陳 鵬

（安徽師范大學(xué) 法學(xué)院，安徽 241003）

行政行為是行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果，包括抽象行政行為和具體行政行為。伴隨世界各國行政權(quán)的不斷膨脹，行政國家正逐漸興起，加強(qiáng)對行政行為合法性的審查成為規(guī)范行政權(quán)運(yùn)行的必然要求。在我國，與立法權(quán)、司法權(quán)和監(jiān)察權(quán)相比，行政權(quán)對應(yīng)的機(jī)構(gòu)設(shè)置更加龐大、對經(jīng)濟(jì)社會管理的觸角更深、與人民群眾的生活聯(lián)系也更加密切，行政權(quán)運(yùn)行的狀況深刻地影響到國家治理的格局。推動行政權(quán)合法運(yùn)行、構(gòu)建法治政府是切實維護(hù)群眾利益、構(gòu)建良好政治生態(tài)的內(nèi)在要求和根本保障。近幾年來，我國的法治政府建設(shè)取得了巨大成就，國務(wù)院制定和修訂了195部行政法規(guī)，修改和廢止了一大批部門規(guī)章①，許多沒有法律依據(jù)和法律授權(quán)的行政審批項目被取消，有效地回應(yīng)了社會各界對強(qiáng)化行政權(quán)力運(yùn)行監(jiān)管的期待。同時，我們也要看到，近年來的規(guī)范行政權(quán)運(yùn)行的改革大多屬于政府在行政權(quán)運(yùn)行過程中的自我革命，中央政府的改革決心鑄就的強(qiáng)大推動力是行政權(quán)運(yùn)行法治化水平得以持續(xù)提升的根本原因，而權(quán)力機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在行政行為合法性審查方面存在的權(quán)限不足、范圍有限和深度不夠等問題并未得到有效改變，行政行為合法性審查機(jī)制的構(gòu)建任重而道遠(yuǎn)。通過對行政行為進(jìn)行管理維度和法律視角的分析，明確納入合法性審查的行政行為類型，構(gòu)建較為完備的行政行為合法性審查機(jī)制，有利于更好地規(guī)范行政權(quán)運(yùn)行，推動法治政府建設(shè)的進(jìn)程。

一、當(dāng)前我國行政行為合法性審查的現(xiàn)狀及其存在的問題

改革開放以來，政府經(jīng)濟(jì)和社會管理的職能不斷擴(kuò)大，國務(wù)院、國務(wù)院部委和擁有立法權(quán)的地方政府行政立法數(shù)量不斷增多，對于行政法規(guī)、行政規(guī)章的備案審查和行政規(guī)范性文件的司法審查機(jī)制逐步建立，行政行為的合法性得到了堅實的保障。由于我國行政行為合法性審查工作起步較晚，現(xiàn)有的合法性審查工作在審查主體、審查范圍、審查結(jié)果效力等方面尚存在一些問題，需要繼續(xù)改進(jìn)和完善。

（一）行政行為合法性審查以內(nèi)部審查為主

在西方國家的法治實踐中，孕育出了司法權(quán)對立法權(quán)合法性和行政權(quán)合法性的審查機(jī)制，行政行為合法性審查的司法性特征較為明顯。例如美國聯(lián)邦最高法院擁有違憲審查權(quán)，可以對美國國會通過的法律、總統(tǒng)發(fā)布的行政命令、行政機(jī)關(guān)頒布的規(guī)章條例、各州制定的憲法和法律的合法性進(jìn)行審查，如發(fā)現(xiàn)國會法律、總統(tǒng)發(fā)布的行政命令、行政機(jī)關(guān)頒布的規(guī)章條例、州憲法和法律與聯(lián)邦憲法相抵觸，可宣布其違憲，該法律將部分或者整體失去效力。此外，還有部分國家專門設(shè)立了憲法法院來行使違憲審查權(quán)。與西方三權(quán)分立不同，我國實行的是議行合一體制，國務(wù)院的行政權(quán)、最高法人民法院和最高人民檢察院的司法權(quán)來自全國人大的賦權(quán)，全國人大保留了立法權(quán)。由于人大在法理地位上高于同級政府和司法機(jī)關(guān)，如果由司法機(jī)關(guān)對全國人大制定的法律進(jìn)行合憲性審查的話，存在越位和權(quán)威性不足的問題，但司法機(jī)關(guān)對政府行政行為的合法性進(jìn)行審查是符合法理的。這類審查主要包括三個方面：行政立法合法性審查、準(zhǔn)行政立法合法性審查、行政行為程序合法性審查。

行政立法的合法性審查是司法機(jī)關(guān)對具有立法權(quán)的同級行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章；準(zhǔn)行政立法的合法性審查是司法機(jī)關(guān)對同級行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件合法性的審查；行政行為程序合法性審查是司法機(jī)關(guān)對同級行政機(jī)關(guān)行政行為程序合法性的審查，比如行政決策程序、行政執(zhí)法程序等合法性審查。但是在法治實踐中，我國行政行為的合法性審查呈現(xiàn)出行政性凸顯和司法性不足并存的特征，司法機(jī)關(guān)對行政行為的合法性審查范圍有限，審查效力難以發(fā)揮。同時，外部力量對行政規(guī)章和行政規(guī)范文件的合法性只有審查建議的權(quán)利，由于權(quán)利并非權(quán)力，不具有強(qiáng)制性，是否審查、如何審查、審查結(jié)果如何處理還是取決于行政機(jī)關(guān)自身。例如，在行政立法和準(zhǔn)行政立法的合法性審查方面，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對行政規(guī)章的合法性進(jìn)行備案審查，各級政府的法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查本級政府及部門制定的行政規(guī)范性文件的合法性。在行政行為程序的合法性審查方面，“行政程序的合法性，其意義在于判斷某種行政程序是否違背了成文法的明確規(guī)定”[1]。因為我國的行政程序法尚未出臺，行政行為要經(jīng)過哪些程序尚未明顯，現(xiàn)有的明確要進(jìn)行程序合法性審查的行政行為基本以政府機(jī)關(guān)內(nèi)部審查為主，司法審查基本處于空白狀態(tài)。例如我國重大行政決策程序的合法性審查就是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審查?？傮w來說，當(dāng)前我國的行政行為合法性審查在審查主體上呈現(xiàn)出以內(nèi)部審查為主、外部審查為輔，合法性審查的行政性凸顯和司法性不足并存的特征。

（二）納入合法性審查的行政行為范圍有限

經(jīng)過改革開放以來不斷的法治政府建設(shè)的實踐，我國行政行為的司法審查機(jī)制雖已初步建立，但審查范圍只涉及行政規(guī)范性文件，行政法規(guī)和行政規(guī)章未納入審查范圍。行政法學(xué)將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為。抽象行政行為不針對特定相對人，主要表現(xiàn)為制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)范性文件等。具體行政行為是行政主體依據(jù)一定的行政法規(guī)、規(guī)章或行政規(guī)范性文件針對特定行政相對人的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行設(shè)置的行政行為。對行政行為的合法性審查不僅是司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，更是其義務(wù)。1990年施行的《中華人民共和國行政訴訟法》將人民法院的司法審查權(quán)限定于對具體行政行為的合法性審查。

一般來說，將行政規(guī)范性文件的合法性納入司法審查范圍以2014年的新行政訴訟法出臺為準(zhǔn)。其實，對行政規(guī)范性文件的司法審查權(quán)早在2000年即已開始②。2004年5月18日起實施的最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法[2004] 96號）又明確了這項權(quán)力的運(yùn)行規(guī)則。2014年新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》第53條和第64條正式確立了人民法院對行政規(guī)范性文件合法性的附帶審查權(quán)，使得公民、法人或社會組織等行政相對人在提起行政訴訟時，可以申請對行政主體做出具體行政行為依據(jù)的合法性進(jìn)行審查。但是，現(xiàn)有審查范圍只限于行政規(guī)范性文件，行政法規(guī)和行政規(guī)章不屬于行政訴訟司法審查范圍。

（三）司法審查機(jī)制的運(yùn)行較為被動

法院對行政規(guī)范性文件合法性審查存在被動性，未經(jīng)合法性審查就將行政規(guī)范性文件在裁判文書中引用的問題較為突出。行政規(guī)范性文件的地位比較特殊，在具體行政訴訟案件審理過程中，它既是行政訴訟案件中附帶審查的對象，也是行政訴訟審判的依據(jù)。由于行政規(guī)范性文件不屬于正式的法律淵源，未經(jīng)審查合法性的行政規(guī)范性文件原則上是不得作為行政訴訟案件審判依據(jù)的。對行政規(guī)范性文件合法性的審查可分為依法院職權(quán)的主動審查和以行政相對人申請的被動審查兩種。在行政訴訟案件審理過程中，如果行政相對人沒有提出對行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查的訴求，法院應(yīng)依據(jù)職權(quán)主動對行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查。現(xiàn)有的行政規(guī)范性文件審查存在審查隨意、程序不明、標(biāo)準(zhǔn)不清、處理軟弱等問題[2]。例如，在行政訴訟案件的實際審理過程中，除非行政相對人提出對行政規(guī)范性文件合法性進(jìn)行審查的申請，法院主動進(jìn)行合法性審查的較少，如果行政法規(guī)、行政規(guī)章等沒有相關(guān)規(guī)定的，行政規(guī)范性文件就會在未經(jīng)合法性審查的情況下直接作為行政訴訟案件的判決或裁定的依據(jù)。

行政規(guī)范性文件的范圍廣、數(shù)量多，在地方政府行政行為中扮演著非常重要的角色，絕大部分行政行為都是依據(jù)行政規(guī)范性文件作出的。但相比于行政法規(guī)和行政規(guī)章來說，行政規(guī)范性文件的規(guī)范性水平偏低，違反法律、法規(guī)和規(guī)章有關(guān)規(guī)定或自行創(chuàng)設(shè)有關(guān)規(guī)定的情形較為常見，對其合法性和合理性進(jìn)行審查非常必要。由于行政規(guī)范性文件不屬于正式法律淵源，國務(wù)院制定的《法規(guī)規(guī)章備案條例》未將其納入備案審查范圍，而擁有行政規(guī)范性文件審查權(quán)的法院應(yīng)該起到主動、認(rèn)真審查的職責(zé)。但在行政訴訟實踐中，為何具有附帶審查權(quán)的各級法院對行政規(guī)范性文件的審查表現(xiàn)較弱？除了部分層級的法院在審查行政規(guī)范性文件合法性的技術(shù)方面存在能力不足的問題外，現(xiàn)有法院的科層制組織結(jié)構(gòu)和“政策實施型的司法邏輯”導(dǎo)致的司法權(quán)行政化也是主要原因[3]。

（四）行政規(guī)范性文件的合法性審查基本處于空白狀態(tài)

伴隨行政立法權(quán)的日益擴(kuò)張，地方立法權(quán)和部門立法權(quán)的擴(kuò)大，一定程度上滋生了部門利益和地方保護(hù)主義法律化現(xiàn)象，行政規(guī)范性文件在法律法規(guī)范圍外自我賦權(quán)問題凸顯。從縱向來看，立法權(quán)可以分為中央層面的地方權(quán)和地方層面的立法權(quán)。傳統(tǒng)意義上的立法權(quán)是由中央層級立法機(jī)關(guān)行使，地方立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)并無立法權(quán)。伴隨中央對地方分權(quán)步伐的加快，我國擁有立法權(quán)的權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)層級逐漸下沉到設(shè)區(qū)的市即地級市，地方立法主體制定的地方性法規(guī)和政府規(guī)章數(shù)量不斷增多。在地方立法權(quán)不斷擴(kuò)大的同時，國務(wù)院組成部門和直屬機(jī)構(gòu)的部門立法權(quán)不斷增強(qiáng)。地方立法權(quán)和部門立法權(quán)的擴(kuò)大，在便于地方事務(wù)和部門事務(wù)管理的同時，也增加了部門利益和地方保護(hù)主義法律化的可能和運(yùn)行空間。

政府職能的擴(kuò)大和行政管理事務(wù)復(fù)雜性程度的提高，需要有立法權(quán)的地方政府和國務(wù)院有關(guān)部門在規(guī)章制定上進(jìn)行密切的協(xié)調(diào)和配合，避免出現(xiàn)地方保護(hù)主義和部門山頭主義。但在具體的行政立法實踐中，在部門利益和地方利益的驅(qū)動下，國務(wù)院有關(guān)部門和擁有立法權(quán)的地方政府，未經(jīng)上級政府授權(quán)或在中央層面的立法動議未成為現(xiàn)實法律法規(guī)的狀態(tài)下就開始制定行政規(guī)章和行政規(guī)范性文件的行為較為突出，使得行政管理方面的“制度建構(gòu)和立法的部門化和地方化傾向明顯增強(qiáng)”[4]，而對行政規(guī)范性文件合法性的審查基本處于空白狀態(tài)。

（五）合法性審查對行政行為的糾錯效果不明顯

依據(jù)現(xiàn)有行政行為合法性審查的相關(guān)規(guī)定，行政立法中的行政法規(guī)由全國人大常委會負(fù)責(zé)審查、行政規(guī)章由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查；重大行政決策程序的合法性由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部負(fù)責(zé)審查；作為具體行政行為依據(jù)的行政規(guī)范性文件的合法性主要由行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查或法院在行政訴訟案件中依職權(quán)或依申請進(jìn)行審查。同時，依據(jù)國務(wù)院《法規(guī)規(guī)章備案條例》的相關(guān)規(guī)定，公民、法人和其他組織有權(quán)對行政規(guī)章和行政規(guī)范性文件的合法性提出書面的審查建議。

但在審查結(jié)果的效力上，除了全國人大常委會可以直接撤銷與憲法和法律規(guī)定不一致的行政法規(guī)外，其它審查的結(jié)果是否可以作為修改、廢除的依據(jù)均需要由行政機(jī)關(guān)予以確認(rèn)，審查結(jié)果存在不確定性。例如，法院在行政訴訟案件審理過程中，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)行政規(guī)范性文件合法性存在瑕疵的，可以認(rèn)定依據(jù)該行政規(guī)范性文件作出的行政行為無效，但法院不能宣布該行政規(guī)范性文件無效，只能向該行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議。此外，公民、法人和社會組織等擁有的對行政規(guī)章、行政規(guī)范性文件的審查建議權(quán)，只是權(quán)利而非權(quán)力，并不具有強(qiáng)制性，并且是否審查、審查結(jié)果的確認(rèn)和處理等都是由政府的法制機(jī)構(gòu)來完成，合法性審查對行政行為的糾錯效果不明顯。

二、應(yīng)納入合法性審查的行政行為類型：管理維度和法學(xué)視角的融合

行政行為是行政管理學(xué)和行政法學(xué)共同的研究對象，但二者的側(cè)重點(diǎn)不一樣。行政管理學(xué)主要從權(quán)力運(yùn)行流程的角度將行政行為分為行政決策、行政執(zhí)行和行政監(jiān)督三類。行政法學(xué)主要從行政行為的合法性視角或者是否針對特定行政相對人的視角分別將行政行為分為合法性行政行為和不合法性行政行為、抽象行政行為和具體行政行為。在綜合管理維度和法學(xué)視角的基礎(chǔ)上，可以將行政行為分為行政立法和行政運(yùn)行兩類，行政立法又可以分為完全行政立法和準(zhǔn)行政立法，行政運(yùn)行分為行政決策行為、行政執(zhí)行行為和行政監(jiān)督行為。

（一）行政立法行為

行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律制定的規(guī)范性文件的過程就是行政立法行為。在我國，行政立法行為是指國務(wù)院及其有關(guān)部門和擁有地方立法權(quán)的地方人民政府依據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的過程。行政立法的類型主要有行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章三類。目前，行政法規(guī)和行政規(guī)規(guī)章已經(jīng)成為國家行政管理活動的重要依據(jù)。

行政立法是現(xiàn)代政府職能擴(kuò)大和增強(qiáng)法律適用性的必然趨勢，加強(qiáng)對行政立法的合法性審查也是推動法治國家、法治政府建設(shè)進(jìn)程的重要舉措。目前，我國對行政法規(guī)的審查主要由全國人大常委會負(fù)責(zé)，行政規(guī)章的審查權(quán)主要由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)行使。依據(jù)我國憲法對全國人大常委會職權(quán)的相關(guān)規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。依據(jù)國務(wù)院頒布的《法規(guī)規(guī)章備案條例》規(guī)定，國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)地方行政法規(guī)和行政規(guī)章的備案工作，履行備案審查監(jiān)督職責(zé)。

行政立法行為屬于行政法學(xué)領(lǐng)域中的抽象行政行為，“抽象行政行為與行政訴訟法律適用有著千絲萬縷的聯(lián)系，它就像一個幽靈游蕩在行政訴訟法律適用的上空，成為研究行政訴訟法律適用一個必須面對的、無法逃避的問題”[5]。但在我國現(xiàn)有的行政立法審查機(jī)制中，在行政訴訟法律適用方面，法院尚沒有權(quán)限對行政法規(guī)和行政規(guī)章的合法性進(jìn)行審查，只能對行政規(guī)范性文件這一準(zhǔn)行政立法行為的結(jié)果進(jìn)行合法性審查，抽象行政行為的合法性審查機(jī)制存在一定的不完整性。

（二）準(zhǔn)行政立法行為

準(zhǔn)行政立法行為是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律、行政法規(guī)和行政規(guī)章等制定或者在上位法沒有具體規(guī)定或明確授權(quán)的前提下創(chuàng)設(shè)行政規(guī)范性文件的行為。2004年5月18日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》對行政規(guī)范性文件的范圍進(jìn)行了界定。從法理角度看，行政規(guī)范性文件雖不屬于廣義上的法律范疇，但是其已經(jīng)成為我國各級行政機(jī)關(guān)和部門諸多行政行為的依據(jù)，具有同行政法規(guī)、規(guī)章類似的效力，筆者將制定行政規(guī)范性文件的行為稱為準(zhǔn)行政立法行為。目前，有關(guān)行政規(guī)范性文件的范圍和制定主體等問題尚沒有統(tǒng)一的規(guī)定。在行政規(guī)范性文件的范圍上，最高人民法院在有關(guān)司法解釋中對其進(jìn)行了界定，部分省級政府也在有關(guān)規(guī)定中界定了行政規(guī)范性文件的含義。相對來說，最高人民法院司法解釋的規(guī)定比部分省級政府規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)更高、界定也更加嚴(yán)謹(jǐn)③?，F(xiàn)有針對行政規(guī)范性文件合法性的審查主要有政府審查和司法審查兩種。政府審查主要是由各級政府內(nèi)部的法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查行政規(guī)范性文件的合法性。司法審查是由法院在審理行政訴訟案件過程中依據(jù)職權(quán)或行政相對人的申請對作為具體行政行為依據(jù)的行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行的審查。

（三）行政決策

行政決策是政府依據(jù)法律、法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)范性文件等規(guī)定的權(quán)限，通過一定的程序制定的對社會價值進(jìn)行權(quán)威性分配的結(jié)果。行政決策是行政管理活動的起點(diǎn)，是行政執(zhí)行的前提。行政決策的依據(jù)和決策程序的合法性如何，直接關(guān)乎到行政運(yùn)行的成效和質(zhì)量，也深刻影響到政府的公信力。伴隨著對行政法規(guī)、行政規(guī)章、行政規(guī)范性文件備案和審查機(jī)制的建立和逐步完善，行政決策依據(jù)的合法性在很大程度上可以得到保障，違法決策現(xiàn)象已經(jīng)得到有效遏制。但同時，對于行政決策程序的合法性審查較為滯后。雖然公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定已被確定為行政決策的法定程序，但由于《行政程序法》尚未出臺，行政決策程序的合法性審查存在標(biāo)準(zhǔn)缺失的問題，加之由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部負(fù)責(zé)審查，使得行政決策程序合法性審查的效力不夠，如何強(qiáng)化外部力量對行政決策程序合法性的審查是確保行政決策質(zhì)量的重要保障。

（四）行政執(zhí)行

行政執(zhí)行是行政決策的實施過程。由于行政執(zhí)行行為非常具體，對每一個行政行為的合法性進(jìn)行審查不切實際，通過對作為行政執(zhí)行主要依據(jù)的行政決策程序和行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查，可以起到對行政執(zhí)行行為合法性進(jìn)行審查的目的，同時輔助以行政訴訟過程中對行政規(guī)范性文件的合法性和具體行政行為的合法性的審查，行政執(zhí)行的合法性審查基本完備。因此，本文在探討行政行為合法性審查機(jī)制構(gòu)建時不再對行政執(zhí)行行為的合法性審查機(jī)制進(jìn)行單列。

（五）行政監(jiān)督

行政監(jiān)督是對行政決策和行政執(zhí)行行為的合法性、合理性進(jìn)行監(jiān)控和督察的行政行為。很長時期內(nèi)，我國行政監(jiān)督主要包括行政監(jiān)察和行政審計兩大類。在國家監(jiān)察委員會組建后，行政監(jiān)察已經(jīng)從內(nèi)部監(jiān)督轉(zhuǎn)變?yōu)橥獠勘O(jiān)督，行政審計尚屬于行政監(jiān)督范疇。行政審計是對于行政機(jī)關(guān)在運(yùn)行過程中的財務(wù)收支及其相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動的真實性、合法性等進(jìn)行審查和監(jiān)督的行為。由于其自身具有對政府行政行為的合法性進(jìn)行審查的性質(zhì)，因此，行政監(jiān)督行為也不屬于本文論述的行政行為合法性審查機(jī)制討論的范圍。鑒于行政監(jiān)察權(quán)和監(jiān)察機(jī)關(guān)的獨(dú)立，行政審計作為保障政府財政收支行為及其相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動的合法性的重要手段，可以考慮將行政審計也從政府部門內(nèi)部單列出來，作為監(jiān)察的重要依據(jù)和手段并入國家監(jiān)察委員會或者隸屬于同級人大常委會領(lǐng)導(dǎo)。

行政決策是行政執(zhí)行的前提，行政執(zhí)行是行政決策的實施，行政決策的成敗和質(zhì)量高低直接關(guān)系到行政執(zhí)行的成效。在行政決策、行政執(zhí)行和行政監(jiān)督三者中，行政決策行為的合法性最為重要，行政決策程序的合法性應(yīng)成為行政行政監(jiān)督是對行政決策和行政執(zhí)行過程的監(jiān)管和督促，伴隨國家監(jiān)察委員會的成立，行政監(jiān)督權(quán)逐漸從內(nèi)在自我監(jiān)督轉(zhuǎn)變?yōu)橥庠谥黧w監(jiān)督。同時，由于行政執(zhí)行的合法性和合理性存在的問題，可以在具體行政訴訟案件中通過法院擁有的行政規(guī)范性文件的司法審查權(quán)得到保障，但法院無權(quán)對行政法規(guī)和行政規(guī)章的合法性進(jìn)行審查。因此，行政立法、準(zhǔn)行政立法和行政決策程序的合法性應(yīng)該被納入我國政府行政行為合法性審查的主要內(nèi)容。

三、構(gòu)建全面的行政行為合法性審查機(jī)制的路徑

管理視角下的行政行為追求的是效率和效能，法學(xué)視角下的行政行為追求的是行政行為的內(nèi)容和程序的合法性。面對我國現(xiàn)有行政行為合法性審查在審查主體、審查范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查程序和審查結(jié)果等方面存在的問題和薄弱環(huán)節(jié)，需要從擴(kuò)大審查對象、確定合適審查主體、明確審查范圍、嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范審查程序和強(qiáng)化審查結(jié)果效力等方面構(gòu)建全面的行政行為合法行政審查機(jī)制。

（一）構(gòu)建多元審查主體

我國現(xiàn)有的行政行為合法性審查，在審查主體上存在以行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審查為主的特征，外部審查主體較為缺乏。在構(gòu)建行政行為合法性全面審查機(jī)制過程中，除了要繼續(xù)保留由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行政規(guī)章和行政規(guī)范性文件的備案審查機(jī)制外，同時也要建立同級人大常委會和法院對本級及其以下層級政府制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章、行政規(guī)范性文件以及所作出的重大行政決策程序的合法性審查機(jī)制，構(gòu)建行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審查和人大、法院等外部審查相結(jié)合多元審查主體。此外，針對公民、法人和社會組織在現(xiàn)有行政行為合法性審查機(jī)制中的審查意愿和審查能力雙重缺失的現(xiàn)狀，建議增強(qiáng)公民、法人和社會組織審查建議的效力，有關(guān)公民、法人和社會組織在對涉及自身利益的行政行為合法性向人大、政府或法院提出審查申請或?qū)彶榻ㄗh時，有關(guān)行政機(jī)關(guān)有義務(wù)在規(guī)定時間內(nèi)給予有關(guān)合法性審查結(jié)果的答復(fù)，提升公民、法人和社會組織提出的行政行為合法性審查建議的效力。

（二）擴(kuò)大人大常委會和司法機(jī)關(guān)審查范圍

行政行為的合法性程度是決定行政行為績效的重要因素，擴(kuò)大行政行為合法性審查范圍是對行政權(quán)監(jiān)管的內(nèi)在要求。從行政權(quán)的權(quán)力來源和司法權(quán)的屬性來看，同級人大及其常委會有權(quán)對行政立法行為、準(zhǔn)行政立法行為、重大行政決策行為的合法性進(jìn)行審查。司法機(jī)關(guān)有權(quán)在行政訴訟案件審理過程中，對由同級及以下政府制定的作為具體行政行為依據(jù)的行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查。鑒于重大行政決策在行政運(yùn)行程序中的重要性，重大行政決策程序的合法性也應(yīng)列入行政行為合法性審查范圍。因此，在現(xiàn)有行政行為合法性審查范圍上，擴(kuò)大各級人大常委會的審查權(quán)，將重大行政決策程序的合法性、行政法規(guī)和行政規(guī)章等納入行政訴訟司法審查范圍。具體來說，可以將全國人大常委會的審查權(quán)擴(kuò)展到國務(wù)院各部門制定的部門規(guī)章、行政規(guī)范性文件和重大行政決策程序的合法性；賦予省級和有立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市的人大常委會擁有對同級政府制定的地方政府規(guī)章、行政規(guī)范性文件和重大行政決策程序合法性進(jìn)行審查的權(quán)力；賦予法院在行政訴訟案件審理過程中對本級及以下層級政府制定的作為具體行政行為依據(jù)的各類型行政規(guī)范性文件，例如最高人民法院有權(quán)對行政法規(guī)、所層級政府制定的行政規(guī)章和行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查，省、自治區(qū)和直轄市的高級人民法院有權(quán)對省級和地級市政府制定的規(guī)章、行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查，地級市的中級法院有權(quán)對本級政府制定的規(guī)章、本級及其以下層級政府制定的行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查。

（三）強(qiáng)化對行政規(guī)范性文件的合法性審查

行政行為合法性審查從內(nèi)容上看包括行政立法合法性審查、準(zhǔn)行政立法合法性審查和具體行政行為合法性審查。其中，規(guī)范性文件的合法性主要包括權(quán)限合法、內(nèi)容合法和程序合法三個方面[6]。在我國，行政規(guī)范性文件的數(shù)量龐大，體系復(fù)雜[7]。針對現(xiàn)有政府行政行為中存在的部門利益和地方保護(hù)主義法律化、行政規(guī)范性文件制定主體和制定程序較為混亂、下位法突破上位法立法范圍等問題，需要從規(guī)范行政規(guī)范性文件的制定主體、嚴(yán)格限制部門立法權(quán)和地方立法權(quán)范圍等方面來規(guī)范行政規(guī)范性文件的制定，強(qiáng)化對行政規(guī)范性文件的合法性審查，。首先，建議國務(wù)院出臺《行政規(guī)范性文件制定和備案審查條例》，統(tǒng)一行政規(guī)范性文件的制定主體和制定范圍。對于行政規(guī)范性文件的制定主體，我國不同的省、市、區(qū)政府的規(guī)定不盡一致，例如上海市將行政規(guī)范性文件制定權(quán)賦予了鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和部分層級的政府派出機(jī)構(gòu)?？紤]到行政規(guī)范性文件在具體行政行為中的重要性，這種規(guī)定過于寬松。其次，嚴(yán)格限制部門立法權(quán)和地方立法權(quán)范圍，禁止有關(guān)部門和地方政府在上位法規(guī)定范圍之外進(jìn)行行政立法。政府職能的擴(kuò)大和行政管理事務(wù)復(fù)雜性程度的不斷提高，使得部門地方權(quán)和地方政府立法權(quán)擴(kuò)大是必然趨勢，但要注意嚴(yán)格限制部門地方權(quán)和地方政府立法權(quán)的范圍，明確其必須在法律、行政法規(guī)和上級政府規(guī)章范圍內(nèi)立法，禁止未經(jīng)授權(quán)在上位法范圍外設(shè)立行政規(guī)定、增加公民、法人和社會組織責(zé)任，縮減公民、法人和社會組織的權(quán)利等行為。

（四）建立政府和同級人大常委會對重大行政決策程序合法性的雙重審查機(jī)制

“行政程序是行政權(quán)力運(yùn)行的步驟、順序、方式、時限等要素的集合，是一個不含任何價值取向的中性概念，但當(dāng)其成為立法者需借助法律加以規(guī)制的內(nèi)容，成為行政機(jī)關(guān)自我約束和規(guī)范的要素”時，對行政程序中的部分關(guān)鍵環(huán)節(jié)進(jìn)行合法性審查就顯得非常重要。行政決策是行政運(yùn)行過程的起點(diǎn)，是行政執(zhí)行的前提，決策程序的合法性是關(guān)系到?jīng)Q策質(zhì)量和執(zhí)行效果的重要一環(huán)。按照行政決策重要性程度來看，行政決策可以分為重大行政決策和一般行政決策。由于受到審查機(jī)構(gòu)的人力、財力、時間等方面的限制和考慮到行政行為運(yùn)行效率的要求，行政決策程序合法性的審查主要針對重大重大行政決策程序。在實踐中，國務(wù)院《重大行政決策程序暫行條例》雖然已將合法性審查與公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、集體討論決定等一起列為重大行政決策的程序之一，但負(fù)責(zé)合法性審查的主體是決策機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)，仍然屬于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部審查，難以有效確保重大行政決策程序的合法性。對此，可以構(gòu)建政府和同級人大常委會對重大行政決策程序合法性的雙重審查機(jī)制，先由政府法制機(jī)構(gòu)對重大行政決策程序的合法性進(jìn)行審查并提出初步審查結(jié)論，然后交由同級人大常委會進(jìn)行審查，合法性審查結(jié)果以同級人大常委會的結(jié)論為準(zhǔn)。

（五）強(qiáng)化合法性審查結(jié)果的效力

合法性審查的結(jié)果如何適用，直接關(guān)系到行政行為合法性審查的效能。為了更好地強(qiáng)化合法性審查結(jié)果的效力，可賦予審查機(jī)關(guān)對于經(jīng)審查認(rèn)定為不合法的行政行為擁有宣布無效的權(quán)力。當(dāng)前我國的行政行為合法性審查不僅存在審查范圍有限的問題，同時外部審查主體對行政行為合法性進(jìn)行審查時也存在審查結(jié)果的效力不足問題。例如，法院在行政訴訟案件審理時，如果認(rèn)定具體行政行為依據(jù)的行政規(guī)范性文件的合法性存在瑕疵時，只能認(rèn)定該規(guī)范性文件不能作為具體行政行為的依據(jù)，具體行政行為不具備合法性或者合法性不足。在對該行政規(guī)范性文件的處置上，法院可以將具體審查結(jié)果報送給該行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)，但不能宣布該行政規(guī)范性文件全部或者部分失效，具體處置的權(quán)力還保留在行政機(jī)關(guān)手中。因此，在構(gòu)建行政行為合法性審查機(jī)制時，不僅要擴(kuò)大外部審查主體和審查范圍，還要賦予審查機(jī)關(guān)于審查不合格的行政行為擁有宣布無效的權(quán)力，以達(dá)到強(qiáng)化合法性審查效果的目的。

法治政府建設(shè)是法治國家建設(shè)的重要組成部分，加大對行政行為合法性的審查力度，確保政府依法行政是法治政府建設(shè)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。自依法治國方略提出以來，針對政府行政行為的合法性審查的規(guī)定不斷完善、審查的力度不斷增強(qiáng)，各級政府和部門的依法行政水平不斷提高，有力地推動了法治國家建設(shè)的進(jìn)程。但是，我們也要清晰地看到，我國現(xiàn)有的行政行為合法性審查依然存在以政府內(nèi)部的自我審查為主，外部審查的范圍和力度較為有限，審查結(jié)果的效力并未得到充分彰顯，與現(xiàn)代法治政府建設(shè)的目標(biāo)還有很大的差距。為此，將行政規(guī)范性文件作為合法性審查的重點(diǎn)、強(qiáng)化外部審查、拓展審查范圍、明確審查結(jié)果的利用等是今后很長一段時期內(nèi)完善我國政府行政行為合法性審查機(jī)制的基本方向，以更好地實現(xiàn)法治政府和法治國家建設(shè)的目標(biāo)。

注 釋：

①參見2018年國務(wù)院《政府工作報告》。

②2000年3月10日起施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！?/p>

③依據(jù)最高人民法院于2004年5月18日發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》，行政規(guī)范性文件的范圍包括兩大類：一類是國務(wù)院部門以及省、市、自治區(qū)和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應(yīng)用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋；另一類是縣級以上人民政府及其主管部門制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件。