馬天 蔣瑜

（1.蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州215006；2.江蘇新天倫律師事務(wù)所，江蘇 蘇州215006）

一、問題的提出

房地產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)，涉及競合于同一標的物上的多重復合物權(quán)、擔保權(quán)、債權(quán)，加之國家因消費者生存權(quán)所創(chuàng)設(shè)的優(yōu)先權(quán)等，種種因素使得這一程序中的矛盾與沖突更加復雜。雖然《破產(chǎn)法》明確規(guī)定了破產(chǎn)案件中抵押權(quán)優(yōu)先受償，但該優(yōu)先權(quán)與消費者購房權(quán)、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)以及其他各類優(yōu)先權(quán)的關(guān)系問題，語焉不詳。對此問題的探討，一直是近年來我國破產(chǎn)法理論和實務(wù)中的熱點，卻又未能達成一致。如何以實務(wù)為導向，對房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件中的優(yōu)先權(quán)沖突進行類型化分析，進而明晰抵押權(quán)在此過程中的實現(xiàn)順位，成為本文所試圖解決的問題。

二、優(yōu)先權(quán)理論與利益衡平

（一）破產(chǎn)案件中的優(yōu)先權(quán)

從各國立法來看，有的國家將優(yōu)先權(quán)規(guī)定于破產(chǎn)法中，明確了各優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)的順位，有的則規(guī)定于民商法中。

美國《破產(chǎn)法》第507條列舉有管理費用、自愿破產(chǎn)案件中的早期費用、債務(wù)人欠其雇員的工資和其他勞務(wù)報酬、債務(wù)人雇員的福利計劃的償付、糧食生產(chǎn)者或水產(chǎn)品生產(chǎn)者的債權(quán)、消費者所交付的定金、贍養(yǎng)費撫養(yǎng)費等、某些政府稅收、特殊的銀行保證金九類優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)，并按照此列舉順序受償。美國的擔保債權(quán)人在破產(chǎn)程序中受到充分的保護，擔保債權(quán)相對于設(shè)定擔保權(quán)益的財產(chǎn)而言總是有排他性的優(yōu)先權(quán)，破產(chǎn)對擔保權(quán)利不產(chǎn)生影響，擔保財產(chǎn)被排除在破產(chǎn)財團之外。正因為如此，美國《破產(chǎn)法》在第507條（該條確立了債權(quán)等級）和第726條中（該條規(guī)定了財團的分配方式）對擔保債權(quán)沒有作出列舉。［1］有擔保權(quán)的債權(quán)應當優(yōu)先于管理費用和其他優(yōu)先權(quán)，從破產(chǎn)財產(chǎn)中獲得清償，有負擔的資產(chǎn)不應當用于清償其他債權(quán)人的債權(quán)。

日本民法對優(yōu)先權(quán)進行分類后，再對其優(yōu)先順位作出規(guī)定，更加系統(tǒng)、明確，包括一般優(yōu)先權(quán)和特別先取特權(quán)，并對先取特權(quán)與不同類型的擔保物權(quán)的順位作出了明確規(guī)定。其中，當一般先取特權(quán)與抵押權(quán)競合時，基本上按照登記先后決定優(yōu)劣，但雙方均未登記的，一般先取特權(quán)優(yōu)先。不動產(chǎn)先取特權(quán)與抵押權(quán)競合時，不動產(chǎn)買賣根據(jù)登記的先后決定優(yōu)劣，不動產(chǎn)保存和不動產(chǎn)公示雖然不進行登記，但是其對不動產(chǎn)的維持、改造是被承認的，應當優(yōu)先。

目前，我國《破產(chǎn)法》對享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)及其順位作出了規(guī)定，但僅限于破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)、職工債權(quán)、稅收債權(quán)。破產(chǎn)案件中所涉及的應當享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)分散于多部民商事法律之中，但對于優(yōu)先權(quán)之間的沖突問題，無明確規(guī)定，而是基于實踐的迫切需要，相關(guān)司法解釋、最高院答復等給出了相關(guān)依據(jù)，理論和實踐中，對這些文件的實效和合理性存在較大爭議。因此，我國迫切需要借鑒國外的經(jīng)驗，完善我國解決優(yōu)先權(quán)沖突的立法，尤其是利益沖突嚴重復雜的破產(chǎn)法領(lǐng)域。

（二）優(yōu)先權(quán)制度于房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的必要性

房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件具有主體范圍廣、債權(quán)性質(zhì)特殊等特點。房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)涉及建設(shè)工程承包人、購房人、提供貸款的金融機構(gòu)、被拆遷人等債權(quán)人，這些債權(quán)人主體代表著不同的利益訴求，主體的多元化導致債權(quán)性質(zhì)的復雜性，其中包括建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)、購房人的請求權(quán)、有抵押權(quán)的金融機構(gòu)債權(quán)等，多種債權(quán)都具有其特殊性，應當通過優(yōu)先權(quán)制度給予這些特殊債權(quán)以優(yōu)先保護。

我國現(xiàn)行法律存在立法缺失、規(guī)范模糊、規(guī)則沖突等問題。針對以上房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的特殊性，尚不能從我國現(xiàn)存法律規(guī)定中找到完善的解決方案。首先，我國針對房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中優(yōu)先權(quán)沖突存在立法缺失現(xiàn)象。被拆遷人作為破產(chǎn)房地產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人之一，數(shù)量龐大，其債權(quán)涉及到生存權(quán)和對物權(quán)的保護，我國法律尚未對其在破產(chǎn)案件中的清償順位作出規(guī)定。其次，法律規(guī)定不明確。對于享有優(yōu)先權(quán)的購房人的類型沒有作出明確的區(qū)分規(guī)定。再次，目前調(diào)整各類破產(chǎn)債權(quán)清償順位的規(guī)則分散、沖突。除企業(yè)破產(chǎn)法有規(guī)定外，還分布在其他法律及最高人民法院批復中，在適用中仍然存在沖突。最后，法律的缺失及規(guī)定的不明確，導致司法實踐中做法不一，同一類型的債權(quán)在不同的地區(qū)被不同對待，難免造成不公平現(xiàn)象。

房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件中的復雜問題的解決，亟需優(yōu)先權(quán)制度的建立，將權(quán)利位階與比例原則、追求最大利益原則相結(jié)合，平衡利益關(guān)系，進行利益取舍，明確破產(chǎn)案件中優(yōu)先權(quán)的順位，以實現(xiàn)債權(quán)人利益的最大化，實現(xiàn)公平正義之目標。

三、房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件中優(yōu)先權(quán)沖突解決方案的類型化

（一）抵押權(quán)與購房人權(quán)利的沖突

購房人的債權(quán)優(yōu)先于房產(chǎn)及其附著的土地上的抵押權(quán)。這里所說的購房人并非所有的購買房屋的人，僅指消費型購房人和已經(jīng)辦理預告登記的非消費型購房人。

1.抵押權(quán)劣后于消費型購房人的債權(quán)受償

在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件中，享有優(yōu)先權(quán)地位的購房人是指符合《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（以下稱“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復”或“法釋〔2002〕16號批復”）第二條“交付購買商品房的全部或者大部分款項”的“消費者”或最高人民法院在2015年5月5日起施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條規(guī)定的“買受人”。①最高人民法院在2015年5月5日起施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條，金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。具體要素包括：第一，該購房人是消費者，即必須是個人購房，將企業(yè)購房排除在外；第二，該購房人購房必須是用于居住，且無其他可居住房屋，將商業(yè)用房、投資性購房人排除在外；第三，對已付購房款的要求，必須已經(jīng)支付全部購房款的50%以上。

對購房人范圍進行嚴格限制，目的在于排除非基于生存需要的購房人的優(yōu)先權(quán)，在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件中，購房人債權(quán)人數(shù)量龐大，如果對購房人不予條件限制，一律享有優(yōu)先權(quán)，在購房人債權(quán)得到清償后，恐怕僅剩少量甚至已無破產(chǎn)財產(chǎn)用于清償其他債權(quán)，而這些未受償?shù)膫鶛?quán)可能比投資性購房人等的債權(quán)更有優(yōu)先受償?shù)谋匾浴?/p>

2.抵押權(quán)劣后于已經(jīng)辦理預告登記的購房人的債權(quán)受償

對于符合以上條件之外的購房人在簽訂買賣房屋合同時，已經(jīng)辦理預告登記的，其權(quán)利也應當優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)。預告登記具有保障債權(quán)請求權(quán)的效力。購房人在與房地產(chǎn)企業(yè)簽訂買賣合同后，取得所有權(quán)轉(zhuǎn)移的債權(quán)請求權(quán)，經(jīng)過預告登記，登記權(quán)利人的債權(quán)具有對世效力，能夠?qū)共粍赢a(chǎn)上的物權(quán)、優(yōu)先權(quán)及其他有物權(quán)效力的債權(quán)。此外，預告登記還具有破產(chǎn)保護作用，經(jīng)過預告登記的請求權(quán)具有一種優(yōu)先效力，從而可以在不動產(chǎn)的物權(quán)人陷于破產(chǎn)時對抗其他債權(quán)人，使保全請求權(quán)能夠得到實現(xiàn)。［2］

3.抵押權(quán)優(yōu)先于以房抵債的“購房人”的債權(quán)受償

對于“以房抵債”，實踐中有三種情形：一是債權(quán)人與債務(wù)人在原合同中約定，如果債務(wù)人到期不清償債務(wù)，則將抵押的房產(chǎn)歸債權(quán)人所有。該約定實質(zhì)上是流押契約，違反了《物權(quán)法》第186條②《中華人民共和國物權(quán)法》第186條：抵押權(quán)人在債務(wù)履行期滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。的強制性規(guī)定，應當被認定無效。二是債權(quán)人與債務(wù)人在原合同成立后，另行簽訂房屋買賣合同作為原合同的擔保。該買賣合同名為買賣關(guān)系，實為借貸關(guān)系，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律問題的若干規(guī)定》第24條③《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律問題的若干規(guī)定》第24條：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。規(guī)定，應當按照民間借貸法律關(guān)系審理。三是在債務(wù)人到期不能清償債務(wù)時，債權(quán)人與債務(wù)人另行簽訂房屋買賣合同，以房屋清償債權(quán)人的債權(quán)。在實踐中，最高人民法院支持此種“以房抵債”的情形，但是該案例主要解決的是正常情況下開發(fā)商和權(quán)利人之間的關(guān)系，是對不存在第三方權(quán)利沖突情況下的權(quán)利認定，在破產(chǎn)案件中，由于存在多種權(quán)利沖突，管理人在審查認定“以房抵債”權(quán)利人的權(quán)利順序時，要充分考慮各種權(quán)利沖突，以房抵債只是雙方當事人意思表示一致的情況下，為實現(xiàn)債權(quán)而采取的一種代物清償?shù)膫鶆?wù)清償方式，不能否定此種改變的效力，但是其本質(zhì)上沒有改變雙方當事人之間基礎(chǔ)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。［3］如果將“以房抵債”的權(quán)利人作為享有優(yōu)先權(quán)的購房人，實質(zhì)上是將普通債權(quán)提升到優(yōu)先權(quán)的地位，同類債權(quán)僅僅因為清償方式不同，而被不同對待，有違公平原則。因此，在企業(yè)破產(chǎn)后，此種“購房人”只能按照所抵銷的債權(quán)的性質(zhì)安排清償順序，而不能優(yōu)先于抵押權(quán)受償。

（二）抵押權(quán)與建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的權(quán)利沖突

以在建工程向銀行進行抵押是房地產(chǎn)企業(yè)獲得貸款的一項重要途徑。抵押權(quán)是一種擔保物權(quán)，《物權(quán)法》170條和《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條也對擔保物權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)作出了規(guī)定，《合同法》第286條規(guī)定了建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)，但《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于債權(quán)實現(xiàn)順位及優(yōu)先權(quán)的規(guī)定中，沒有涉及二者的清償順位，由此產(chǎn)生了抵押權(quán)同建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的沖突問題。

承包人就在建工程變價款可以優(yōu)先于其他債權(quán)受償，無須事先約定，也無須登記，由法律強制性規(guī)定，應當屬于法定優(yōu)先權(quán)。因此建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)與在建工程抵押權(quán)沖突時，原則上在建工程抵押權(quán)劣后于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)受償，但存在例外情況。

1.在建工程抵押權(quán)應當劣后于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先于職工債權(quán)、稅收債權(quán)、普通債權(quán)受償。

首先，民法中物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理并不排除一定條件下的特殊債權(quán)優(yōu)先于擔保物權(quán)的例外情況。［4］其次，工程價款用于償還工人的工資、建筑材料費用等，這一債權(quán)的實現(xiàn)是工人的生存權(quán)益得以保障的先決條件，而擔保物權(quán)作為經(jīng)營權(quán)益的保障應當劣后于作為生存權(quán)保障的工程款受償。最后，基于“共有”觀念的擴張而建立優(yōu)先權(quán)，不動產(chǎn)工程人員（包括工程師、建筑師、承攬人等）對其所修建的不動產(chǎn)，可視為不動產(chǎn)工程人與債務(wù)人的“共有物”，因為沒有不動產(chǎn)工程人員的勞動和資金的投入，此項不動產(chǎn)就不會存在，所以不動產(chǎn)工程人員就其債權(quán)對該不動產(chǎn)應享有優(yōu)先權(quán)。［5］

2.建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)人同意將建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)順位于在建工程抵押權(quán)權(quán)利之后的，且在建工程已經(jīng)辦理抵押登記手續(xù)的，在建工程抵押權(quán)優(yōu)先建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。

這一問題需要區(qū)分兩種情況處理：如果在招投標過程中明確表示放棄的，無效；如果在履行過程中，向?qū)Ψ浇o付了對價，則有效。在競爭激烈的建筑行業(yè)市場中，承包人在招投標的過程中，為了取得工程，可能會作出承諾放棄建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。如果無條件承認這種放棄，將會鼓勵施工單位惡意競標，因此，在招投標過程中表示放棄的，放棄無效。但是，在簽訂建筑工程承包合同后，發(fā)包人與承包人處于相對平等的地位，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)作為一種權(quán)利，在不損害他人、社會和國家利益的前提下，該項權(quán)利可以因為權(quán)利人的放棄而消滅，但是建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)作為一種旨在保護承包人及工人的生存權(quán)的權(quán)利，不應無條件放棄，如果建設(shè)工程發(fā)包人向承包人提供有效的履約擔保，［6］要求承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的或者承包人提出相關(guān)利于自己權(quán)利保護的條件，能夠確保承包人的債權(quán)實現(xiàn)，經(jīng)雙方協(xié)商一致，該種放棄既沒有違背《合同法》第286條保護承包人利益的立法宗旨，也沒有違背意思自治原則，可以認定為有效。

3.承包人將在建工程抵押權(quán)人代發(fā)包人支付的工程款返還給發(fā)包人或轉(zhuǎn)移給第三方，其行為改變了借款用途，在其返還借款范圍內(nèi)，在建工程抵押權(quán)人的權(quán)利優(yōu)于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)人。

承包人享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)而濫用，失權(quán)作為其濫用權(quán)利的后果，“權(quán)利人濫用權(quán)利，違反了權(quán)利的、社會的、經(jīng)濟的目的，而剝奪其權(quán)利?！保?］因此，承包人將借款返還給發(fā)包人或轉(zhuǎn)移給第三方，改變借款用途，可能存在與債務(wù)人或第三人串通，濫用優(yōu)先權(quán)利，損害他人權(quán)利的可能性，應當在轉(zhuǎn)移借款的范圍內(nèi)剝奪其優(yōu)先權(quán)。

承包人將在建工程抵押權(quán)人代發(fā)包人支付的工程款返還給發(fā)包人或轉(zhuǎn)移給第三方，這種行為與出借銀行賬號的行為構(gòu)成要件上有相似之處，可以類推適用出借銀行賬號的規(guī)定?，F(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定出借銀行賬戶的，區(qū)分不同情況追究出借人的責任。承包人收到貸款后返還給發(fā)包人的行為，類似于將銀行賬戶出借給發(fā)包人，名義上已經(jīng)用于工程價款的清償，實際上，貸款被返還給發(fā)包人，工程價款債權(quán)的數(shù)額并未減少，最終清償時仍享有優(yōu)先權(quán)，這將嚴重影響抵押權(quán)人對交易風險的可預測性和金融安全。

因此，在其返還款項的范圍內(nèi)，不能對抗在建工程抵押優(yōu)先權(quán)；如果該款項轉(zhuǎn)移給第三方且構(gòu)成幫助發(fā)包人抽逃注冊資本或挪用資金的，承包人對無法追回的抽逃或挪用部分資金，承擔賠償責任。

（三）抵押權(quán)與其他抵押權(quán)的沖突

在2015年3月1日《不動產(chǎn)登記暫行條例》實施以前，大量存在建筑物抵押和建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記機關(guān)分離的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象導致在建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)實現(xiàn)上，難以厘清權(quán)利人的權(quán)利范圍，產(chǎn)生抵押權(quán)與抵押權(quán)的沖突。

在沒有沖突的情況下，即建筑物登記的優(yōu)先權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)登記的抵押優(yōu)先權(quán)對應的是同一個借款關(guān)系，雙方當事人在抵押時的合意應理解為建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)均是為了總的借款提供擔保，因為登記機關(guān)是兩個不同的部門而做的分別登記，應當視為一并抵押；當該房屋或建設(shè)用地上涉及到他人的權(quán)利，即對應的不是同一個借款關(guān)系，應當以當事人之間的約定為準，厘清每個權(quán)利人的權(quán)利范圍。

在抵押權(quán)的實現(xiàn)上，房與地一致，但二者的價值可以分割，將房屋和建設(shè)用地使用權(quán)分別進行價值評估，一并拍賣、變賣，房屋所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)歸屬于同一競買人或買受人，并不違反房地一致原則，抵押權(quán)人對所設(shè)的抵押部分的變現(xiàn)款優(yōu)先受償。堅持建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)應當一并抵押為原則，承認建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押的有效性為例外，有利于平衡抵押當事人各方的利益。［8］

四、結(jié)語

利益沖突的化解問題本質(zhì)上屬于價值判斷、利益取舍問題。在處理抵押權(quán)與其他優(yōu)先權(quán)的沖突、確定抵押權(quán)實現(xiàn)的順位過程中，應當以中立者的角度，分析每種優(yōu)先權(quán)蘊含的價值，衡量利益大小。在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件中，抵押權(quán)應當劣后于消費型購房人和預告登記的購房人及建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)受償，但建設(shè)工程承包方與抵押權(quán)人另有約定或改變借款用途的除外；根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，抵押權(quán)作為別除權(quán)，應當優(yōu)先于職工債權(quán)、稅收債權(quán)和普通債權(quán)受償。此種順序安排，突破了形式上的平等，維護了實質(zhì)上的公平。