朱思思

杭州市西湖區(qū)人民檢察院，浙江 杭州 310000

一、基本案情

被告人某某以人民幣40余萬元的價(jià)格通過他人開發(fā)制作了不具備合法交易主體資格的微交易平臺(tái)，平臺(tái)設(shè)置“銅幣”、“銀幣”、“燃料芳烴”三種產(chǎn)品的交易指數(shù)，并通過公司及發(fā)展的會(huì)員單位上線運(yùn)營。平臺(tái)抽取客戶交易額的0.75%作為獲利，客戶虧損歸會(huì)員公司所有，客戶盈利由會(huì)員公司自行支付，各公司總監(jiān)、主管及業(yè)務(wù)員分別按照相應(yīng)比例，從被害人的虧損中進(jìn)行提成。

公司業(yè)務(wù)員以虛構(gòu)的女性身份，利用多個(gè)微信號(hào)或QQ、陌陌等社交軟件引誘被害人添加為好友，在聊天過程中，虛構(gòu)自己投資微交易獲利、有資深分析師指導(dǎo)等事實(shí)，誘騙被害人到平臺(tái)注冊(cè)入金，被害人向平臺(tái)賬戶充值后，錢款便進(jìn)入由被告人保管和控制的個(gè)人農(nóng)行賬戶內(nèi)，客戶提現(xiàn)必須經(jīng)過平臺(tái)管理員同意。之后，業(yè)務(wù)員將客戶拉進(jìn)由總監(jiān)、主管、副主管、業(yè)務(wù)員組成的微信群，微信群內(nèi)的總監(jiān)、主管假冒分析師或分析師助理的身份，故意發(fā)布與自己實(shí)際預(yù)測的相反行情或隨意預(yù)測的行情，副主管、業(yè)務(wù)員在微信群內(nèi)冒充資深客戶發(fā)布虛假跟單或賺錢截屏的信息，誘騙客戶根據(jù)以上行情進(jìn)行頻繁交易以獲取高額手續(xù)費(fèi)或致使客戶虧損。期間，平臺(tái)軟件還曾設(shè)置調(diào)整倍率的功能，可以通過操控產(chǎn)品指數(shù)漲跌，致使客戶虧損。客戶虧損后，總監(jiān)、主管或業(yè)務(wù)員予以假言應(yīng)對(duì)及安撫，并誘騙客戶繼續(xù)入金交易。部分被害人申請(qǐng)大額出金時(shí)，管理員在后臺(tái)點(diǎn)擊拒絕予以拖延，總監(jiān)、主管或業(yè)務(wù)員以系統(tǒng)升級(jí)等理由回復(fù)客戶，并在拖延期間繼續(xù)誘騙被害人進(jìn)行交易操作。

二、爭議觀點(diǎn)

本案在辦理過程中，針對(duì)案件定性問題出現(xiàn)了三種不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案被告人行為構(gòu)成賭博罪，客戶系自愿注冊(cè)成為會(huì)員及交易平臺(tái)產(chǎn)品，對(duì)平臺(tái)收取手續(xù)費(fèi)、交易行為有風(fēng)險(xiǎn)并非絕對(duì)盈利均事先明知，故沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不構(gòu)成詐騙罪，客戶在平臺(tái)上的交易操作可能盈利也可能虧損，結(jié)果具有不確定性，被告人并不能控制輸贏，故構(gòu)成賭博罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案被告人主觀上具有非法占有客戶錢款的目的，客觀上具有隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)的行為，從招攬客戶開始到引導(dǎo)客戶交易操作，均有公司員工冒充不同身份人員，在微信群中故意引導(dǎo)，致使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而實(shí)施交易操作，最終導(dǎo)致虧損，故構(gòu)成詐騙罪。

三、定性分析

我們同意第二種觀點(diǎn)，本案被告人行為構(gòu)成詐騙罪。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成賭博罪，本案中，由于行為人系通過平臺(tái)指數(shù)漲跌為載體實(shí)施詐騙手段，故與賭博行為存在相似之處，但實(shí)質(zhì)上賭博行為與詐騙行為存在本質(zhì)區(qū)別。

(一)手段上，一般賭場并不干預(yù)引導(dǎo)賭客投注，而本案被告人有組織、有計(jì)劃地喊單，并營造跟單會(huì)盈利的假象，欺騙被害人按照被告人的指導(dǎo)買漲買跌，目的是造成被害人虧損。

(二)牟利上，由于50%概率，開設(shè)賭場主要通過抽頭來獲利，而非和賭客對(duì)賭，本案被告人則主要通過事先預(yù)測大盤走勢(shì)，故意反向喊單造成被害人虧損來獲利。

(三)知悉對(duì)方底牌上，賭博一方并不知道對(duì)方底牌，否則就是詐賭，構(gòu)成詐騙，本案被告人可以看到后臺(tái)，知道被害人買漲還是買跌，雖然不能直接控制大盤，但一方面，被告人會(huì)引導(dǎo)剩余的被害人，使買漲買跌的被害人資金比例達(dá)到1：1，因?yàn)檩?00%贏賺80%，從而保障平臺(tái)永遠(yuǎn)都能獲利20%。另一方面，對(duì)不聽喊單指導(dǎo)的被害人采取勸說、反殺、拒絕出金的手段進(jìn)行干預(yù)，讓賺錢被害人也最終虧損。

綜上三點(diǎn)可知，本案被告人實(shí)施的并非系賭博行為。行為人搭建虛假平臺(tái)，雖然引入外界大盤走勢(shì)數(shù)據(jù)用以包裝其所謂投資理財(cái)平臺(tái)的外表，但是其內(nèi)在實(shí)質(zhì)是利用被害人對(duì)投資行情和平臺(tái)實(shí)質(zhì)的未知，利用微信聊天和微信群，虛構(gòu)行情刻意引導(dǎo)被害人按照行為人要求去投資，造成被害人虧損，最終非法占有被害人財(cái)產(chǎn)，符合詐騙罪的構(gòu)成要件：

1.本案各被告人均有非法占有客戶資金的主觀故意。平臺(tái)運(yùn)營的盈利來源就是客戶虧損，業(yè)務(wù)員提成基于所發(fā)展客戶的虧損額，即客戶虧損則平臺(tái)盈利，客戶盈利則平臺(tái)虧損，業(yè)績是和客戶虧損金額掛鉤，平臺(tái)運(yùn)行的最終目的就是為了讓客戶虧損。其所采用的手段，是為了讓客戶誤以為是自己投資不利導(dǎo)致虧損，并非受騙導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。

2.本案各被告人采取了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為，各被告人分工負(fù)責(zé)、共同配合完成本案的詐騙犯罪。(1)平臺(tái)指數(shù)只是參照大盤的走勢(shì)，而非依托于正常平臺(tái)，開發(fā)該平臺(tái)軟件目的并非提供中介服務(wù)，而是公司與客戶之間封閉交易，形成實(shí)質(zhì)上的對(duì)賭關(guān)系，且讓被害人將錢投進(jìn)后，將錢置于公司的實(shí)際控制之下。(2)為了實(shí)現(xiàn)上述目的，本案多個(gè)環(huán)節(jié)設(shè)置了騙局，由總監(jiān)、主管、副主管、業(yè)務(wù)員在不同的環(huán)節(jié)扮演不同角色，共同完成犯罪行為，最終實(shí)現(xiàn)了詐騙的目的。一是虛構(gòu)年輕漂亮的女性身份，采用與被害人聊生活、聊感情、聊賺錢、聊虛構(gòu)做指數(shù)盈利等方法取得被害客戶的信任，以投資的名義誘騙客戶投錢。二是虛構(gòu)預(yù)測行情準(zhǔn)有理財(cái)老師，在被害人注冊(cè)投資后，被害人會(huì)被拉入群或介紹理財(cái)老師，群內(nèi)由總監(jiān)扮演成理財(cái)老師，主管或業(yè)務(wù)員以其他微信名充當(dāng)托的角色，配合總監(jiān)的喊單謊稱已跟單、已盈利等，誘導(dǎo)被害人不斷交易。三是虛構(gòu)行情，誘騙被害人頻繁買漲買跌賺取高額手續(xù)費(fèi)，或以小利引誘被害人增加投資資金，且總監(jiān)隨意喊單，不計(jì)后果讓被害人頻繁交易，賺取被害人的高額手續(xù)費(fèi)或虧損資金。四是設(shè)置限制出金功能，對(duì)部分盈利的客戶申請(qǐng)?zhí)岈F(xiàn)時(shí)予以拒絕，在被害人詢問理由時(shí)，以系統(tǒng)修復(fù)等理由拒絕或拖延客戶出金，且在該段時(shí)向被害人謊稱有好行情，誘使被害人繼續(xù)交易。

3.本案各被告人行為客觀上造成客戶的虧損，被害人虧損的結(jié)果與各被告人實(shí)施的上述行為有直接的因果關(guān)系。

此外，在此類案件中，由于行為人系利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的針對(duì)不特定對(duì)象的詐騙犯罪，涉案被害人人數(shù)眾多，且分散于全國各地，身份核實(shí)和取證工作需要花費(fèi)大量精力，甚至無法逐一收集被害人陳述。2016年12月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條的規(guī)定，針對(duì)這一實(shí)務(wù)難題為司法實(shí)踐提供了收集和審查判斷證據(jù)的方向，凸顯了電子數(shù)據(jù)這一新型證據(jù)種類在偵辦此類案件中的重要地位。本案中通過電子勘驗(yàn)與檢查，所提取的涉案平臺(tái)后臺(tái)數(shù)據(jù)，涉案人員的手機(jī)、電腦的電子信息，對(duì)案件各被告人的主觀明知、地位作用、具體作案模式、犯罪金額認(rèn)定提供了有力的證據(jù)支撐，特別是對(duì)無法制作被害人筆錄的部分事實(shí)，通過電子數(shù)據(jù)的梳理結(jié)合被告人供述、相關(guān)證人證言的印證，最終得以認(rèn)定。

在案件的具體處理，特別是打擊層面與范圍上，針對(duì)各涉案人員按照層級(jí)、分工、作用的不同進(jìn)行了區(qū)分。一方面，對(duì)于公司股東、實(shí)際控制人、高管等主犯，以及在公司任職時(shí)間長，涉案金額大，或者認(rèn)罪態(tài)度較差，不愿意積極退贓的被告人以詐騙罪定罪處罰，依法追究刑事責(zé)任。另一方面，對(duì)于入職時(shí)間不長、涉案金額較小的業(yè)務(wù)員，考慮到其初入社會(huì)，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)有限，判斷能力有所欠缺，且在犯罪活動(dòng)中僅起到次要、輔助作用。根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，分別作不起訴或撤案處理，并進(jìn)行相應(yīng)的法制教育。由此真正做到通過辦理案件懲治了一批人，教育了一批人，既精準(zhǔn)有效地打擊了違法犯罪行為，又充分體現(xiàn)了司法的人文關(guān)懷，取得了良好的法律效果和社會(huì)效果。