鄭煒

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

學(xué)界對代持協(xié)議中受托人已經(jīng)成為目標(biāo)公司的股東后，顯名股東與隱名股東的權(quán)利義務(wù)糾紛有深入討論，但對受托人未能成為目標(biāo)公司的股東，且目標(biāo)公司未能返還資金時，由何方當(dāng)事人承擔(dān)這種不利后果鮮有議論。實踐中，實際出資人出資可分為兩種，一種是約定實際出資人僅享有投資收益，股東的其他權(quán)利義務(wù)均由名義出資人享有和承擔(dān)，為完全隱名出資；另一種是約定實際出資人委托名義股東持有股權(quán)，但所有股東權(quán)利、義務(wù)均由委托方享有并承擔(dān)，為不完全隱名出資。鑒于實踐中多為后者，本文所討論的代持協(xié)議為后者，但又排除“掛名股東”行為，即僅使用他人名義，一切出資、手續(xù)等均由實際出資人一手操辦的代持協(xié)議[1]，且該代持協(xié)議以不存在《合同法》第五十二條情形為前提。

1 代持股協(xié)議的性質(zhì)

界定代持股協(xié)議中一方當(dāng)事人的義務(wù)必須首先明確代持股協(xié)議的性質(zhì)。代持股協(xié)議涉及兩方當(dāng)事人，多約定為“甲方委托乙方作為某目標(biāo)公司的名義持有人并代行股東權(quán)利。乙方以其名義將甲方委托行使的代表股份作為出資設(shè)立目標(biāo)公司，并行使約定的權(quán)利?！睆募s定的目的和結(jié)構(gòu)看，這種由一方當(dāng)事人授權(quán)，另一方當(dāng)事人以自己名義為了對方當(dāng)事人的利益與第三人進(jìn)行法律行為，并由對方當(dāng)事人承受法律行為后果的行為方式，與隱名代理極為相似。因此，學(xué)界存在代理說，認(rèn)為隱名代理制度的理念適用于隱名投資爭議的解決。在司法實踐中，法院多認(rèn)為代持協(xié)議為委托合同，但亦有信托說的觀點[2]。以下分別將隱名代理制度和委托合同與代持股協(xié)議進(jìn)行比較，進(jìn)而對代持協(xié)議定性[3]。

1.1 與隱名代理制度之比較

隱名代理與純正的代理最直接的區(qū)別是代理人以自己名義為他人利益實施行為，間接代理中，以行紀(jì)合同為例，委托人與行紀(jì)人之間不存在代理授權(quán)行為，基于行紀(jì)契約拘束，行紀(jì)人有義務(wù)將自第三人處取得的權(quán)利轉(zhuǎn)交給委托人；由于行紀(jì)人未曾取得法律效果直接歸屬于委托人之權(quán)利，故在與第三人訂立契約時，只能以自己名義為之；行紀(jì)人與第三人系契約的雙方當(dāng)事人，委托人與第三人之間不存在直接的法律關(guān)系。根據(jù)間接代理的特征，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為受托人類似于隱名代理中被代理人身份，公司類似于交易相對人，出資關(guān)系直接約束受托人與公司，因此從內(nèi)容與效果上可得出代持協(xié)議性質(zhì)為意定代理，茲不詳述[4]。但是隱名代理說的功能僅在于解釋受托人將自公司處取得的權(quán)利轉(zhuǎn)交給委托人，并沒有解決受托人與委托人之間的基礎(chǔ)關(guān)系，因而不能解決受托人未成為目標(biāo)公司股東時與委托人間的權(quán)利義務(wù)糾紛[5]。

1.2 與委托合同制度之比較

雖然代理制度與委托十分相似，亦有法院并未做詳細(xì)區(qū)分，但仍必須承認(rèn)二者差異[6]。既然代持協(xié)議并不與隱名代理制度完全吻合，那么我們就三方當(dāng)事人的法律關(guān)系進(jìn)行更加細(xì)致地討論?，F(xiàn)將目光鎖定在委托人與受托人，二者間完全符合委托合同的定義，在代理說中亦承認(rèn)二者間的委托關(guān)系，只是代理又欲進(jìn)一步解決受托人與第三人為法律行為的效果歸屬問題。實踐亦存在信托說，認(rèn)為實際出資人在未得到公司其他股東認(rèn)可時，不能成為公司的實際股東，所以應(yīng)當(dāng)視為隱名股東將出資交于顯名股東管理和處分，而將該資金用于認(rèn)購相應(yīng)股權(quán)系顯名股東管理和處分出資的方式，顯名股東因其受托人的地位而取得信托財產(chǎn)所有權(quán)，信托財產(chǎn)系對應(yīng)的出資。雖然《信托法》第2條采用“委托”二字，但“委托給”的含義實際上是指財產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)，信托實際上是靈活的財產(chǎn)保有與處分機(jī)制，是為了使信托財產(chǎn)增值、產(chǎn)生收益，并將收益交給受益人[3]。較之于信托，代持協(xié)議受托人顯然不是理財者去挑選理財工具，僅是依照委托人的指示將資金投入目標(biāo)公司，即受托人的權(quán)限是不同的[7]。信托關(guān)系人包括委托人、受托人和受益人，具有涉他性，其中受益人是委托人指定的人，當(dāng)然也存在自益信托，委托人與受益人是重合主體的情形。另外，除了信托文件和法律另有規(guī)定外，信托合同的受托人具有為實施信托事務(wù)所必須的權(quán)限，是信托的所有者和管理者。因此從受益人的角度和信托人的資質(zhì)要求，信托說不具有普遍性，因此仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定代持協(xié)議為委托合同[8]。

2 代持協(xié)議中受托人的義務(wù)

2.1 履行不符合約定下的違約責(zé)任判斷

上文論證了代持協(xié)議的性質(zhì)為委托合同，因而受托人的義務(wù)應(yīng)滿足一般委托合同中對受托人設(shè)定的義務(wù)。委托合同中，受托人的主要義務(wù)如下：(1)處理委托事務(wù)的義務(wù)，受托人應(yīng)按照委托人指示處理事務(wù)，親自處理事務(wù)，依誠實信用原則處理事務(wù)；(2)報告義務(wù)；(3)交付財物及轉(zhuǎn)移權(quán)利的義務(wù)；(4)謹(jǐn)慎注意義務(wù)；(5)披露義務(wù)[6]。以上義務(wù)中，最易產(chǎn)生爭議的是按照指示處理事務(wù)與謹(jǐn)慎注意義務(wù)。契約的全部意義和終極目的在于履行，設(shè)定這些義務(wù)正是為了實現(xiàn)這個目標(biāo)。受托人為了委托人的利益而與第三人為法律行為，當(dāng)結(jié)果不滿足受托人的預(yù)期要求時，不能簡單以結(jié)果的未能實現(xiàn)直接判定委托人違約，這與委托合同的性質(zhì)有關(guān)。委托合同不以委托事務(wù)的完成為要件，如委托人指示受托人與他人訂立合同，不是以締約成功為要件，其注重受托人處理委托事務(wù)的過程[9]。簡言之，委托合同在于“認(rèn)真做事”，而非“成功做事”[8]。因此，對于受托人履行合同不符合約定下的違約責(zé)任的判斷當(dāng)謹(jǐn)慎，應(yīng)結(jié)合具體情形依法判斷。另外，注意義務(wù)也可作為判斷受托人履行不符合約定的情形下是否構(gòu)成違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，簡言之，在有償委托合同中當(dāng)具有善良管理人的注意義務(wù)；在無償委托合同中僅應(yīng)當(dāng)與處理自己的事務(wù)一樣，負(fù)有同樣的注意義務(wù)。具體而言，如果受托人依指示購買一件商品，事后發(fā)現(xiàn)為假貨，不能以假貨這一結(jié)果的出現(xiàn)當(dāng)然要求受托人承擔(dān)違約責(zé)任，需要結(jié)合注意義務(wù)的程度、貨物的仿真度等綜合考量。

2.2 代持協(xié)議中履行出資義務(wù)的判斷

在委托合同中，最易產(chǎn)生爭議的是履行不符合約定的違約責(zé)任判斷，具體到股權(quán)投資前代持協(xié)議中，在委托人未能成為目標(biāo)公司的股東時，受托人是否依照委托人的指示全面履行了出資義務(wù)，成了最易產(chǎn)生糾紛的爭議點。

受托人履行出資義務(wù)，在無償情形下僅盡到和委托人未為委托、親自出資時相同程度的注意義務(wù)即可。在出資人對公司履行完出資義務(wù)后，簽發(fā)出資證明書、置備股東名冊應(yīng)為公司的義務(wù)，是為公司法中公司的法定義務(wù)，并非委托合同中受托人的義務(wù)。因此，如果受托人將款項匯入公司，但公司并未在工商行政管理部門將其登記為股東，不符合委托人的委托目的，并不能認(rèn)定受托人未完全履行投資義務(wù)而承擔(dān)違約責(zé)任。

在委托合同為有償?shù)那樾蜗?，按照一般理論，受托人?dāng)盡到善良管理人的注意義務(wù)。何為善良管理人注意義務(wù)？筆者認(rèn)為，應(yīng)積極確認(rèn)目標(biāo)公司是否在工商行政管理部門將其登記為股東，敦促目標(biāo)公司簽發(fā)出資證明書并將其記載于股東名冊。如果受托人怠于履行上述義務(wù)，未能使得委托人成為目標(biāo)公司股東，委托人可否要求其承擔(dān)違約責(zé)任呢？即當(dāng)公司未履行其法定義務(wù)，受托人未履行其合同義務(wù)時，委托人的損失應(yīng)如何處理？應(yīng)該肯定的是，受托人怠于履行督促的義務(wù)，并不必然導(dǎo)致公司不進(jìn)行工商登記，從而致使委托人未能成為股東，但是如果受托人積極履行督促義務(wù)，是有可能使得公司進(jìn)行工商登記而避免委托人未成為股東的結(jié)果。簡言之，受托人盡到注意義務(wù)后具有結(jié)果回避的可能性。因此，在此情況下，可以認(rèn)定受托人未盡到委托人的受托義務(wù)，從而要求受托人承擔(dān)違約責(zé)任。如果受托人已經(jīng)積極履行了以上義務(wù)，目標(biāo)公司仍未在工商登記部門登記其為股東，此種情形受托人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，不能成為公司股東當(dāng)由委托人自行承擔(dān)這種不利后果。

由此可見，此種代持協(xié)議中受托人的義務(wù)并非像“掛名”如此簡單。在股權(quán)投資完畢后，積極促使公司完成股權(quán)工商登記，記載于股東名冊，積極參加公司股東會和董事會，行使表決、監(jiān)督等股東權(quán)利，充分了解公司的經(jīng)營管理和財務(wù)狀況等亦屬于代持協(xié)議的義務(wù)。但是受托人的義務(wù)并不是無邊的，目的未實現(xiàn)，因委托合同僅強調(diào)履行過程，在盡到善良管理人義務(wù)后，不利后果自然當(dāng)由委托人承擔(dān)，委托人尚且需要對受托人處理事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由而蒙受的損失承擔(dān)賠償受托人風(fēng)險損失義務(wù)，舉重以明輕，那么對于其本身當(dāng)由自己承擔(dān)的風(fēng)險更不可能通過代持協(xié)議轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，使得代持協(xié)議成為投資領(lǐng)域的“保險”措施，投資人只坐享收益，從而導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的不對等。一項制度設(shè)計當(dāng)帶來便利，而非成為投機(jī)的手段。

3 合同目的不能實現(xiàn)下不利后果的承擔(dān)

3.1 全面履行出資義務(wù)下不利后果的承擔(dān)

委托合同中受托人的義務(wù)已闡明，在受托人盡到了相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)時，即使未能成為目標(biāo)公司的股東，受托人依然不構(gòu)成違約。未能成為目標(biāo)公司股東的原因可能有多種，但不論是公司未達(dá)成同意轉(zhuǎn)讓或增資的股東會決議，還是公司未進(jìn)行股權(quán)工商登記，乃至公司破產(chǎn)倒閉，種種情形均不屬于不可抗力，應(yīng)當(dāng)屬于投資領(lǐng)域的一種商業(yè)風(fēng)險。投資本身具有投機(jī)性，此種風(fēng)險當(dāng)由委托人自行承擔(dān)，與受托人無關(guān)，并且委托合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)并不同于買賣合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，存在風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間問題。目的不能實現(xiàn)的風(fēng)險始終由委托人承擔(dān)，因為不存在通過委托他人轉(zhuǎn)移自身風(fēng)險，如同雇傭合同中，是利益的享有者、風(fēng)險的開啟者必然要對自己手足的延長負(fù)同自己親力親為之替代責(zé)任。另做更細(xì)致的假設(shè)，雖然在委托人與受托人的委托合同關(guān)系中受托人不存在違約情形，但是在受托人與目標(biāo)公司的合同中公司存在違約未能成為目標(biāo)公司股東，由于公司未履行相應(yīng)的義務(wù)，即公司存在違約，委托人可否突破合同相對性直接向公司申請退還資金？

依據(jù)《合同法》第四百零三條，受托人是具有披露義務(wù)的，委托人因此而得以介入，行使受托人的權(quán)利。《公司法》第二十五條又對委托人的介入權(quán)做出了限制，即隱名股東具有顯名化的風(fēng)險，必須要經(jīng)過公司過半數(shù)的股東同意這一程序方才實現(xiàn)。仔細(xì)分析，之所以對委托人的介入權(quán)進(jìn)行限制，是出于公司內(nèi)部管理需要，委托人替代受托人成為公司股東，但此時的情形是受托人并沒有取得公司的股東資格，委托人亦不是替代受托人成為公司股東，因此并不會對公司內(nèi)部管理造成任何影響。所以，委托人仍然可以行使《合同法》中的介入權(quán)，直接向公司要求返還資金，而不論公司知情與否。如果否認(rèn)委托人此時的介入權(quán)，因受托人不存在違約而由委托人承擔(dān)不利，違約的公司卻無任何損失，實違公平之理。

3.2 未全面履行出資義務(wù)下不利后果的承擔(dān)

當(dāng)受托人未能盡到相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)時，受托人便成為委托合同的違約方。造成委托人不能成為目標(biāo)公司的股東是由于公司的違約行為的情形下，當(dāng)屬于因第三人原因?qū)е碌倪`約。

盡管在立法中對“第三人”無明確規(guī)定，但不論是“建議草案”中對第三人的“與自己有法律關(guān)系”的限制，還是第三稿加上“第三人的過錯”的條件，不論哪種表述，目的均在于限定第三人的范圍，不至于使得債務(wù)人對于與自己毫無關(guān)系的第三人負(fù)責(zé)，以免負(fù)擔(dān)過于沉重[10]。因此，不論對“第三人”有何種爭議，均不影響此處判定受托人應(yīng)當(dāng)對公司的違約承擔(dān)責(zé)任。盡管實際投資人是委托人，不能成為目標(biāo)公司的股東是公司違約，但是由于三個法律主體間存在兩個合同，因此對受托人而言，委托人與受托人間的委托合同是受《合同法》調(diào)整的約定義務(wù)；受托人與目標(biāo)公司間的股權(quán)投資關(guān)系是受《公司法》調(diào)整的法定義務(wù)。由于委托合同中存在違約行為，就當(dāng)對委托人承擔(dān)違約責(zé)任，至于公司存在的違約行為，當(dāng)由受托人對公司進(jìn)行追償，而不能以委托人是實際投資人、最終利益的享有者，切斷兩個合同的相對性的束縛。這與上述情形受托人不存在違約，自始由委托人承擔(dān)風(fēng)險大相徑庭。

此種情形下，委托人未能成為目標(biāo)公司的股東，委托人可以要求受托人返還資金，這與委托人的風(fēng)險不能因委托于他人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的理念并不相悖，此時受托人之所以承擔(dān)目的不能實現(xiàn)返還出資的義務(wù)，不是承擔(dān)投資風(fēng)險，而是一種違約責(zé)任，導(dǎo)致投資款項不能收回，是委托合同的風(fēng)險，而導(dǎo)致這種結(jié)果的原因在于受托人未能盡到委托合同苛以受托人依指示履行及相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)?；诖?，委托人可以依據(jù)《合同法》第九十四條第四款，行使法定解除權(quán)。該條文采納了根本違約的概念，而受托人的違約行為剝奪了委托人訂立合同所追求的目的——成為目標(biāo)公司的股東，則構(gòu)成根本違約，委托人便有權(quán)解除合同，要求受托人返還出資及相應(yīng)利息。

4 結(jié)語

充當(dāng)顯名股東具有風(fēng)險，并非簡單“掛名”，應(yīng)當(dāng)忠實履行受托義務(wù)，如需要取得目標(biāo)公司同意轉(zhuǎn)讓或增資的股東會決議，積極促使公司修改公司章程等，但隱名股東亦不可能通過代持股協(xié)議轉(zhuǎn)嫁本該屬于其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的投資風(fēng)險，顯名股東在盡到作為受托人注意義務(wù)后，無需承擔(dān)未成為目標(biāo)公司股東的不利后果。