李斯特

“射雕英雄今何在，此間少年已白頭?！碑斘覍懴逻@個題目，在課堂上給學生講著兩個月前剛剛一審宣判的金庸訴江南案時，斷想不到一周后竟會迎來查先生解脫煩惱的消息。

查良鏞（金庸）訴楊治（江南）等著作權侵權及不正當競爭糾紛案于二0一八年八月在廣州市天河區(qū)人民法院一審審結。主審法院認為：江南的作品《此間的少年》（以下簡稱《少年》）末侵害原告的著作權，原告主張的角色商業(yè)化使用權的著作權保護于法無據(jù)，但江南等三名被告的相關行為構成不正當競爭。

在《少年》里，金庸塑造的一眾武俠人物化身為汴京大學的學生，演出了一場當代中國大學校園的青春故事。除人物名稱外，《少年》也挪用了原作的部分人物性格和人物關系。這種借用已有作品的人物和情節(jié)進行再創(chuàng)作的方式，屬于當下蔚為大觀的同人創(chuàng)作潮流。被稱為國內(nèi)同人創(chuàng)作第一案，本案將對此類創(chuàng)作行為及龐大的同人文化產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生較大影響，對之深入分析是必要的。簡單說，我認為《少年》既未侵犯著作權，也不構成不正當競爭。

模仿和借鑒歷來是文藝創(chuàng)作的不二法門。以金庸武俠論，段譽不能不令人想起賈寶玉;不戒和尚不能不令人想起魯智深;香香公主戰(zhàn)場上傾倒三軍，仿佛海倫再站上特洛伊城頭;《雪山飛狐》里眾口追述胡苗決斗，正似又一出《羅生門》;《連城訣》的獄中傳功和殺人夢游砌墻，像極了《基督山伯爵》和《麥克白》。還有《射雕英雄傳》與《荒江女俠》的種種對應，《荒江》有九華山論劍、鄧氏七怪、麗霞島，《射雕》有華山論劍、江南七怪、明霞島，運功逼酒、鐵頭撞肚皮等橋段如出一轍。金庸自認：“在寫《書劍恩仇錄》之前，我的確從未寫過任何小說，有時不知怎樣寫好，不知不覺，就會模仿人家。”“金庸說他的每部小說都是先確定幾個主要人物，然后再配上情節(jié)。毋庸諱言，金庸為書中人物所‘配上的情節(jié)，很多都是自大仲馬、顧明道等人那里‘借用的。”（劉國重：《金庸師承考》）僅從文學的角度看，金庸武俠對前人的借鑒，不比《少年》更輕更淺。起大仲馬、顧明道于地下，難保不去找金庸討個說法。這絕不是貶低金庸的創(chuàng)作，因為“優(yōu)秀的藝術家復制，偉大的藝術家剽竊”，而“唯一區(qū)別于模仿的詩人的，是獨創(chuàng)的詩人模仿得更深刻些”?？鋸堃稽c，幾乎所有創(chuàng)作都可視為同人創(chuàng)作——在原有的人物和故事的基礎上增添、續(xù)寫、穿越、混合、變形，以饗同好。

正因此，文化私有產(chǎn)權與創(chuàng)作自由永遠存在對立。處理同人作品的法律糾紛務必留心兩者的平衡，更直白地說，即文化私產(chǎn)強加于社會的成本。本案判決的思路——通過認定《少年》使用的原告作品中的人物名稱、簡單的人物性格和人物關系，以及抽象的故事情節(jié)，屬于小說類作品的慣常表達，不歸《著作杈法》保護（著作杈僅保護獨創(chuàng)性表達），且《少年》在不同的時空背景下發(fā)展為全新的校園文學故事，因此與原告作品間不存在實質性相似（即作品的局部和整體均不存在獨創(chuàng)性表達的相似），末侵害原告的著作權——是成熟的司法經(jīng)驗的體現(xiàn)。其精髓在于，思想和表達的區(qū)分、實質性相似的認定，要服務于促進創(chuàng)作的目標。

即便存在實質性相似，合理使用制度（不須許可無償使用作品）還將繼而成為平衡個體著作權與創(chuàng)作自由的武器。不論國際公約的三步檢驗（限制必須來自基于公共政策考量的例外，不能影響作品的正常使用，不得不合理地損害著作權人的利益），還是美國版權法的四要素衡量（使用的目的和特點、受保護作品性質、使用的分量和實質性程度、使用對受保護作品潛在市場的影響），莫不體現(xiàn)這一平衡的絕對必要。在美國的同人作品法律糾紛中，主旋律永遠是聯(lián)邦憲法第一修正案——言論自由權利，著作權法應成為“自由表達的引擎”，個人權利須服從言論自由的公共價值。

于是，真正重要的是屁股坐在哪里的問題，即頭腦中的財產(chǎn)觀念問題。因為同人創(chuàng)作糾紛涉及的價值判斷無法被技術問題化約。如果只把個人著作權看作自由的手段，那即使在更剛性的條文下，司法仍然可以通過靈活的裁量來實現(xiàn)利益平衡;但假若視私有文化產(chǎn)權為目標本身，則無論如何公共利益都會被架空，譬如本案對不正當競爭行為的認定。

法律上，不論在大陸法系仍是普通法系國家的國內(nèi)法，還是《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》《關于反不正當競爭的示范規(guī)定》和TRIPS協(xié)議等國際法上，不正當競爭都更多地同混淆、仿冒、貶損商譽、竊取秘密信息等商業(yè)行為相聯(lián)系。我國《反不正當競爭法》雖制訂了一般條款，同時亦明文列出混淆行為、商業(yè)賄賂、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密、違法有獎銷售、商業(yè)詆毀等行為類型，但本案的爭議行為與上述類型毫無關聯(lián)點。同時，思想/表達的劃分、實質性相似及合理使用的認定，都內(nèi)涵著對原作能否正常使用、著作權人的利益有無受到不合理損害、作品的潛在市場和預期利益是否受影響的考量，其實就是對作者作品之間的競爭關系的調(diào)整，而本案并不存在于上述范疇外產(chǎn)生的競爭關系。本案實無適用《反不正當競爭法》的必要。

事實上，本案對反不正當競爭的認定將損害創(chuàng)作自由?！渡倌辍窡o疑蹭了金庸武俠的熱度，可蹭熱度就是不正當競爭嗎？一九三0年的切尼兄弟案中，原告的絲綢花色設計屢遭仿制，在美國，服飾設計很難獲得知識產(chǎn)權保護，于是原告以“盜取他人商業(yè)價值”起訴，但漢德法官認為，如果沒有普通法或制定法上的權利，他人可以任意模仿某產(chǎn)品。一九六四年，美國聯(lián)邦最高法院判決，任何產(chǎn)品只要沒有獲得專利或版權的保護，他人可以自由復制和仿造。一九七七年的全國橄欖球協(xié)會案中，特拉華州政府向公眾發(fā)售聯(lián)賽彩票，遭足球協(xié)會起訴。法院論證說，每個人雖有收獲的權利，但它從來不等于說當某人的商業(yè)成功產(chǎn)生連帶性服務時，他人不得從相關需求中獲利（李明德：《美國知識產(chǎn)權法》）。相比之下，本案對個體財產(chǎn)權的保護實在要更認真，也更絕對。

至于本案中被告擠占了原告使用原著發(fā)展新作品的市場空間，“以不正當?shù)氖侄尉鹑≡婵梢院侠眍A期獲得的商業(yè)利益”的認定更難成立，是主審法院完全忽視了知識產(chǎn)權和有形產(chǎn)權的差異所致。如果江南搶走了金庸的紙筆進行寫作，導致金庸無法創(chuàng)作，這叫擠占和攫取。但由于借用程度低和轉換程度高，《少年》沒有給后者的創(chuàng)作，哪怕是金庸準備寫作郭靖、黃蓉們的大學青春故事，帶來任何阻礙。文學創(chuàng)作的空間雖不能說無邊無際，但至少比主審法院理解的要寬敞些。

判決書只留意到《少年》蹭熱度，沒看到《少年》的成功還充分展現(xiàn)了同人創(chuàng)作的魅力。原著的讀者化身作者，對武俠江湖與當代大學校園的兩個世界的連通，打破原著的結界，在無限互文的風暴中糾纏回旋激蕩，從而誕生新次元，營造出特殊的閱讀體驗。如果要求《少年》必須抹去原著的痕跡，等于扼殺了一種特殊的創(chuàng)作手法，使閱讀情感需求不能被激發(fā)和滿足。何況，三十年河東三十年河西，金庸武俠還得依靠同人創(chuàng)作助它時時更新，維持長青。同人創(chuàng)作的自由被過度束縛，原作的公共價值也就像冰棍一樣在文化私產(chǎn)的手里慢慢蒸融。

繞了一大圈，主審法院前門送神又從后門迎回來，以反不正當競爭的名義實質性地創(chuàng)設了莫須有的準物權。還是那句話，屁股坐在哪里的問題。只有出于或懾于對私有產(chǎn)權的過分尊崇，主審法院才會如此匆忙地捍衛(wèi)文化私產(chǎn)。本案判決也許只是一個偶然，但把視野放大，它又不是破空而來的。我國法治的重建，在時間上正與新自由主義復興，西方知識產(chǎn)權法“一劍西來，千巖拱列”的過程高度重合，不可避免要受其產(chǎn)權意識形態(tài)的影響。大企業(yè)急于用這一產(chǎn)權觀念占領新的產(chǎn)業(yè)領地，改革的曲折則使法律人在內(nèi)的中間階層有時過急地擁抱它——風靡法學院課堂的“風能進，雨能進，國王不能進”的故事即為明證?，F(xiàn)在，借著本案反思一下財產(chǎn)觀念，尤其在我國社會主要矛盾發(fā)生重大轉變之際，就順理成章了。