黃 辰

（河南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州450046）

2013 年4 月，席卷整個金融市場的債市黑金風(fēng)暴突然來襲。在這之前市場發(fā)展一直四平八穩(wěn)，然而“萬家添利B”卻突然一反常態(tài)雪崩式下跌，跌幅高達近3%，成交額更是環(huán)比增量十余倍。兩日后，警方介入該事件進行調(diào)查，以萬家基金管理有限公司投資總監(jiān)鄒某被警方帶走協(xié)助調(diào)查為導(dǎo)火索，迅速波及基金、銀行、證券公司等金融機構(gòu)，隨后債券市場中通過甲乙丙三類賬戶之間進行違規(guī)交易的貓膩被公布于眾，各大金融機構(gòu)相繼被爆出存在有黑幕交易，債券市場一片哀號。至此這場“債市代持”風(fēng)波對未來的市場監(jiān)管產(chǎn)生了極大影響[1]。在此之前大多數(shù)金融監(jiān)管多指向股市市場中的“老鼠倉”等違法行為，而對債券市場中債券回購的監(jiān)管鮮有涉及。同時，一方面?zhèn)袌鼋灰仔袨橹谐涑庵T如“債券回購”“丙類賬戶”“代持養(yǎng)券”等專業(yè)術(shù)語，往往遠(yuǎn)離一般人的生活認(rèn)知；另一方面，由于債券回購違法行為中“被害人”難以被確認(rèn)，具有很強的隱蔽性。因此，“債券回購”行為中的刑法風(fēng)險易于被學(xué)界忽視，形成金融市場法律規(guī)制的“灰色地帶”。本文擬從債券回購制度的內(nèi)涵和功能出發(fā)，透視債券回購行為對金融市場的利與弊，進而以刑法視角對其行為類型展開教義學(xué)分析。

一、債券回購的概念與金融功能

（一）債券回購的概念

債券是發(fā)行人為滿足資金需求向投資者發(fā)行，承諾按一定利率支付利息并按約定條件償還本金的債權(quán)債務(wù)憑證，其本質(zhì)是債的證明。不論是 企 業(yè) 債 券（Corporate Bond）①企業(yè)債券，即具有法人資格的企業(yè)依照法定程序發(fā)行的、約定在一定期限還本付息的有價證券。在中國，企業(yè)債券的發(fā)行主體限于公司以外的具有法人資格的企業(yè)。企業(yè)債券在其有價證券的性質(zhì)上與公司債券相類似。企業(yè)債券管理條例規(guī)定，企業(yè)債券的必要記載事項應(yīng)包括：企業(yè)的名稱、住所；企業(yè)債券的面額；企業(yè)債券的利率；還本期限和方式；利息的支付方式；企業(yè)債券的發(fā)行日期和編號；企業(yè)的印記和企業(yè)法定代表人的簽章；審批機關(guān)批準(zhǔn)發(fā)行的文號、日期。、公 司 債 券（Corporate Bonds）①公司債券，即公司依照法定程序發(fā)行的、約定在一定期限還本付息的有價證券。公司債券為要式證券，根據(jù)中國《公司法》第一百六十七條規(guī)定，公司發(fā)行公司債券，必須在債券上載明公司名稱、債券票面金額、利率、償還期限等事項，并由董事長簽名，公司蓋章。公司債券的種類繁多，常見的可分類為：（1）記名公司債券和無記名公司債券。前者在債券上記載債權(quán)人的姓名或名稱，后者不在債券上記載債權(quán)人的姓名或名稱。（2）有擔(dān)保公司債券和無擔(dān)保公司債券。前者以公司資產(chǎn)的全部或一部分作為還本付息的擔(dān)保，包括一般擔(dān)保公司債券、不動產(chǎn)擔(dān)保公司債券、設(shè)備擔(dān)保公司債券、證券信托公司債券等；后者不以公司的資產(chǎn)提供擔(dān)保。（3）付息公司債券和無息公司債券。前者債券上有償付利息的記載；后者債券上沒有償付利息的記載，而以折價的方式發(fā)行，到期按面額償還。（4）可轉(zhuǎn)換公司債券和不可轉(zhuǎn)換公司債券。前者是指債券持有人在一定條件下，有權(quán)將其債券轉(zhuǎn)換成該發(fā)行人公司股票的公司債券；后者是指不能轉(zhuǎn)換成股票的公司債券。，還是金融債券（Bank Debenture）②金融債券，即指由銀行等金融機構(gòu)依照法定程序發(fā)行的、約定在一定期限還本付息的有價證券。在西方許多國家，商業(yè)銀行多采用股份有限公司的組織形式，金融債券亦屬于公司債券。但是在中國，銀行等金融機構(gòu)具有與一般企業(yè)不同的特殊地位，金融債券的發(fā)行主體、發(fā)行程序、發(fā)行審批機關(guān)等均有特殊性。因而在中國，金融債券不能歸類于企業(yè)債券或公司債券，而是與其并列的一類債券?；蛘弑环Q作“中期票據(jù)”的非金融企業(yè)債務(wù)融資工具，都無一例外地具有債券的基本特征和法律結(jié)構(gòu)。我國債券的種類繁多，從相關(guān)制度、規(guī)范性文件對各類債券品種的定義表述來看，企業(yè)債券，是指企業(yè)依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價證券③參見《企業(yè)債券管理條例》第二條。；公司債券，是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息的有價證券④參見《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》第二條。；金融債券，是指依法在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的金融機構(gòu)法人在全國銀行間債券市場發(fā)行的、按約定還本付息的有價證券⑤參見《全國銀行間債券市場金融債券發(fā)行管理辦法》第二條第一款。；非金融企業(yè)債務(wù)融資工具是指具有法人資格的非金融企業(yè)在銀行間債券市場發(fā)行的、約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價證券⑥參見《銀行間債券市場非金融企業(yè)債務(wù)融資工具管理辦法》第二條。。這些表述都顯示了各類債券品種并無實質(zhì)性差別[2]。

綜上所述，債券的發(fā)行是為了滿足籌資的需要，按發(fā)行主體來劃分，債券分為國債、企業(yè)債和金融債。截至2019 年3 月底我國債券市場債券托管量為26.6萬億元，已超過同期股市規(guī)模。債券流轉(zhuǎn)的市場主要包括商業(yè)銀行柜臺、交易所以及銀行之間三個主要場所，銀行間市場占到債券托管量的九成，因此可以說大部分債券交易都發(fā)生在這個市場中⑦值得注意的是，雖然國債廣為公眾所熟知，但往往國債票面利息較低，套利空間狹小。因此本文所指的債券為公司債券、企業(yè)債券及金融債券等信用債券。。

一般而言當(dāng)債券的持有人因短時間內(nèi)資金短缺需要融資時，往往會通過債券回購的方法進行資金回籠。即債券持有人在賣出債券的同時便事先約定好以固定的日期和金額對賣出債券進行回購。債券回購?fù)瓿蓵r，債券持有人依然持有債券，而其所付出的代價只不過是返還本金和支付按約定回購利率計算的利息⑧例如，一家A 公司擁有一筆債券，需一筆資金用于短期周轉(zhuǎn)，但又不想放棄債券，就可以通過回購市場以債券做抵押，以較低的利率融入資金。相反，如果一家B 公司擁有一筆一段時間內(nèi)閑余的資金，可以在回購市場中以高于銀行存款利息的利率融出資金，得到債券的抵押權(quán)，從而獲得較高的利息收益。。債券回購的根本動力在于利率差，而債券回購具有債券風(fēng)險低、收益穩(wěn)定、流動性高的特點。據(jù)統(tǒng)計，債券回購所產(chǎn)生的利差一般在百分之三到百分之四之間徘徊，特殊情況下可達百分之五以上，再加上金額量巨大的加持，這無疑為低風(fēng)險套利操作提供了無限的推動力⑨2012 年，銀行間回購交易總量達151.7 萬億元，較2010 年的112.1 萬億元增長了35.3%，比市場成立初期增長了4894 倍，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于銀行間市場現(xiàn)券交易量（67.8 萬億元）。。

（二）債券回購的金融功能

我國債券回購市場已進入發(fā)展的快車道，其中銀行間債券回購市場一直承擔(dān)著推動貨幣政策的執(zhí)行和傳導(dǎo)、延展資金融資通道以及加速利率市場化等奠基石的功能。自1998 年5 月14 日中國人民銀行發(fā)布《中國人民銀行關(guān)于恢復(fù)人民銀行債券回購業(yè)務(wù)的通知》以來，債券回購市場發(fā)展迅猛[3]。

1.促進金融參與主體的多元化

《證券法》第三條規(guī)定：“證券的發(fā)行、交易活動，必須實行公開、公平、公正的原則?！比瓌t已被包括我國在內(nèi)的大部分國家所接受并認(rèn)可。眾所周知，三公原則的前提，離不開市場主體的充分參與和良性競爭。在銀行間債券市場中存在三種類型的交易方，專業(yè)術(shù)語為甲、乙、丙三類賬戶①甲類賬戶為商業(yè)銀行，乙類賬戶為信用社、券商、基金等非銀行金融機構(gòu)，丙類賬戶為非金融機構(gòu)法人。。雖然自2002 年中國人民銀行發(fā)布《金融機構(gòu)加入全國銀行間債券市場有關(guān)事宜公告》②參見中國人民銀行公告[2002]第5 號。以來，市場主體已經(jīng)擴展至丙類賬戶，但是“出于債券資金用途的考慮，我國債券發(fā)行的期限結(jié)構(gòu)與財政支出結(jié)構(gòu)對應(yīng)，總體表現(xiàn)為1～10年中期債券份額較大、一年以下短期和10年以上長期債券較少的現(xiàn)象”③以2012年5.86萬億的債券發(fā)行規(guī)模為例，全年中期債券發(fā)行量占82.4%，短期債發(fā)行量僅為9.0%，與公開市場操作的要求相差甚遠(yuǎn)。。簡而言之，由于債券回購制度的本身設(shè)計，使得債券金融產(chǎn)品必須與央行的金融政策步調(diào)一致，為了增強政策的傳導(dǎo)性，債券市場與回購市場在操作時限上就需要必要的規(guī)模與深度，以方便央行的金融調(diào)控政策落地發(fā)揮效果。然而現(xiàn)實中卻是大量1～10 年中期債券份額占據(jù)了債券市場的主要份額，市場參與主體的多元化發(fā)展受制于債券品種的單一。

從《全國銀行間市場債券交易規(guī)則》所規(guī)定的報價機制上來看，債券回購?fù)趫鐾庖粚σ辉儍r交易，并且通過債券回購制度把原先的中期債券劃分成7 天、14 天、28 天、3 個月等長短不等的幾個短期債券金融產(chǎn)品，且回購的次數(shù)不受限制，憑借技術(shù)操作甚至可循環(huán)回購至1年以上。因此債券回購可以豐富短期債券的品種和數(shù)量，客觀上滿足了作為中小投資方的乙類和丙類機構(gòu)的參與機會，直接地促進了金融活動參與主體的多元化。

2.增強債券的金融流通性

央行已將債權(quán)回購交易視為市場調(diào)控的重要手段之一，其通過債券回購深度參與市場管理，利用回購產(chǎn)生的利差推動資本加速流動。同時，由市場行為形成的短期資金利率客觀地鏡像還原成貨幣的真實供求關(guān)系，央行再根據(jù)貨幣供求關(guān)系制定相應(yīng)的金融政策。然而，現(xiàn)實中銀行之間往往屬于同業(yè)競爭，債權(quán)的購買多以資產(chǎn)保值和優(yōu)化配置為主，再交易的欲求不大，因此直接導(dǎo)致債權(quán)市場活力不足，無法滿足央行的貨幣政策傳導(dǎo)的功能屬性[3]。

金融系統(tǒng)的開放性，使得回購方根據(jù)自身需求進行回購交易，獲取資金加持，提高資產(chǎn)流動性，還可以調(diào)整債券持有人的負(fù)債比例，降低市場融資成本。與此相應(yīng)，回購市場的主體包容性，強化了貨幣市場、證券市場的關(guān)聯(lián)性[4]。債券回購一方面促進了金融活動參與主體的多元化，弱化了銀行間參與主體的同質(zhì)性，為債券流通打下了基礎(chǔ)；另一方面通過場外詢價的交易方式，極大地挖掘了債券市場的價值潛力，互相協(xié)商滿足對方的交易目的。據(jù)統(tǒng)計，在2000 年銀行間現(xiàn)券市場的債券月均換手率④所謂換手率是度量成交深度的指標(biāo)，有“成交量/流通數(shù)量”和“成交金額/流通市值”兩種算法。文中的數(shù)據(jù)則采集自萬得數(shù)據(jù)庫和中央國債登記結(jié)算有限公司（中債登）網(wǎng)站。僅為0.32%，而經(jīng)過2002 年之后主體擴容至丙類非金融機構(gòu)法人，并在不斷增加交易手段和改進托管結(jié)算制度等因素的作用下，2012年月均換手率迅速提高至29.06%[5]，債券的流通性大大增強。

二、債券回購中的刑法風(fēng)險與司法認(rèn)定

（一）利益輸送與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪

1.利益輸送的刑法風(fēng)險

隨著我國金融市場的蓬勃發(fā)展，證券、期貨市場迎來了高速發(fā)展期，在巨大的利益面前內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案件亦呈現(xiàn)出高發(fā)的態(tài)勢。與普通犯罪相比，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪具有以下特征：一是社會危害大。證券、期貨犯罪所具有的金融屬性，使其侵害往往具有涉案資金巨大、涉案人員眾多這一特點，易造成金融系統(tǒng)性風(fēng)險，危及整個市場的安全。二是專業(yè)性強。資本市場多元性在促進資本流動的同時，也導(dǎo)致了市場關(guān)系錯綜復(fù)雜，市場從業(yè)人員的高學(xué)歷、高技術(shù)又不斷促進金融犯罪門檻的提升。實踐中犯罪分子不但對市場運行準(zhǔn)則、制度漏洞了然于胸，而且還在不斷地運用新技術(shù)、法律、會計等知識“武裝”自己，以方便其逃脫法律的制裁。三是查處難度大。無紙化、信息化已在金融交易中全面展開，互聯(lián)網(wǎng)、無線通信的使用在提高交易效率的同時，也為犯罪分子進行金融犯罪大開了方便之門。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪的證據(jù)提取與甄別往往困難重重，直接導(dǎo)致金融犯罪暗數(shù)日益增多[6]。

目前，銀行間債券市場已經(jīng)成為社會資本融通的重要途徑，與國計民生、社會的正常運轉(zhuǎn)相輔相成。以2012年年末為統(tǒng)計截點，我國銀行間債券市場已達近26 萬億元。債券余額占據(jù)全國生產(chǎn)總值的半壁江山[7]。在我國，一般債券市場主要是指銀行間市場和交易所市場兩個市場。兩者平臺不同，所形成的運行機制和監(jiān)管模式亦不相同。交易所市場采取集中競價的交易模式，價格在平臺中公平買賣，交易價格反映客觀市場的變化規(guī)律。而銀行間市場的價格形成機制則是以“一對一”詢價的方式進行，熟人之間進行約定后，便進行自主交易，易于形成利益輸送。在經(jīng)濟形勢一片大好、熟人間買賣的債券所形成利益得以保證時，丙類賬戶所帶來的金融風(fēng)險很容易被雪藏起來，形成金融監(jiān)管的漏洞[8]。

換言之，由于占有市場主導(dǎo)地位的銀行間債券交易并未采取社會公眾或股票投資者所熟悉的“集合競價”及“自動撮合交易”方式，而是采取場外詢價交易方式，所以這就為債券代持交易提供了“利益輸送”的原生土壤。中央債券綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)在使用中排斥丙類賬戶，丙類賬戶的交易行為只能通過甲類或乙類賬戶代理來實現(xiàn)。這意味著，金融監(jiān)管中，丙類賬戶往往成為監(jiān)管黑洞，容易成為利益輸送的工具①丙類賬戶自2002 年被允許進入銀行間債券市場后蓬勃發(fā)展，已成為債券市場的主力軍。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2012 年第三季度，我國銀行間債券市場托管量為24.1 萬億元，通過結(jié)算代理人進入銀行間債券市場投資的債券托管類賬戶共7899 個，占全部投資者的71%，其中非金融機構(gòu)投資者數(shù)量是6549 個，占債券托管丙類賬戶的83%。。市場上的結(jié)算模式有款券對付、見券付款、見款付券等幾種結(jié)算模式，一般情況下交易雙方地位平等，往往采取款券對付的結(jié)算模式。然而，當(dāng)存在內(nèi)幕交易和非法利益輸送時，交易一方金融機構(gòu)人員與丙類賬戶人員互相勾結(jié)，利用對丙類賬戶有利的結(jié)算方式，以獲取收付款和收付券之間的時間紅利，低買高賣進行套利②即金融機構(gòu)將債券以較低價格賣給利益相關(guān)的丙類賬戶，再以較高的價格從丙類賬戶買回，銀行間債券市場采用撮合交易，交易規(guī)模巨大（單筆交易涉及的資金量至少1000 萬元），價格差異較小，使得多個賬戶間的倒券行為兼具隱蔽性與營利性。。例如，甲賬戶低價過券給丙1 賬戶，丙1 再高價過戶給丙2 賬戶。中間的丙1賬戶就獲得了利益輸送。實際操作經(jīng)常是數(shù)個賬戶多次、反復(fù)交易，隱蔽性極強。雖然前后交易的利差僅為一兩毛錢，但是由于債市交易額巨大，小小的一兩毛錢也會變成大額的損益變動。此種行為對公平、公開、公正的三公債券市場秩序造成極大的侵害。

我國《證券法》第七十三條明確規(guī)定內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的犯罪主體范圍③《證券法》第七十三條規(guī)定：“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動?！?。之后《刑法》第一百八十條對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的行為類型進行了明確化④《刑法》第一百八十條規(guī)定：“指證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券、期貨的發(fā)行、交易或者其他對證券、期貨的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者支出該證券，或者泄露該信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為?！?，將內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為入罪時，使用的也是“證券交易”的概念。雖然我國內(nèi)幕交易的主體范圍在立法上存在部分瑕疵，內(nèi)幕信息的認(rèn)定仍存在理論爭議，但是我國對債券市場中的內(nèi)幕交易行為的刑事歸責(zé)并不存在法律上的障礙。丙類賬戶持有人與金融機構(gòu)工作人員，通過私下勾兌，口頭協(xié)議證券交易價格，或者明示、暗示自己的關(guān)系親密方實施證券交易的行為，已經(jīng)完全符合《刑法》第一百八十條所規(guī)制的行為類型，因此債券市場中丙類賬戶帶來的內(nèi)幕交易和非法利益輸送具有極高的刑法風(fēng)險。

2.內(nèi)幕信息的司法認(rèn)定

近年來，債券市場的內(nèi)幕交易和非法利益輸送引起了廣泛的關(guān)注。據(jù)媒體報道，在馬某德的案例中，其在2008 年3 至12 月間，與同伙蔡某輝等人互相配合，多次利用銀行、任職公司的35 億元資金購買債券，然后再安排摩根公司低價買入、高價賣出，非法獲利4900萬元[9]。

也許會有學(xué)者認(rèn)為，債券市場中引起內(nèi)幕交易和利益輸送的主要原因，在于銀行間債券市場是典型的場外市場，市場透明度較低。刑法對于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的行為早已作出相應(yīng)的規(guī)制，只要是利用了私有信息進行交易，就應(yīng)當(dāng)納入《刑法》第一百八十條的處罰范圍。對此筆者不敢茍同，原因有二：第一，場外市場的交易模式是私下詢價，其本身具有合法性。債券交易的詢價交易方式是根據(jù)《全國銀行間債券市場債券交易規(guī)則》加以確定的，場外詢價其本身并不具有違法性。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪作為典型的法定犯，理應(yīng)堅守二次違法性的刑法基本原理。僅僅利用私有信息進行交易，并不能直接歸入《刑法》第一百八十條內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的處罰范圍。第二，內(nèi)幕交易犯罪以獲得非法利益為主要目的，內(nèi)幕交易行為所產(chǎn)生的社會危害是以信息濫用為主要載體進行現(xiàn)實化。換言之，利用私有信息交易并不一定會危害金融管理秩序?！缎谭ā返谝话侔耸畻l處罰的內(nèi)幕交易行為其實是濫用內(nèi)幕信息的行為。行為人通過濫用內(nèi)幕信息在市場上獲取了優(yōu)勢地位，壟斷了大部分利益，打破了市場的公平性。因此，刑法對于利用私有信息進行金融交易并不一律進行處罰，也不禁止基于對市場公開信息獲取能力差異形成的競爭優(yōu)勢而獲取金融交易利潤，而是禁止濫用內(nèi)幕信息優(yōu)勢及其經(jīng)濟價值并從相關(guān)金融交易中獲取利益的行為[10]。換言之，私下詢價的交易方式雖然容易產(chǎn)生利益輸送的土壤（原因），但并不是必然會導(dǎo)致內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息等違法犯罪結(jié)果。私下詢價的交易方式僅僅是構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為的充分非必要條件。構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪的本質(zhì)應(yīng)是濫用內(nèi)幕信息優(yōu)勢及其經(jīng)濟價值從中非法牟利的行為。

另外，需要注意的是，除符合濫用內(nèi)幕信息優(yōu)勢及其經(jīng)濟價值從中非法牟利行為類型外，還需要滿足利用“內(nèi)幕信息”這一實質(zhì)構(gòu)成要件[11]。我國《證券法》對內(nèi)幕信息作出了較為準(zhǔn)確的界定，《證券法》第七十五條①證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息。下列信息皆屬內(nèi)幕信息：（1）本法第六十七條第二款所列重大事件；（2）公司分配股利或者增資的計劃；（3）公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化；（4）公司債務(wù)擔(dān)保的重大變更；（5）公司營業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報廢一次超過該資產(chǎn)的30%；（6）公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的行為可能依法承擔(dān)重大損害賠償責(zé)任；（7）上市公司收購的有關(guān)方案；（8）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)認(rèn)定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息。與第六十二條第二款②下列情況為前款所稱重大事件：（1）公司的經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍的重大變化；（2）公司的重大投資行為和重大的購置財產(chǎn)的決定；（3）公司訂立重要合同，可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響；（4）公司發(fā)生重大債務(wù)和未能清償?shù)狡谥卮髠鶆?wù)的違約情況；（5）公司發(fā)生重大虧損或者重大損失；（6）公司生產(chǎn)經(jīng)營的外部條件發(fā)生的重大變化；（7）公司的董事、三分之一以上監(jiān)事或者經(jīng)理發(fā)生變動；（8）持有公司5%以上股份的股東或者實際控制人，其持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化；（9）公司減資、合并、分立、解散及申請破產(chǎn)的決定；（10）涉及公司的重大訴訟，股東大會、董事會決議被依法撤銷或者宣告無效；（1）公司涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案調(diào)查，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員涉嫌犯罪被司法機關(guān)采取強制措施；（12）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他事項。共同構(gòu)建了“內(nèi)幕信息”的核心外延，通過對以上條款的總結(jié)與抽象，利用內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為中的“信息”還應(yīng)具有“秘密性”與“重要性”（或價格敏感性）這兩個基本特性[12]。

（二）代持養(yǎng)券與擾亂公司管理秩序罪

1.代持養(yǎng)券的刑法風(fēng)險

債券代持并不是一種官方的規(guī)范稱呼，其實質(zhì)是非規(guī)范的場外交易，效果上能起到規(guī)避監(jiān)管的作用③債券代持是市場或者媒體的通俗說法，實質(zhì)是一種非標(biāo)準(zhǔn)化的場外交易行為，是規(guī)避監(jiān)管的金融創(chuàng)新。債券代持主要發(fā)生在銀行間市場上，指債券交易過程中，經(jīng)雙方約定，乙方債券交由另一方代為持有的行為。代持行為往往是在場外，通過詢價的方式，由債券持有人與代持人達成口頭協(xié)議，約定將債券以協(xié)議的價格轉(zhuǎn)讓給代持方，經(jīng)過一定的時間（7 天、14 天、28 天、3 個月），再以事先約定的價格由持有人贖回。就次數(shù)而言，代持實際上就是兩次債券回購行為。參見銀貨政〔1998〕49 號。。一般而言，代持交易并不以債券的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的，債券原所有人仍會通過回購行為實現(xiàn)其債券所有權(quán)的回歸。在實際操作中，債券代持以是否發(fā)生過所有權(quán)變動為標(biāo)準(zhǔn)，可分為質(zhì)押式回購和買斷式回購兩種。

在基金市場業(yè)內(nèi)“代持養(yǎng)券”早已被劃歸常規(guī)業(yè)務(wù)范疇，以時間長短再區(qū)分為短期代持和長期養(yǎng)券④“代持養(yǎng)券”已不算是新鮮業(yè)務(wù)，投資機構(gòu)以現(xiàn)券方式賣出債券后，跟交易對手私下簽訂協(xié)議，在將來某一時點以接近當(dāng)初成本價重新買回該筆債券。以買回債券的期限進行劃分，期限較短的稱為“代持”；不斷滾動續(xù)作、期限長達數(shù)月甚至數(shù)年的稱為“養(yǎng)券”。丙類賬戶的代持行為一般是甲類賬戶等大型金融機構(gòu)找丙類賬戶代持，大型金融機構(gòu)以現(xiàn)券方式賣出債券后，與交易對手丙類賬戶私下簽訂協(xié)議，約定在將來某一時間點回購，回購的價格為當(dāng)初成本價加上雙方協(xié)定的代持費用。。之所以代持養(yǎng)券業(yè)務(wù)紅紅火火，是因為在季末、年末等關(guān)鍵時點，一些大型金融機構(gòu)為了掩蓋債券投資的虧損，就以代持的方式向其他機構(gòu)“轉(zhuǎn)移”這部分虧損。而對于丙類賬戶來說，大多是非上市的中小機構(gòu)，報表上的名義盈虧對于投資者本身影響并不大。通過這種形式，丙類賬戶以較少的資金風(fēng)險投入獲得巨額的回報，實現(xiàn)空手套白狼。

從刑法的視角來看，公司法人會計資料的真實性不僅僅關(guān)系到其本身是否誠實守信的問題，其還對公司、企業(yè)管理秩序造成重要的影響。如果上市公司的會計賬簿內(nèi)容失真，則很容易對投資者形成誤導(dǎo)，導(dǎo)致國家宏觀調(diào)控失衡。鑒于此，我國《會計法》明確規(guī)定，將各種有損會計賬簿真實性的行為列入處罰范圍，構(gòu)成犯罪還應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任⑤因有提供虛假財務(wù)會計報告、做假賬、隱匿或者故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告，貪污，挪用公款，職務(wù)侵占等與會計職務(wù)有關(guān)的違法行為被依法追究刑事責(zé)任的人員，不得取得或者重新取得會計從業(yè)資格證書。除前述規(guī)定的人員外，因違法違紀(jì)行為被吊銷會計從業(yè)資格證書的人員，自被吊銷會計從業(yè)資格證書之日起5 年內(nèi)，不得重新取得會計資格證書。隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。。根據(jù)經(jīng)濟基本理論，會計賬簿的真實性與公開性對于公司、企業(yè)的管理秩序具有極其重大的意義。也正基于此，《刑法》第一百六十一條違規(guī)披露、不披露重要信息罪①違規(guī)披露、不披露重要信息罪，是指依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)，向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。和《刑法》第一百六十二條之一隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪②本罪是指故意隱匿、銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告，情節(jié)嚴(yán)重的行為。都對財務(wù)會計報告的公開性和真實性進行了特別的刑法保護。代持養(yǎng)券的初衷可能是做高產(chǎn)品收益，但是這種以隱藏、掩飾虧損為目的，通過丙類賬戶代持、轉(zhuǎn)移不良資產(chǎn)，粉飾財務(wù)會計報告的行為，已對公司、企業(yè)的管理秩序造成了不容忽視的損害，具有極大的刑法風(fēng)險。

2.法條交叉下的法條競合與想象競合司法認(rèn)定

信息披露制度的制定與實施有利于打造更加公平、公正、公開的健康市場環(huán)境③所謂的信息披露制度，是指證券市場上的有關(guān)當(dāng)事人在證券發(fā)行、上市交易等一系列環(huán)節(jié)中依照法律法規(guī)、證券主管機關(guān)的管理規(guī)則及證券場所的有關(guān)規(guī)定，以一定的方式向社會公眾公布或向證券主管部門或自律機構(gòu)提交申報與證券有關(guān)的信息而形成的一整套行為規(guī)范和活動準(zhǔn)則的總稱。?！豆痉ā返谝话偎氖鶙l規(guī)定：“上市公司必須依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，公開其財務(wù)狀況、經(jīng)營情況及重大訴訟，在每會計年度內(nèi)半年公布一次財務(wù)會計報告?！惫矩攧?wù)會計報告可謂是信息披露環(huán)節(jié)的重中之重。上市公司的賬戶持有人，在年末或季末，通過尋找丙類賬戶，以債券代持的方式轉(zhuǎn)移虧損，粉飾公司財務(wù)會計報告，損害了信息披露的真實性、完整性以及準(zhǔn)確性。

1999 年12 月25 日《刑法修正案》第一條規(guī)定：“第一百六十二條后增加一條，作為第一百六十二條之一：‘隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪。’”《刑法修正案（六）》第五條又新增了違規(guī)披露、不披露重要信息罪，并對原《刑法》第一百六十一條提供虛假財會報告罪的行為主體予以擴大。然而違規(guī)披露、不披露重要信息罪與隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪兩罪之間的關(guān)系，學(xué)者卻鮮有涉及?！缎谭ā返谝话倭粭l與《刑法》第一百六十二條之一，作為典型的選擇罪名，行為類型往往具有多樣性，為了使討論與本文內(nèi)容相符，以下僅對《刑法》第一百六十一條違規(guī)披露重要信息罪中“依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告”與《刑法》第一百六十二條之一隱匿、故意銷毀財務(wù)會計報告罪中“隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的財務(wù)會計報告”的行為類型展開討論。

案例：上市公司甲為了掩蓋之前債券配資所造成的虧損，找到丙類賬戶持有人乙，以買斷式回購的方式將虧損債券大量轉(zhuǎn)移給乙，并私下達成口頭協(xié)議，待季末（或年末）甲公司財務(wù)會計報告公布后，再以協(xié)商約定的價格贖回債券，乙則收取一定的代持費用。事后案發(fā)，經(jīng)查給他人造成直接經(jīng)濟損失60萬元。

我國刑法理論與司法實踐一直習(xí)慣于找出此罪與彼罪之間的關(guān)鍵區(qū)別，“此罪與彼罪的區(qū)分”成為刑法教科書不可或缺的內(nèi)容，成為司法實踐經(jīng)常討論的話題。為了實踐“法律不是嘲笑的對象”這一箴言，往往容易片面地夸大法條之間的對立關(guān)系，用以反證立法分條規(guī)定的合理性。以《刑法》第一百六十一條與《刑法》第一百六十二條之一為例，既然刑法把“依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告”與“隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的財務(wù)會計報告”的行為類型分列在兩個不同的法條，那么此罪與彼罪便一定形成對立關(guān)系。按此路徑考察，也許有人認(rèn)為，《刑法》第一百六十一條與《刑法》第一百六十二條之一的區(qū)別在于：（1）前者對提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告的行為進行規(guī)制，側(cè)重于對會計報告內(nèi)容的保護；后者對隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的財務(wù)會計報告的行為進行規(guī)制，則側(cè)重于對會計報告物質(zhì)載體的保護。（2）前者中虛假或者隱瞞重要事實的行為是對會計報告的部分篡改；后者中隱匿或者銷毀則是對會計報告的整體破壞，因此后者的法定刑更為嚴(yán)厲。（3）前者是單罰制的單位犯罪，后者是可以是雙罰制的單位犯罪，等等。然而由于犯罪錯綜復(fù)雜，為了避免處罰空隙，刑法不得不從不同側(cè)面、以不同方式規(guī)定各種類型的犯罪。因此，部分條文規(guī)定的犯罪之間具有相似性，一些條文之間形成了包容關(guān)系與交叉關(guān)系。在絕大多數(shù)情況下，偏執(zhí)地去尋求法條之間的對立關(guān)系，既非明智之舉，也非有效之策[13]。

筆者認(rèn)為，《刑法》第一百六十一條與《刑法》第一百六十二條之一之間并非排他的對立關(guān)系。首先，財務(wù)會計報告的內(nèi)容與物質(zhì)載體互為表里關(guān)系，很難說提供了虛假的或者隱瞞了重要的事實的財務(wù)會計報告，與隱匿或者銷毀財務(wù)會計報告有什么本質(zhì)區(qū)別。其次，隨著財務(wù)會計報告電子化的推進，內(nèi)容與物質(zhì)載體的界限愈加模糊，部分與整體已很難區(qū)分。同時也很難證明部分篡改的法益侵害性比整體的破壞小。例如把虧損的1000 萬部分篡改為100 萬，與把記載有虧損的100 萬的財務(wù)會計報告直接隱匿或銷毀，前者的法益侵害顯然更大。最后，傳統(tǒng)通說認(rèn)為《刑法》第一百六十一條是單罰制的單位犯罪[14]，當(dāng)然有學(xué)者對此持反對意見，例如劉憲權(quán)教授[15]，《刑法》第一百六十二條之一是雙罰制的單位犯罪，以此區(qū)分兩個法條的對立關(guān)系，但是罰則的屬性對確定法條的關(guān)系意義并不是很大。刑法的基本理論一般認(rèn)為區(qū)分此罪與彼罪的重要標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成要件，而非罰則的異同。脫逸構(gòu)成要件的區(qū)別而直接對比罰則，在邏輯上是本末倒置。本文認(rèn)為，與其重視和增加犯罪之間的對立，不如注重犯罪之間的競合，減少犯罪之間的對立。筆者認(rèn)為《刑法》第一百六十一條與《刑法》第一百六十二條之一之間的法條關(guān)系是交叉關(guān)系，即甲犯罪類型中的一部分屬于乙犯罪類型，但甲犯罪類型中的另一部分并不屬于乙犯罪類型，反之亦然。例如《刑法》第二百六十一條與第二百六十一條之一就是如此。

就案例而言，究竟應(yīng)構(gòu)成一罪還是兩罪？如果是一罪，究竟應(yīng)定哪一個罪？上市公司甲粉飾財務(wù)會計報告的行為，由于僅存在一個行為，因此原則上排除了構(gòu)成兩罪的可能性。在傳統(tǒng)的理解中，作為妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪中不同的兩罪，《刑法》第一百六十一條與《刑法》第一百六十二條之一屬于不同的行為類型，界限可謂涇渭分明，一目了然。但是當(dāng)上市公司甲的行為處于《刑法》第一百六十一條與《刑法》第一百六十二條之一之間的交叉部分時，進行區(qū)分則極難實現(xiàn)。解決問題的關(guān)鍵點再次聚焦在競合論最復(fù)雜的法條競合與想象競合的區(qū)分上。史上各類學(xué)說，各有假設(shè)，表面上看起來，各自的論證過程都頗有道理，但是，問題不僅在于論證過程，各類觀點的出發(fā)點或者預(yù)設(shè)前提本身就是極有爭議[16]。

筆者無意卷入這一復(fù)雜的紛爭之中，所謂不同的學(xué)說往往是基于對一罪與數(shù)罪是評價意義上抑或是科刑意義上的含義的理解不同而展開不同的論證過程而已。例如，想象競合犯在科刑上屬于一罪，但在評價上是一罪還是數(shù)罪，就取決于采取什么學(xué)說。如果采取行為說，就會認(rèn)為是一罪，如果采取法益說就會認(rèn)為是數(shù)罪，如果采取構(gòu)成要件說，就難以得出結(jié)論。因為行為與結(jié)果都是構(gòu)成要件要素，在一個行為造成了兩個法益侵害結(jié)果時，對行為的評價結(jié)論是一，而對結(jié)果的評價結(jié)論是二，因而爭論不休。鑒于科刑意義上的一罪與數(shù)罪在劃分標(biāo)準(zhǔn)上的優(yōu)越性，筆者認(rèn)為應(yīng)以此標(biāo)準(zhǔn)作為切入點。重視科刑上的意義，有利于將偏重合理、妥當(dāng)?shù)貐^(qū)分想象競合與法條競合的競合論研究，重新拉回到想象競合與法條競合的基本功能的發(fā)揮上來?；氐桨咐蟻?，上市公司甲的行為是一個行為，且一行為觸犯了兩個法條，觸犯法條之間是交叉關(guān)系，鑒于交叉法條的交叉共通屬性，僅從合理性與妥當(dāng)性的角度很難區(qū)分是法條競合還是想象競合。當(dāng)法條之間存在交叉關(guān)系時，若假設(shè)成立法條競合，則應(yīng)根據(jù)法條競合的處理原則選擇一條法律進行適用。但是無論是《刑法》第一百六十一條所保護的國家關(guān)于公司、企業(yè)的財會報告及其他重要信息的管理秩序，還是第一百六十二條之一所保護的國家會計管理秩序，兩者都不能將對方的保護法益進行全面的覆蓋與評價，因而易造成刑法保護上的不周延；反之，若假設(shè)成立想象競合，由于想象競合是科刑上的一罪實質(zhì)上的數(shù)罪，被告人上市公司甲具有兩個有責(zé)的不法內(nèi)容，在判決宣告時，必須對《刑法》第一百六十一條與《刑法》第一百六十二條之一逐次宣告，全面評價，有利于實現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防。另外，在司法層面，若假設(shè)成立想象競合，在法條交叉關(guān)系下，無須判斷應(yīng)適用哪一個法條最為妥當(dāng)，而只需根據(jù)法定刑比較，“從一重處罰”。綜上在法條交叉關(guān)系下，認(rèn)定該案為想象競合更為妥當(dāng)。

（三）證券對敲交易與操縱證券市場罪

1.對敲交易的刑法風(fēng)險

丙類賬戶通過大量帶有特殊目的的對敲交易，對正常金融市場交易行為進行異化。所謂對敲交易，即交易者以特定價格賣出或者買入某一債券，在持有很短的時間如幾分鐘或一天之后，迅速以相同或者接近的價格原渠道買回或賣出。通過對敲交易，交易雙方的交易量都迅速激增，以實現(xiàn)提高市場影響、引導(dǎo)市場價格的目的，完成業(yè)績考核等項目[17]。因此，在債券回購中多個丙類賬戶通過“代持”反復(fù)進行對敲交易，很可能影響市場對資金供求和利率的形成機制，發(fā)出錯誤價格信號，降低信號的可信度，造成政策判斷的偏差，抑制了貨幣政策傳導(dǎo)的有效性，實現(xiàn)人為地對金融市場進行操控。

根據(jù)我國《證券法》七十七條①《證券法》第七十七條規(guī)定：禁止任何人以下列手段操縱證券市場：（1）單獨或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量；（2）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；（3）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；（4）以其他手段操縱證券市場。操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。、《刑法》一百八十二條②《刑法》第一百八十二條規(guī)定：有下列情形之一，操縱證券、期貨市場，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：（1）單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；（2）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；（3）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；（4）以其他方法操縱證券、期貨市場的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。的規(guī)定，市場操縱就是“操縱證券、期貨市場”的行為，主要包括連續(xù)交易、洗售、相對委托等“影響”或者“操縱”證券、期貨合約交易價格或者交易量的具體操縱類型[18]。值得注意的是，近年來隨著互聯(lián)網(wǎng)在社會各個方面的普及，“互聯(lián)網(wǎng)+”也進入到金融市場③截至2015 年初，共有35 家券商獲得互聯(lián)網(wǎng)證券業(yè)務(wù)試點資格，其通過搭建自主平臺、與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合作等多種方式，促使互聯(lián)網(wǎng)證券業(yè)務(wù)蓬勃發(fā)展。在證券市場加快轉(zhuǎn)型和深化改革的大背景下，證券行業(yè)的發(fā)展空間正在全面打開，行業(yè)增長方式已由服務(wù)驅(qū)動轉(zhuǎn)為杠桿驅(qū)動，并保持了高速增長的態(tài)勢。?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”正在悄然地改變市場操縱行為的主要類型。傳統(tǒng)立法和理論認(rèn)為市場操縱類型主要一種價量操縱行為。在2006年之前，學(xué)界對該類犯罪的解讀是：操縱證券、期貨交易價格罪在立法時設(shè)計存在較大的漏洞，此種情況一直到2006年修正案（六）出臺之后才有所改善。至此，證券、期貨交易行為中的實質(zhì)內(nèi)涵涵蓋交易價格和交易量兩種[19]。市場操縱行為既可以是市場價格的操縱，也可以是對交易量的操縱[20]?！缎谭ā返谝话侔耸l明確列舉的三種市場操縱行為類型（連續(xù)買賣、相對委托和洗售）都是典型的價量操縱。而隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”的介入，一方面實質(zhì)性地豐富了證券交易的商業(yè)模式，另一方面為證券類犯罪提供了成本更低、速度更快、效應(yīng)更強的信息效率干擾渠道[21]。傳統(tǒng)的價量操縱的模式正在向信息操縱轉(zhuǎn)變。行為人憑借杠桿等常用的債券投資工具，通過丙類賬戶代持對敲，在短時間內(nèi)借助“互聯(lián)網(wǎng)+”信息傳導(dǎo)能力，影響市場對資金供求和利率的形成機制，很容易達到操縱金融市場的目的，刑法風(fēng)險極大。

2.市場操縱的司法認(rèn)定

貨幣市場的供求狀況并不是中央銀行在規(guī)劃利率標(biāo)準(zhǔn)時的唯一參照物?，F(xiàn)實中，債券市場由于其參與主體范圍廣、金融衍生品種類多元，對貨幣市場和資本市場的各種風(fēng)向和變化反應(yīng)靈敏，因此其能夠有效地、客觀地反映市場的真實情況。債券市場處于整個利率體系的核心環(huán)節(jié)，其靈敏程度甚至超過Shibor（Shanghai Interbank Offered Rate，即上海銀行間同業(yè)拆放利率）。在銀行間債券市場交易中，丙類賬戶持有人僅僅使用一個賬戶進行交易的情況并不多見，現(xiàn)實中賬戶持有人往往使用幾個甚至更多的丙類賬戶進行關(guān)聯(lián)交易。通過操縱大量的丙類賬戶進行有目的的關(guān)聯(lián)交易對目標(biāo)債券進行買進或賣出，可以實現(xiàn)操縱證券市場的目的。

《證券法》和《刑法》所規(guī)制的市場操縱應(yīng)解釋為價格或交易量操縱，符合其中一種形式便可認(rèn)定為市場操縱行為，即構(gòu)成市場操縱犯罪。也有學(xué)者認(rèn)為，除價格操縱與交易量操縱外，還有信息操縱與基準(zhǔn)操縱[22]。隨著我國金融改革的步伐不斷加速，金融衍生品種類迅速增多。筆者有理由相信，在不久的將來還會出現(xiàn)更多的新型操控類型。然而，“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，市場操縱的本質(zhì)內(nèi)涵究竟為何，應(yīng)從司法和立法兩個層面加以探討。司法層面上，鑒于罪刑法定基本原則的頂層設(shè)計，《刑法》第一百八十二條明文規(guī)定的市場操縱的內(nèi)涵理應(yīng)限制在價量操縱的范圍內(nèi)。雖然《刑法》第一百八十二條第四款規(guī)定“以其他方法操縱證券、期貨市場的”作為兜底條款對前三款進行了補充兜底，但對兜底條款應(yīng)做同質(zhì)性解釋。因此，在目前的刑法規(guī)制下，只有當(dāng)信息操縱與基準(zhǔn)操縱在實質(zhì)上可以轉(zhuǎn)化為價量操縱的前提下，才可能以操縱證券、期貨市場罪進行歸責(zé)。在立法層面上，當(dāng)前價量操縱已無法涵蓋日新月異的金融市場的變化。市場操縱的本質(zhì)內(nèi)涵應(yīng)回歸其經(jīng)濟屬性，即市場的非正當(dāng)控制。如此一來，則涵蓋了現(xiàn)有以及將來可能出現(xiàn)的操縱市場的行為類型。當(dāng)然，在謀求立法解決的同時，我們還應(yīng)保持刑法介入經(jīng)濟的尺度，避免因過度犯罪化阻礙經(jīng)濟的健康發(fā)展。

三、結(jié)語

債券回購一方面兼具促進金融參與主體多元化與增強債券金融流通性的金融功能，另一方面，銀行間債券市場作為債券回購的主要市場，其私下詢價的交易模式所催生出的利益輸送、債券代持、對敲交易等行為往往極具刑法風(fēng)險。面對利弊同體的債券回購制度，“一方面不能放任自流，純粹依靠企業(yè)和行業(yè)自律來進行自我管理，以致助推風(fēng)險、破壞穩(wěn)定；另一方面監(jiān)管規(guī)制要有容忍度，不能予以過度管制甚或武斷封殺，以致扼殺創(chuàng)新、阻滯發(fā)展”[23]。在社會綜合治理的大背景下，債券回購風(fēng)險防控應(yīng)以制度構(gòu)建為主，并輔之以刑法加以治理。建立公開透明的交易模式，改善市場交易環(huán)境等非刑法手段為優(yōu)先選項。同時當(dāng)一個行為對刑法所保護的法益造成嚴(yán)重侵害時，也應(yīng)嚴(yán)格按照罪刑法定原則要求對其進行刑事歸責(zé)。