李京翰

中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)(研究生院)，北京 102488

在《現(xiàn)代漢語詞典》中，動(dòng)物被解釋為一類多以有機(jī)物為食料，有神經(jīng)、有感覺、能運(yùn)動(dòng)的生物。同時(shí)，人被解釋為能制造工具并使用工具進(jìn)行勞動(dòng)的高等動(dòng)物。人與動(dòng)物頗有淵源，但二者在民法上的處境完全天差地別。①民法(civil law)譯自拉丁文古羅馬市民法(ius civile)，是調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，換言之民法調(diào)整的是人與人之間的人身關(guān)系和物的關(guān)系。在民法關(guān)系中除了主體“人”，就是以“物”和“利益”為代表的客體權(quán)益。法律關(guān)系特別是民事法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)是人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。動(dòng)物能不能成為民法主體上的“人”和動(dòng)物在民法客體中又屬于什么樣的物直接決定了動(dòng)物在民法中的處境以及如何被保護(hù)。

一、動(dòng)物能否成為民法上的“主體”或“擬制主體“？

(一)《德國民法典》第90a條對(duì)動(dòng)物民法地位的變革

民法上的主體能享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)，必須具備人的屬性。以《德國民法典》為代表的大陸法系民法確立了自然人和法人兩種主體，英美法系中有極大自由裁量權(quán)的法官雖偶有做出稀奇的判例，也普遍承認(rèn)自然人和法人的民事主體地位。對(duì)此，一些學(xué)者認(rèn)為，既然法人這種非人的組織可以通過法律擬制成為民法的主體，那么動(dòng)物也可以通過法律擬制成為民法上的主體。另外一部分學(xué)者則受到《德國民法典》第90a條款影響，認(rèn)為雖然動(dòng)物上升到民法的主體有些牽強(qiáng)，但可以把動(dòng)物當(dāng)作客體中特殊的物對(duì)待，甚至使其脫離物的范疇。

著名的《德國民法典》第90a條是這樣規(guī)定動(dòng)物的法律地位的：“動(dòng)物非為物，其受特別法律的保護(hù)。對(duì)于動(dòng)物，以無其他規(guī)定為限，相應(yīng)地適用關(guān)于物的規(guī)定?！边@一規(guī)定在環(huán)境法學(xué)界引起軒然大波，并深深影響了對(duì)待動(dòng)物的民事立法思維方式。與此同時(shí)，彼得·辛格和湯姆·雷根在《動(dòng)物解放》和《動(dòng)物權(quán)利的理由》書中提出動(dòng)物權(quán)利理念，要求賦予動(dòng)物一定程度的法律主體地位的呼聲逐年高漲，引發(fā)了歐洲在民法典上的立法革命。2002年瑞士民法也做出了相應(yīng)修改：“動(dòng)物不是物。對(duì)于動(dòng)物，只要不存在特別規(guī)定，適用可適用于物的規(guī)定”，在某些方面似乎滿足了動(dòng)物保護(hù)者對(duì)動(dòng)物非客體的某些要求，自然也引起廣泛爭(zhēng)議，然而，動(dòng)物真的能成為民事法律主體嗎？如果動(dòng)物不再是“物”、“客體”，它們還能夠是什么呢？

(二)動(dòng)物取得民法主體資格的障礙

有的學(xué)者曾用主客一體化法和主客二分法分別分析了支持動(dòng)物法律主體地位與否的兩派學(xué)者。②主客一體化法學(xué)者支持動(dòng)物成為法律關(guān)系的主體，認(rèn)為從動(dòng)物學(xué)上看，動(dòng)物具有廣泛的生理和心理需求；從倫理學(xué)上看，滿足這種需求是人類的道德性義務(wù)。在此前提下，分為動(dòng)物完全法律人格說和動(dòng)物限制法律人格說。

動(dòng)物完全法律人格說的核心在于動(dòng)物享有人享有的權(quán)利，包括人格自由、人格平等、人格尊嚴(yán)等一般人格權(quán)以及生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等具體人格權(quán)；③動(dòng)物有限法律人格說是指承認(rèn)動(dòng)物法律人格的基礎(chǔ)上，又存在一定的限制，分為主體有限(即不是所有動(dòng)物都能享有法律人格)和權(quán)利有限(即動(dòng)物只享有部分的人格權(quán))兩個(gè)方面。事實(shí)上，賦予動(dòng)物法律主體身份，并沒有一些人想象得那樣理所當(dāng)然，無論是動(dòng)物完全法律人格說還是限制法律人格說，都存在無法掩飾的缺陷。

根據(jù)民法通說，民事主體除了權(quán)利能力外，還應(yīng)當(dāng)有行為能力。行為能力是法律主體獨(dú)立實(shí)施法律行為的資格，對(duì)此，德國學(xué)者拉倫茨指出：“行為能力是指法律所認(rèn)可的一個(gè)人進(jìn)行法律行為的能力，即為本人或者代理人所謂的能產(chǎn)生法律后果的行為的能力?！雹茉谛袨槟芰χ凶顬楹诵牡囊厥且馑寄芰?，即主體能否以獨(dú)立的意志去創(chuàng)設(shè)、變更、消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系。⑤動(dòng)物或許有生理上的、本能的表達(dá)情感的能力，部分動(dòng)物經(jīng)過訓(xùn)練也能夠做出特定的行為，但不代表它們就有足夠獨(dú)立的意思能力，表達(dá)與他人或者其他動(dòng)物之間發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思。

有的學(xué)者認(rèn)為，民事主體中存在限制行為能力人和無行為能力人，那么動(dòng)物也可以擬制成限制行為能力人或者無行為能力人的主張。這種主張恐怕很難實(shí)現(xiàn)。首先，一些限制行為能力人和無行為能力人并非不具備獨(dú)立意思能力，只是因?yàn)槟挲g、智力或健康原因阻礙了其自身獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，這種阻礙會(huì)隨著時(shí)間的推移和醫(yī)療技術(shù)的完善而具備消除的可能性，但這種可能性在動(dòng)物身上是看不到的，至少在相當(dāng)長(zhǎng)的一定時(shí)間內(nèi)看不到。

其次，限制行為能力人和無行為能力人大多輔以監(jiān)護(hù)、代理制度，這種制度還無法適用到動(dòng)物身上。人無法完全領(lǐng)會(huì)動(dòng)物的真實(shí)意思，而當(dāng)監(jiān)護(hù)人、代理人侵害被代理動(dòng)物時(shí)，動(dòng)物本身也無法行使救濟(jì)權(quán)。⑥在這種情況下，如果強(qiáng)行賦予動(dòng)物民事法律主體的地位就勉為其難。事實(shí)上，在整個(gè)民法總則和民法通則等民法體系中，不需要行為能力、意思表示就能適用的法律行為大概只有侵權(quán)、部分繼承、受贈(zèng)等條文規(guī)定。

瑞士動(dòng)物保護(hù)協(xié)會(huì)曾發(fā)起一項(xiàng)設(shè)立“動(dòng)物律師”的提案，出發(fā)點(diǎn)在于有關(guān)虐待動(dòng)物的訴訟通常得不到應(yīng)有的重視和判罰，而且訴訟中被告可以由律師幫其辯護(hù)，受害動(dòng)物卻有口難言。該提案最終只得到30%的支持而沒能通過。瑞士聯(lián)邦主席對(duì)此表示，瑞士擁有世界上最嚴(yán)格的動(dòng)物保護(hù)法，但并不意味著必須要有“動(dòng)物律師”，這跟交通安全是一樣的，“我們希望不再發(fā)生交通事故，但增加律師起不到任何作用，我們要做的是加強(qiáng)宣傳教育和預(yù)防措施。”⑦

所以，法人組織之所以可以通過法律擬制成為民事主體，不單是因?yàn)樗勺匀蝗私M成，更是因?yàn)樗幸粋€(gè)表意機(jī)關(guān)作為民事行為能力的體現(xiàn)。動(dòng)物或許可以享有權(quán)利能力但是沒有行為能力，無法對(duì)自己的權(quán)利提出要求，無法開始任何法律程序，甚至無法理解自己有什么樣的權(quán)利、是否受到侵犯⑧，即便成為民事主體也是人的“傀儡”，而這種“傀儡”與當(dāng)下作為民法客體并無實(shí)質(zhì)上的差異。

另一方面，民事主體既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，不僅享有權(quán)利，也要履行相應(yīng)的義務(wù)。動(dòng)物雖然可以享受人的部分權(quán)利，但絕不可能完全履行人才能履行的義務(wù)。基于權(quán)利義務(wù)一致性的法律原理，也不可能使動(dòng)物成為只享有權(quán)利而不負(fù)有義務(wù)的民事主體。如果動(dòng)物只享受權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)，就喪失了平等民事主體的前提，也就不是民法調(diào)整的范圍。

隨著基因工程技術(shù)的發(fā)展，科學(xué)家嘗試將人的基因與動(dòng)物的基因相融合，制造出新的“動(dòng)物”。在美國，已經(jīng)有學(xué)者開始探討這些新生“動(dòng)物”的憲法人格和憲法處境。暫且不談道德上和倫理上的爭(zhēng)議，未來技術(shù)上的突破或許可以使動(dòng)物具備法律上的資格能力，但就目前民法理論而言，不解決動(dòng)物能否行使民事權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的問題，動(dòng)物就無法成為民事主體。

(三)《德國民法典》90a條的真實(shí)含義

事實(shí)上，主張主客二分法的學(xué)者基于同樣的考慮不認(rèn)為動(dòng)物能夠成為法律的主體，而在此基礎(chǔ)上形成的動(dòng)物無法律人格說(與動(dòng)物完全法律人格說、動(dòng)物有限法律人格說相對(duì)應(yīng))是目前民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。持該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，目前人類遵循的道德和法律不可能允許動(dòng)物作為主體，若要從保護(hù)和防止虐待動(dòng)物的角度進(jìn)行衡平與協(xié)調(diào)，也只能將動(dòng)物作為特殊的物來規(guī)定，這恐怕正是《德國民法典》第90a條的立法本意。

《德國民法典》第90a條立法時(shí)受到了1988年《奧地利民法典》第285a條的影響，該條寫道：“動(dòng)物不是財(cái)產(chǎn)；它通過特別法予以保護(hù)。只有不存在不同的規(guī)定時(shí)，適用于財(cái)產(chǎn)的法律規(guī)定才適用于動(dòng)物?！薄皠?dòng)物不是財(cái)產(chǎn)”這句話并沒有使動(dòng)物直接脫離物的范疇。一些環(huán)境法學(xué)者、動(dòng)物保護(hù)者等認(rèn)為《德國民法典》“動(dòng)物非為物”的表述，使動(dòng)物上升到法律主體地位，這完全是對(duì)法律條文望文生義的曲解。評(píng)價(jià)、研究一個(gè)法律條文，應(yīng)結(jié)合整部法典全文、法律部門乃至法律體系綜合分析。主客二分法學(xué)者認(rèn)為，《德國民法典》的真正含義和目的是意圖說明，動(dòng)物在私法的范圍內(nèi)是個(gè)活物，應(yīng)該得到符合法律特殊規(guī)定的對(duì)待，而不是上升到法律主體地位，主要理由如下：

第一，從法典條文看，《德國民法典》規(guī)定90a條的同時(shí)，在法典第903條關(guān)于所有人權(quán)限的條款中又加上了“動(dòng)物所有權(quán)人在行使其權(quán)利時(shí)，應(yīng)注意有關(guān)保護(hù)動(dòng)物的特別規(guī)定”。這說明動(dòng)物并沒有脫離民法客體中物的范疇，立法者在法律條文中將動(dòng)物描述為非物，不過是順應(yīng)動(dòng)物保護(hù)的呼聲潮流，將動(dòng)物作為特殊的物對(duì)待，予以特殊的保護(hù)；⑨

第二，從民法典的整個(gè)體例架構(gòu)看，“人”、“法人”與“物、動(dòng)物”分列兩章，形成的是民事主體和客體的邏輯體系；

第三，從德國法律體系看，德國刑法規(guī)定，盜竊和毀損動(dòng)物的情形，仍然適用盜竊和損毀的處罰決定，可以像沒收財(cái)產(chǎn)那樣沒收動(dòng)物。⑩

《德國民法典》作為大陸法系民法典的領(lǐng)軍者，對(duì)于動(dòng)物民法地位的修改影響深遠(yuǎn)。盡管沒有把動(dòng)物提升到民法主體地位，但在立法上把動(dòng)物當(dāng)作民法特殊客體，在民法中加入動(dòng)物保護(hù)的條款同樣是一種進(jìn)步。

二、動(dòng)物民法客體地位的法律規(guī)定

“動(dòng)物非物”，不代表動(dòng)物不是法律關(guān)系的客體。民事法律關(guān)系中的客體通常被理解為物、行為和其他利益，《德國民法典》第90a條把客體進(jìn)一步細(xì)化為物、動(dòng)物、行為和其他利益。事實(shí)上，動(dòng)物在大多數(shù)國家民法典中的法律地位是民法客體，有些國家甚至直接把動(dòng)物列為財(cái)產(chǎn)。動(dòng)物作為財(cái)產(chǎn)的淵源來自古羅馬法，在《查士丁尼法》中的物的分類中，除了河川港口、戲院、競(jìng)技場(chǎng)、城門，還有一項(xiàng)是野獸鳥魚，該法規(guī)定一旦被人捕獲即屬于捕獲者所有。

我國民法沒有明確規(guī)定動(dòng)物屬于財(cái)產(chǎn)，但通過憲法第9條“礦藏、水流、森林……等自然資源，都屬于國家所有……國家保障自然資源的合理利用，保護(hù)珍貴的動(dòng)物和植物……”和物權(quán)法第49條“法律規(guī)定屬于國家所有的野生動(dòng)植物資源，屬于國家所有”等法律條文，不難推斷出動(dòng)物的法律地位等同于物、財(cái)產(chǎn)，而在司法實(shí)踐中把動(dòng)物作為動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行裁判已經(jīng)是一種常態(tài)。

可見，在英、美、德、法、日以及我國或明確或隱含都把動(dòng)物作為民事客體對(duì)待，在動(dòng)物保護(hù)方面走得相對(duì)領(lǐng)先的國家如奧地利，雖把動(dòng)物剝離出財(cái)產(chǎn)的范疇，卻也沒有上升到民事主體地位的高度。

三、關(guān)于我國動(dòng)物保護(hù)民事立法的思考

我國《民法總則》沒有采納上述三個(gè)大陸法系民法典關(guān)于動(dòng)物之為特殊物的規(guī)定，但是也能發(fā)現(xiàn)相關(guān)動(dòng)物保護(hù)的原則蘊(yùn)含于一些法律條文之內(nèi)。例如，《民法總則》第8條規(guī)定，民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗?？档略凇兜赖滦味蠈W(xué)基礎(chǔ)》說：“人對(duì)動(dòng)物殘忍，會(huì)鈍化對(duì)動(dòng)物的苦痛懷惻隱情感，進(jìn)而再與他人來往時(shí)弱化以至泯滅可以施為很大幫助的本性?！痹诂F(xiàn)代崇尚文明的社會(huì)文化中，虐待動(dòng)物、利用動(dòng)物從事違反道德倫理的行為，通過其他的法律法規(guī)規(guī)定和社會(huì)公俗等，已經(jīng)被認(rèn)定是不符合公序良俗的，一旦參與到民事活動(dòng)中會(huì)被認(rèn)定為無效民事法律行為；此外，《民法總則》第9條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”，該條強(qiáng)調(diào)了保護(hù)動(dòng)物在內(nèi)的生態(tài)環(huán)境這樣的綠色價(jià)值。不過，以這種方式提倡動(dòng)物保護(hù)的價(jià)值理念未免顯得有些空蕩，而生搬硬套《德國民法典》、《奧地利民法典》等有關(guān)動(dòng)物非物、動(dòng)物非財(cái)產(chǎn)條文，在學(xué)理上難免又要有一番爭(zhēng)論，延宕我國動(dòng)物保護(hù)事業(yè)的展開。

或許《俄羅斯民法典》的某些規(guī)定值得借鑒。該法典第137條規(guī)定：“對(duì)動(dòng)物適用關(guān)于財(cái)產(chǎn)的一般規(guī)則，但以法律和其他法律文件未有不同規(guī)定為限。在行使權(quán)利時(shí)，不允許以違背人道原則的態(tài)度虐待動(dòng)物”，這樣既回避了動(dòng)物在民法本質(zhì)屬性的爭(zhēng)議，又提升了動(dòng)物的物格，使其與一般、無生命、虛擬的物格相區(qū)分，將動(dòng)物保護(hù)的精神具體落實(shí)到特殊法律規(guī)定和一般法律原則，并限制了權(quán)利主體對(duì)動(dòng)物的支配。

值得一提的是，相對(duì)于提升動(dòng)物民事客體的法律物格，還有一種更為超前的動(dòng)物民法理念。動(dòng)物特殊物格始終沒有擺脫動(dòng)物的法律客體地位，這就意味著動(dòng)物還是要受到權(quán)利主體的支配，無論是《德國民法典》還是《奧地利民法典》本身都未解決動(dòng)物權(quán)利的核心問題。于是誕生了一種打破傳統(tǒng)民法主客體二元制的理念，把動(dòng)物提升到新的高度，使動(dòng)物不再是權(quán)利客體，脫離物的范疇，形成主體、動(dòng)物、客體的三元格局。

四、通過民法構(gòu)建動(dòng)物福利法治

隨著人類文明的進(jìn)步，提升動(dòng)物的法律地位、把保護(hù)動(dòng)物和防止虐待動(dòng)物法律化已經(jīng)是大勢(shì)所趨，但即便是順應(yīng)發(fā)展潮流的事情也不能操之過急。我國一些倫理學(xué)者和動(dòng)物保護(hù)人士基于“非人類中心主義”的立場(chǎng)，急于把動(dòng)物推向法律主體的主張有些過于激進(jìn)，反而招來不少冷嘲熱諷，甚至在動(dòng)物保護(hù)的進(jìn)程中起到反作用。即使動(dòng)物保護(hù)水平發(fā)達(dá)的國家如德國、奧地利等，也還需要足夠的理論和實(shí)踐準(zhǔn)備在立法上完成動(dòng)物法律地位的質(zhì)的變化。

以上敘述了動(dòng)物不能成為法律主體的理由，無法享有法律權(quán)利，也無法獨(dú)立承擔(dān)法律義務(wù)，但是動(dòng)物保護(hù)法律化也不能僅依賴動(dòng)物法律主體化，還可以通過把動(dòng)物福利納入到法律制度中來保障動(dòng)物的利益。

動(dòng)物的福利涉及人文精神、風(fēng)俗習(xí)慣、生態(tài)倫理、環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、宗教信仰、國際貿(mào)易和公共道德領(lǐng)域。目前越來越多的國家制定了動(dòng)物福利法，其中一個(gè)重要原因是認(rèn)識(shí)到動(dòng)物福利和人類利益之間密切關(guān)。從衛(wèi)生角度講，保障動(dòng)物福利可以防范SARS、動(dòng)物流感等疫病發(fā)生；從經(jīng)濟(jì)角度講，提高動(dòng)物福利有利于動(dòng)物制品的貿(mào)易；從人文角度講，提倡動(dòng)物福利有助于弘揚(yáng)民族倫理精神，提高民眾道德素養(yǎng)；從國際形象講，追求動(dòng)物福利可以提高國家的國際地位，成為現(xiàn)代人類文明的旗幟。申言之，保護(hù)動(dòng)物福利就是在保護(hù)人類利益。

動(dòng)物福利在我國是一個(gè)新生概念，推進(jìn)動(dòng)物福利立法，是我國推進(jìn)動(dòng)物保護(hù)法律化中的重要一步，這一步可以從新民法典先行跨出。把動(dòng)物保護(hù)的原則寫進(jìn)憲法，目前看是不現(xiàn)實(shí)的，我國人民對(duì)憲法還體現(xiàn)最傳統(tǒng)的認(rèn)知基礎(chǔ)上，即認(rèn)為憲法是公民即政治人的權(quán)利的保障書，而動(dòng)物作為權(quán)利主體與公民作為權(quán)利主體不能相提并論。然而，在憲法以下的法律和法規(guī)中中，專門的野生動(dòng)物保護(hù)法律體系正在完善之中，而刑法和行政法在動(dòng)物保護(hù)領(lǐng)域的預(yù)防、懲治、規(guī)制功能也正在逐步展開。

相較其他法律法規(guī)而言，民法調(diào)整范圍覆蓋人們?nèi)粘Ｉ?，使?dòng)物保護(hù)法律化進(jìn)入人們的生活視野，調(diào)整手段也較為靈活。因此，在新民法典中可以先確立動(dòng)物保護(hù)原則，規(guī)定動(dòng)物在民法客體中享有特殊物格，以此為前提下，再結(jié)合我國文化、生態(tài)、衛(wèi)生等客觀情況，加強(qiáng)動(dòng)物福利的民事立法，把動(dòng)物能夠享有的人道主義福利及其相應(yīng)的違法責(zé)任納入到民法法律制度中。同時(shí)，針對(duì)動(dòng)物利益被侵權(quán)不能救濟(jì)的情況，完善民事公益訴訟制度，擴(kuò)大公益訴訟的原告主體資格及其受案范圍，使更多的社會(huì)成員有資格出任動(dòng)物被侵害案件的原告并提起訴訟，從立法和司法等法治各個(gè)方面加強(qiáng)，形成完備的動(dòng)物福利法治體系。

五、結(jié)語

綜上所述，動(dòng)物在民法典的處境存在一定的提升空間。盡管在《民法總則》建議稿中有關(guān)提升動(dòng)物物格的條款沒有被采納，但是相關(guān)條款已經(jīng)進(jìn)入到立法者的視野，無論其能否在新民法典物權(quán)分編中出現(xiàn)，我國民法中涉及動(dòng)物保護(hù)的條款的都值得期待。

[注釋]

①中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編.《現(xiàn)代漢語詞典》第5版[Z].商務(wù)印書館，第328&P1144頁.

②常紀(jì)文.動(dòng)物有權(quán)利還是僅有福利——主客二分法與主客一體化法的爭(zhēng)論與溝通[J].環(huán)球法律評(píng)論，2008(6).

③楊立新，朱呈義.動(dòng)物法律人格之否定——兼論動(dòng)物之法律物格[J].法學(xué)研究，2004(5).

④[德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論(上冊(cè))[M].王曉曄，等譯.法律出版社，2003：133.

⑤李永軍.民法[M].中國政法大學(xué)出版社，2008.32.

⑥譚奇.動(dòng)物法律人格之否定——兼析動(dòng)物應(yīng)有法律地位[J].法制博覽，2012(3).

⑦王雪.瑞士“動(dòng)物律師”案未通過動(dòng)物保護(hù)主義者失望[EB/OL].搜狐新聞，2010-3-8.

⑧曹菡艾.動(dòng)物廢物——?jiǎng)游锓ㄔ谖鞣絒M].法律出版社，2007：161.

⑨陳本寒，周平.動(dòng)物法律地位之探討——兼析我國民事立法對(duì)動(dòng)物的應(yīng)有定位[J].中國法學(xué)，2002(6).

⑩杜景林，盧諶.德國民法典評(píng)注[M].法律出版社，2011.35.