乏程序的正當性和必要的程序保障價格高了。

二審法院意見，調解書生效后A公司的違約事實很容易判斷，執(zhí)行程序可以直接認定，不必另行訴訟。

在調解書履行過程中，如果存在遲延支付的客觀事實，各方是否形成同意延期支付并放棄違約金的共同意思表示至關重要。本案中被執(zhí)行人A在履行調解書的過程中是否違約屬于簡單的事實，很容易判斷，不需要通過訴訟程序就可以認定，B是否認可A公司遲延履行，是否放棄追索違約金權利，應由A公司舉證證明，而A公司所舉證據(jù)不能充分證明。B多次接收了A公司的延期付款，但不適用默示推定原則，不能因此推定B變更調解書付款期限。B法定代表人的微信聊天記錄有所有帳已經清了的內容，不代表其放棄主張違約責任的權利，放棄權利應該采取明示的方式。即使B的法定代表人當時同意放棄違約金，但該行為至多屬于執(zhí)行外和解。法院組織下達成的執(zhí)行和解協(xié)議尚不具有強制執(zhí)行的效力，舉重以明輕，當事人自行達成的和解協(xié)議，更不具有強制執(zhí)行的效力，B并不因此喪失請求支付違約金的權利公司的復議理由不能成立。

筆者認為，造成一二審法院意見分歧的主要原因是被執(zhí)行人實體異議的相關規(guī)定和做法存在沖突。我國法律規(guī)定，執(zhí)行異議分為程序性異議和實體性異議，程序性異議通過上下級法院的非訴程序——執(zhí)行行為異議和復議程序救濟，實體性異議則交由執(zhí)行異議之訴終局裁判，有權提出執(zhí)行異議之訴的只能是案外人，對于被執(zhí)行人實體異議的問題繼續(xù)走程序化救濟的老路，沒有規(guī)定可以提起執(zhí)行異議之訴?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第七條第二款規(guī)定，對于執(zhí)行依據(jù)生效之后發(fā)生的異議事由，由于債務人實體異議針對的是申請執(zhí)行的債權，是執(zhí)行依據(jù)既判力基準時之后新發(fā)生的事由，應當在執(zhí)行程序中參照執(zhí)行異議程序進行審查。然而，司法實踐中由于履行、放棄(免除)、抵銷、超過申請執(zhí)行時效等債務消滅事由的存在，以及執(zhí)行依據(jù)所附給付條件未成就、所附期間未經過或者所附時間未到來、案涉?zhèn)鶛嘣O定有第三人質權、債權人同意延期等妨礙債權人請求權行使的事由的存在，被執(zhí)行人當然應當可以就此向執(zhí)行法院提出異議。對此，在德國和我國臺灣地區(qū)等大陸法系國家和地區(qū)是通過提起債務人異議之訴的方式進行救濟，我國民事訴訟法并未規(guī)定依照何種程序救濟和審查。當務之急是如何協(xié)調執(zhí)行異議與另案訴訟之間的矛盾。因為執(zhí)行異議行為程序對這些實體異議進行審查時不可避免要對當事人之間的實體爭議進行判斷，例如和解協(xié)議是否成立并生效、當事人放棄債權的意思表示是否真實，而這些實體異議本身可能又構成獨立的訴訟標的而得以另訴，必然面臨執(zhí)行異議審查的結果與另訴結果矛盾的問題。從長遠看，要徹底解決我國被執(zhí)行人實體異議問題，根本路徑還是要建立債務人異議之訴制度。