劉曉山，楊 町

（中國民航大學(xué) 法學(xué)院，天津300300）

在注重公民規(guī)范的認(rèn)同和信賴、強調(diào)公民對法規(guī)范的忠誠觀念的支配下，刑法自然要積極地參與社會治理，以確保相關(guān)政策有效運行，從而在事前預(yù)防新風(fēng)險的出現(xiàn)[1]，因此在民用航空領(lǐng)域中設(shè)置行政過失犯罪可謂是刑法的擴張。民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生侵害某一特定的民用航空法益或秩序的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的犯罪。其中在主要是由民用航空業(yè)務(wù)活動中的過失所引發(fā)的犯罪中，必然存在對作為民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪之前置性規(guī)范的民用航空領(lǐng)域操作標(biāo)準(zhǔn)及流程的形式違反，存在對標(biāo)準(zhǔn)、流程暗含的對危險源的監(jiān)督義務(wù)、基于制度或法規(guī)范產(chǎn)生的保護義務(wù)之實質(zhì)違反。由此可見，民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪之前置性規(guī)范不僅有助于確定相關(guān)犯罪的雙重違法性，對行政過失犯罪之注意義務(wù)的判定以及對過失這一責(zé)任要素的框定亦具有重要作用。

民用航空領(lǐng)域中的行政犯罪之前置性規(guī)范的援引范圍不僅包括狹義上的法律，還包括行政法規(guī)、行政規(guī)章、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容。對于后一類規(guī)范的援引，由于該領(lǐng)域中采用空白罪狀的行政犯罪在罪狀描述中已明示可以援引法律以外的規(guī)范作為前置性規(guī)范，其主要功能在于對某一犯罪的部分構(gòu)成要件進行解釋說明，而對于相關(guān)犯罪的成立仍有賴于立法機關(guān)所制定的刑法評價，而非由行政機關(guān)所決定。即判斷一行為能否構(gòu)成民用航空領(lǐng)域中的行政犯罪，由該犯罪之空白罪狀所援引的法律以外的前置性規(guī)范僅具有參考性而非決定性，因此援引此類規(guī)范并不違反罪刑法定原則。其中，法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章等屬于依靠國家強制力保障實施的“硬法”，而行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、航空公司內(nèi)部制定的運行規(guī)范等無須依靠國家強制力保障實施、由社會自治而產(chǎn)生的內(nèi)生性規(guī)范被稱為“軟法”，兩者逐步滲透到民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪治理過程中，形成了獨特的“硬法”與“軟法”共治模式。

一、民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪的“軟法”之特征

“軟法”概念起源于西方國際法學(xué)，被視為國際法具有無限多樣性的表征。按照英國哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨的觀點，法律具有二元性，存在規(guī)范意義上的法律與“既不是明確的法律，但也不能說是毫無意義的文件文獻(xiàn)”[2]，后者即為“軟法”。伴隨著法律現(xiàn)代化與民主化的態(tài)勢，傳統(tǒng)的國家管理模式的諸多弊端顯現(xiàn)，單一的國家壟斷管理模式逐步過渡到多元主體的社會共治模式，“軟法”應(yīng)運而生成為公共治理的重要工具，并逐漸納入中國的法治實踐中，推動了社會共同體的全面法治化。在“軟法”中國化的語境下研究“軟法”，必然涉及其基本理論及對公域之治的具體影響。本文所討論的即是“軟法”在治理我國民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪中所發(fā)揮的作用。

在民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪之中，作為與“硬法”相對應(yīng)的概念，“軟法”既具有與“硬法”相適應(yīng)的共性特征，亦存在個性特征。

（一）民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪的“軟法”與“硬法”之共性特征

1.規(guī)范性及易明性

民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪之“軟法”與“硬法”均以成文化的形式對相關(guān)主體的行為作出明確指引，在此意義上均滿足廣義上的法之指引作用。其中“軟法”主要通過制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)規(guī)范、規(guī)定作業(yè)細(xì)則等方式對從業(yè)者予以引導(dǎo)，而“硬法”則通過設(shè)定明確的行為模式甚至是法律后果，對相關(guān)主體的權(quán)利及義務(wù)作出規(guī)定，如《民用航空法》第46 條①《民用航空法》(2018 年修訂)第四十六條：飛行中，對于任何破壞民用航空器、擾亂民用航空器內(nèi)秩序、危害民用航空器所載人員或者財產(chǎn)安全以及其他危及飛行安全的行為，在保證安全的前提下，機長有權(quán)采取必要的適當(dāng)措施。飛行中，遇到特殊情況時，為保證民用航空器及其所載人員的安全，機長有權(quán)對民用航空器作出處置。規(guī)定了機長在飛行中履行職責(zé)的法定授權(quán)。在規(guī)范類型上，法律規(guī)范分為任意性規(guī)范與強制性規(guī)范，而民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪之“軟法”主要涉及民用航空標(biāo)準(zhǔn)，具體包括國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，前兩者又可分為強制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)。

2.共識性與正當(dāng)性

民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪之“軟法”所反映的是民用航空整個行業(yè)及相關(guān)機構(gòu)、航空公司等主體的自我管理、自我規(guī)制，具有更多的公共意志；而民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪之“硬法”多源自國家管理、行政管控的需要，因此更多體現(xiàn)為國家意志的聚合。但二者究其根本都是制定主體在廣納意見、平等協(xié)商、平衡各方利益訴求后所達(dá)成的普遍共識或合意，都具有法之正當(dāng)性。

3.追求目標(biāo)的秩序性

社會秩序的連續(xù)化、規(guī)范化和穩(wěn)定化是民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪之“硬法”與“軟法”所共同追求的價值目標(biāo)，不過，在追求的具體秩序內(nèi)容上存在些許不同。法律所追求的是通過對社會關(guān)系的調(diào)整與控制，使社會運作形成具有穩(wěn)定性、可續(xù)性及規(guī)范性的存在狀態(tài)，而標(biāo)準(zhǔn)是為了通過制定與實施，使標(biāo)準(zhǔn)化對象的有序化程度達(dá)到最佳狀態(tài)，在一定范圍內(nèi)獲得最佳秩序[3]?！坝卜ā迸c“軟法”的共同特點，成為二者在民用航空領(lǐng)域這一公域治理過程中求同存異、協(xié)同共治的內(nèi)在動因。

（二）民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪的“軟法”之個性特征

1.內(nèi)容上的具象性與柔性

從規(guī)范內(nèi)容上看，民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪之“軟法”多包含操作細(xì)則、運行規(guī)程等詳盡條款，以便于行為主體參閱及實施，減少了適用過程中的不確定性，較之于立法過程中不考慮主體行為之具體差異的“硬法”而言顯得更為具象。同時，區(qū)別于民用航空領(lǐng)域中的“硬法”所依靠的國家強制力，“軟法”對相關(guān)主體所直接呈現(xiàn)的乃是一種敦促其“按章辦事”的軟性約束力，且該約束力松緊不一、強弱不等，幾乎未在其中明確設(shè)計違法責(zé)任[4]，多依靠行為主體的自覺遵循以維護民用航空運輸安全及秩序，更多體現(xiàn)出一種柔性治理的理念。

2.形式上的多元性與靈活性

民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪之“軟法”主要包括國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，具體表現(xiàn)為規(guī)范、手冊、指南等多重形式，涉及操作流程等專業(yè)元素，在條文數(shù)量上多于“硬法”，在行文邏輯及體系上相對“硬法”較弱；在術(shù)語選擇上，民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪之“硬法”多使用法言法語，而“軟法”則更多表現(xiàn)為專業(yè)術(shù)語；在表述方式上，民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪之“硬法”僅采用文字表述，而“軟法”可使用文字、圖形、表格等多種形式。

3.創(chuàng)制上的科學(xué)性與彈性

民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪之“軟法”作為一種中性規(guī)則，在制定過程、數(shù)據(jù)測定、技術(shù)方法等內(nèi)容與形式上均具有較強的嚴(yán)謹(jǐn)性與勻質(zhì)性，因而在規(guī)范特征上表現(xiàn)出極大的科學(xué)性與技術(shù)性。但這些“軟法”相對于“硬法”而言更具易變性，可通過對條文的增刪及更新加以適時修改，而“硬法”的穩(wěn)定性決定了其變動頻率較低、變動方式及程序更為嚴(yán)格的特點。此外，該領(lǐng)域中的行政過失犯罪之“軟法”在位階上不甚明晰。根據(jù)《民用航空標(biāo)準(zhǔn)化管理規(guī)定》第十六條，民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪之“軟法”主要包括國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，通常國家標(biāo)準(zhǔn)在位階上應(yīng)當(dāng)高于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但對于后兩者之間的位階屬性并無明確規(guī)定，甚至在某些情況下航空企業(yè)可自行制定嚴(yán)于國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并可根據(jù)自身運營實際適用本單位制定的標(biāo)準(zhǔn)，在適用位階上表現(xiàn)出了較大彈性。

二、民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪的“軟法”“硬法”“行政過失犯罪”之關(guān)系

（一）民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪的“軟法”與“硬法”之關(guān)系

1.民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪的“軟法”與“硬法”之關(guān)系

在民用航空領(lǐng)域中，為便宜“硬法”之安定性與法條的簡明性，以刑法為代表的“硬法”在行政過失犯罪的選擇上多使用空白罪狀，如重大飛行事故罪之“違反規(guī)章制度”、重大責(zé)任事故罪之“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”，而在司法認(rèn)定中必然需要“規(guī)章、規(guī)定”背后所含專業(yè)知識的支持。作為法治系統(tǒng)中相互協(xié)調(diào)而又各存特點的兩部分，民用航空領(lǐng)域涉及行政過失犯罪之“硬法”與“軟法”主要區(qū)別在于實施效果層面：“硬法”由國家立法機關(guān)或國家行政機關(guān)制定，具有強制性、穩(wěn)定性、普適性等基本特點以及嚴(yán)格的法律約束力與實施力；“軟法”屬于“原則上無法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則”，具有行業(yè)自治性、靈活性、具體性、技術(shù)性等特點，主要約束行業(yè)內(nèi)部及行業(yè)參與者[5]。

同時，伴隨著民用航空領(lǐng)域的變化與發(fā)展，“硬法”與“軟法”在適用上呈現(xiàn)出較為明顯的包容性、互補性與互動性：其一，從內(nèi)容上看，民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪之“軟法”多作為刑法空白罪狀中的前置性規(guī)范，二者呈現(xiàn)“在硬法條文中籠統(tǒng)地包含軟法條款”的包容關(guān)系，若缺乏“軟法”的詳盡規(guī)定，“硬法”在適用時便無章可循。其二，從效力上看，“硬法”作為公權(quán)力的象征，在治理民用航空領(lǐng)域行政犯罪過程中發(fā)揮著強大的剛性作用，為相對人提供了明確、穩(wěn)定的行為指引，但在權(quán)利與義務(wù)的表述上較為抽象；“軟法”帶有強烈的社會自治色彩，通過行業(yè)協(xié)會、航空公司、行業(yè)專家等多元主體的智識集合與共同參與，為行業(yè)參與者提供更為具象的操作標(biāo)準(zhǔn)與管控方案，有效彌補了“硬法”可能具有的僵滯與空白。其三，從形式上看，“軟法”在稱謂上雖不具備“規(guī)定”“辦法”“決定”等法律規(guī)范的外形，但在制定程序上亦存在計劃、起草、審查、報批、公布等環(huán)節(jié)，保障了“軟法”的嚴(yán)謹(jǐn)性與可控性，其中更可能吸納國家意志。如民用航空領(lǐng)域行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)大多由民用航空局制定、公布，有效降低了“軟法”可能具有的恣意性，并可由“硬法”的強制力促進和保障“軟法”的實施，實現(xiàn)了國家與社會組織的多維共治。特別是在民用航空領(lǐng)域中的許多過失犯罪之認(rèn)定過程中需要解決諸多專業(yè)技術(shù)問題，如重大飛行事故罪需對飛行員、飛機維修人員、空管人員等航空人員所應(yīng)遵守的操作標(biāo)準(zhǔn)及流程展開分析，判斷犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成違反“規(guī)章制度”，這便有賴于對以標(biāo)準(zhǔn)為代表的“軟法”之援引。

2.民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪的“軟法”與“硬法”之協(xié)調(diào)

“軟法”與“硬法”以其相互聯(lián)系而又各有側(cè)重的特征與功能，為公共治理發(fā)揮了強大的協(xié)同作用，但“軟法”的發(fā)展仍處在不成熟、不確定的階段，如何協(xié)調(diào)“軟法”與“硬法”的關(guān)系便成為當(dāng)前法治化進程中的重要問題。其中主要有三種觀點，一是通過將“軟法”以法定程序、法定形式納入“硬法”范疇，實現(xiàn)“軟法”的硬化；二是將“軟法”視為“硬法”的補充性規(guī)定，在“硬法”缺乏可用性時方能適用并對“硬法”加以補正；三是將“軟法”看作一種不同于“硬法”的新的法律形式，在依附“硬法”的同時亦存有不同于“硬法”的治理領(lǐng)域和治理方式，有其獨立的運作空間[6]。本文認(rèn)為，面對民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪治理問題，應(yīng)當(dāng)適用第三種模式，將“軟法”與“硬法”視作功能互補、相互適應(yīng)的平行關(guān)系，形成一元多層次的混合治理模式。首先，民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪所涉及的“硬法”較之于“軟法”并不具有適用上的優(yōu)先性，相反“軟法”可稱為“硬法”的前置性規(guī)范，故在此并無第二種模式的適用余地。其次，民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪之“軟法”存在數(shù)量繁多、內(nèi)容龐雜、形式多樣的特點，而“硬法”則相對精煉簡明，從立法技術(shù)上考量，二者在形式及內(nèi)容上均難以合二為一，因此將“軟法”硬化不具有可操作性。此外，民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪之“軟法”主要包括國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，由于后兩者具有較大的易變性與個體差異性，將后兩者納入“硬法”范疇是否會影響“硬法”之穩(wěn)定性、嚴(yán)謹(jǐn)性尚需法理探討，可見“‘軟法’的‘硬法化’”觀點尚不具有適應(yīng)民用航空領(lǐng)域?qū)嵺`的實際效能。所謂一元多層次的混合治理模式，指的是在憲法的統(tǒng)領(lǐng)作用下，堅持“軟法”與“硬法”的平等地位，根據(jù)民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪的特點，綜合發(fā)揮“軟法”與“硬法”的作用，以“軟法”補充行政犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。如民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪絕大部分屬于對空白罪狀描述中“規(guī)章制度”的違反，其中多涉及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、操作規(guī)范等“軟法”，而學(xué)界對這些具有前置性意義的“軟法”之系統(tǒng)性梳理闕如，使得“硬法”對“規(guī)章制度”等表述較為空洞。對此，本文將以典型各罪為代表，通過對民用航空領(lǐng)域中的行政犯罪所涉及的“硬法”及“軟法”加以梳理，將“硬法”和“軟法”、傳統(tǒng)法律和新型治理整合在一個體系之中，實現(xiàn)二者的共存與銜接關(guān)系。

（二）民用航空領(lǐng)域中的“硬法”“軟法”與“行政過失犯罪”之關(guān)系

從法的功能上看，民用航空領(lǐng)域中的“硬法”與“軟法”以不同方式體現(xiàn)法律的基本功能。對于該領(lǐng)域的行政過失犯罪而言，“硬法”具有評價、預(yù)測、強制等功能，主要通過規(guī)定行為模式及法律后果的方式加以實現(xiàn)；而“軟法”更加凸顯指引功能，主要體現(xiàn)在通過對操作標(biāo)準(zhǔn)、流程進行列明、促使相關(guān)主體自覺遵守這種軟性指引模式來影響主體的行為選擇。

從民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪之“硬法”與“軟法”的契合模式上分析，民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪在前置性規(guī)范中主要存在作為法律的刑法規(guī)范對其他法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章三類“硬法”的援引，對行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)兩類“軟法”的援引，通過“軟法”補充刑法這一“硬法”中具體行政過失犯罪構(gòu)成所包括的規(guī)范性要素或規(guī)范性要素的含義[7]?！坝卜ā睂τ跈?quán)利義務(wù)的配置及表述具有較強的抽象性和規(guī)范性要素上的模糊性，而“軟法”的專業(yè)性、技術(shù)性和精細(xì)化恰可彌補“硬法”的上述缺陷，延伸并強化“硬法”的規(guī)范作用。

三、民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪的“硬法”與“軟法”之梳理

鑒于民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪與“硬法”“軟法”具有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性，而民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪中的重大飛行事故罪、危險物品肇事罪所涉及的“軟法”具有較強的系統(tǒng)性及典型性，故本文以上述兩個各罪為例，對其中所涉“硬法”與“軟法”作重點梳理。

（一）重大飛行事故罪

重大飛行事故罪，是指航空人員違反規(guī)章制度，致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴(yán)重后果的行為。本罪在適用上雖不常見，但作為民用航空領(lǐng)域較為典型的行政過失犯罪，其設(shè)置意義在于敦促相關(guān)從業(yè)人員嚴(yán)格遵守規(guī)章制度，降低飛行事故發(fā)生率，以保障民用航空飛行安全。

在民用航空領(lǐng)域中，“航空人員”涉及航空器駕駛員、飛行機械人員、乘務(wù)員一類的空勤人員，還有民用航空器維修人員、空中交通管制員、飛行簽派員、航空電臺通信人員一類的地面人員，因此前置性規(guī)范所涉及的“規(guī)章制度”較為龐雜。該罪設(shè)置了“航空人員違反規(guī)章制度……”的空白罪狀模式，其中的“規(guī)章制度”在“硬法”領(lǐng)域主要包括1 部法律《民用航空法》、2 部行政法規(guī)（《民用機場管理條例》《民用航空安全保衛(wèi)條例》）、15部行政規(guī)章①15 部行政規(guī)章包括：《民用航空空中交通管理規(guī)則》《公共航空運輸企業(yè)航空安全保衛(wèi)規(guī)則》《一般運行和飛行規(guī)則》《民用航空安全檢查規(guī)則》《飛行基本規(guī)則》《民用航空飛行標(biāo)準(zhǔn)管理條例》《公共航空旅客運輸承運人運行合格審定規(guī)則》《民用航空安全管理規(guī)定》《民用航空運輸機場航空安全保衛(wèi)規(guī)則》《民用機場飛行程序和運行標(biāo)準(zhǔn)最低管理規(guī)定》《民用航空器駕駛員合格審定規(guī)則》《民用航空器飛行機械員合格審定規(guī)則》《維修和改裝一般規(guī)則》《民用航空器飛行簽派員執(zhí)照管理規(guī)則》《民用航空器維修人員執(zhí)照管理規(guī)則》。，在“軟法”層面主要包括10項行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與13項企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（以中國南方航空公司制定的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為例），詳見表1所示。

表1 重大飛行事故罪所涉及的民用航空領(lǐng)域中的“軟法”

（二）危險物品肇事罪

在民用航空領(lǐng)域中，危險物品肇事罪是指違反民用航空領(lǐng)域有關(guān)爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定，在運輸中發(fā)生重大事故，造成嚴(yán)重后果的行為。近年來，通過民用航空進行危險品運輸?shù)臄?shù)量逐漸增多，在運輸過程中，如果處置不當(dāng)，很容易引發(fā)危險品事故，給民用航空領(lǐng)域的運輸安全造成潛在隱患。如1996 年5 月11 日，美國VALUJET 航空公司一架從邁阿密飛往亞特蘭大的DC-9 型客機，起飛10 分鐘后墜毀在機場附近的沼澤地中，機上105 名乘客和5 名機組人員全部遇難。這起惡性事故的原因是貨艙內(nèi)有119個隱瞞未報的危險品“氧氣發(fā)生器”，由于“氧氣發(fā)生器”放置不當(dāng)，起飛后因震動升溫爆炸起火[8]。另據(jù)統(tǒng)計，2012年我國民用航空危險品運輸中共發(fā)生不安全事件12 起，主要原因為未正確申報危險品、危險品包裝或標(biāo)記不合規(guī)定、鋰電池短路。由此可見，加強危險品運輸管理是保障民用航空運輸安全的重要環(huán)節(jié)，其中運用法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)范予以控制當(dāng)屬最為有效的途徑。

在民用航空領(lǐng)域中，危險物品肇事罪所涉及的法律規(guī)范同樣包括“硬法”與“軟法”。其中“硬法”包括有關(guān)危險品運輸?shù)膰H文件及國內(nèi)法規(guī)，“軟法”主要為有關(guān)爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)管理標(biāo)準(zhǔn)及企業(yè)管理標(biāo)準(zhǔn)，如表2、表3所示。

四、“軟法”在治理我國民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪中的特殊作用

民用航空活動高度專業(yè)化的特點及高風(fēng)險性決定了該領(lǐng)域危險源的特殊性，其風(fēng)險因素不僅來源于外部沖擊，更多情況下發(fā)軔于行業(yè)內(nèi)部人員對于操作流程、安全標(biāo)準(zhǔn)等“軟法”的疏失違反。通過檢視民用航空領(lǐng)域中的行政犯罪，可知其中的過失犯罪均屬于業(yè)務(wù)過失犯，即從事民航業(yè)務(wù)工作的人實施了違反“硬法”與“軟法”中有關(guān)民航安全生產(chǎn)及管理規(guī)定的業(yè)務(wù)行為，在具有預(yù)見能力的前提下，違反避免犯罪事實發(fā)生的注意義務(wù)而致?lián)p害法益結(jié)果發(fā)生。在風(fēng)險社會下，民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪在構(gòu)造上已不適用以結(jié)果預(yù)見可能性為本質(zhì)的舊過失論，否則將不當(dāng)擴大民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯的處罰范圍。對此類犯罪的處理思路應(yīng)轉(zhuǎn)向以結(jié)果回避義務(wù)為重點的新過失論，并結(jié)合“軟法”背后暗含的規(guī)范保護目的，對民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪進行歸責(zé)限制。也即“軟法”對于治理我國民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪的首要功用在于防止司法恣意，限縮民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪的處罰范圍。具體而言，主要分為兩方面：

表2 危險物品肇事罪所涉及的民用航空領(lǐng)域中的“硬法”[9]

表3 危險物品肇事罪所涉及的民用航空領(lǐng)域中的“軟法”

（一）通過“軟法”所含的規(guī)范保護目的，厘清民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪的注意義務(wù)及其內(nèi)容

規(guī)范保護目的指的是規(guī)范在設(shè)定人們的行為模式和注意義務(wù)時關(guān)注的目的何在。若行為所產(chǎn)生的風(fēng)險在此保護目的之內(nèi)，才可進行歸責(zé)[10]，其所解決的是行為是否脫逸法秩序范圍進而違反過失犯成立所要求的結(jié)果回避義務(wù)的問題。對其進行解讀應(yīng)當(dāng)首先從規(guī)范保護目的之“規(guī)范”的含義入手?！耙?guī)范”在刑法范疇下主要包括注意規(guī)范與評價規(guī)范。注意規(guī)范為一般人的行為提供指引、預(yù)測作用，敦促其“依法行事”，除刑法規(guī)范本身外，還包括以刑法條文之空白罪狀所援引的其他規(guī)范，“軟法”即屬于其中的一部分，被視為刑法規(guī)范的下位規(guī)范。對于民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪而言，其中的注意規(guī)范主要包括確保自身安全的注意規(guī)范、確保公共安全的注意規(guī)范及確保行政管理目的的注意規(guī)范。因此不同的“軟法”所含的注意規(guī)范保護目的也各有不同。而評價規(guī)范則通過對行為的評價功能確定行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

作為民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪歸責(zé)的前置性規(guī)范，“軟法”所含的注意規(guī)范并非旨在防范所有侵犯法益的行為、禁止一切危害結(jié)果的發(fā)生，而是僅針對違反特定規(guī)范所主張的注意義務(wù)進而超越了刑法所允許范圍的危險[11]。因此，注意規(guī)范保護目的首要解決的問題便是明確“軟法”所包含的具有刑法意義的注意規(guī)范之范圍，即在所涉犯罪暗含的注意規(guī)范保護目的指導(dǎo)下，實質(zhì)地界定該罪所包含的注意規(guī)范，厘清刑法基于法益保護目的對過失犯所要求的注意規(guī)范與行政法關(guān)于確保行政管理目的的注意規(guī)范，進而區(qū)分刑法上的注意義務(wù)與行政法上的注意義務(wù)，合理排除后者，使該注意規(guī)范保護目的成為過失犯歸責(zé)之邊界。其二，以具有刑法意義的注意規(guī)范之范圍為基準(zhǔn)，確定規(guī)范所含注意義務(wù)的具體內(nèi)容，完成行為無價值論在判斷行為不法時審視“行為是否違反規(guī)范”的第一步，繼而根據(jù)刑法的法益保護目的，“考察行為在客觀上是否指向法益，具有引起結(jié)果的導(dǎo)向性和可能性”[12]，在是否具有預(yù)見可能性的基礎(chǔ)上檢視行為人是否違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)。其三，如若行為人具有結(jié)果預(yù)見義務(wù)并有結(jié)果預(yù)見可能性，此時評價規(guī)范保護目的便發(fā)揮作用，將已經(jīng)發(fā)生的危害結(jié)果回溯至行為當(dāng)時的具體情境下判斷是否具有回避可能性。如若可以避免而行為人未避免，危害結(jié)果即發(fā)生在評價規(guī)范保護目的下，標(biāo)志著行為人具有結(jié)果回避義務(wù)。

（二）通過明確“軟法”所包含的注意規(guī)范之范圍，以作為是否履行結(jié)果回避義務(wù)的判斷基礎(chǔ)

按照過失犯的基本理論，民用航空領(lǐng)域行政過失犯罪違反了行為人參與民用航空活動時所應(yīng)具備的注意義務(wù)，主要包括結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)，其中舊過失論主張只要行為人對結(jié)果具有預(yù)見可能性就成立過失，在此基礎(chǔ)上并無規(guī)范保護目的的適用余地。而事實上，民用航空領(lǐng)域的高風(fēng)險性致使結(jié)果預(yù)見可能性的判斷并不恒定，特別是受過專業(yè)技能培訓(xùn)的行為人對于許多業(yè)務(wù)行為的危險結(jié)果往往具有預(yù)見可能性，以舊過失論作為歸責(zé)依據(jù)無疑會形成結(jié)果責(zé)任的苛責(zé)結(jié)論，造成處罰范圍的擴大化，也會使行業(yè)工作人員基于畏罰心態(tài)而在業(yè)務(wù)工作中過分謹(jǐn)慎，造成行業(yè)發(fā)展的停滯不前。而在容許危險合理存在的新過失論中，違反注意規(guī)范是判斷過失犯實行行為的注意標(biāo)準(zhǔn)，在注意義務(wù)的來源上強調(diào)刑法之外的法律、法規(guī)、習(xí)慣等所規(guī)定的、客觀的結(jié)果回避義務(wù)，因此結(jié)果回避義務(wù)成為衡量過失犯是否成立的本質(zhì)要素。也即行為人只要履行了結(jié)果回避義務(wù)，即使對結(jié)果具有預(yù)見可能性，也不成立過失犯，這樣就在實現(xiàn)風(fēng)險控制的同時亦促進了行業(yè)發(fā)展。在此基礎(chǔ)上，行為人是否盡到結(jié)果回避義務(wù)的判斷成為重中之重。這顯然不能由主觀的心理責(zé)任范疇所決定，而是一種客觀的行為基準(zhǔn)。尤其是對于高度專業(yè)化的民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪而言，援引具有精確性、標(biāo)準(zhǔn)化的“軟法”作為確定行為人是否履行結(jié)果回避義務(wù)的判斷基準(zhǔn)顯屬必要。通過對相關(guān)“軟法”的分析及梳理，不僅能明確“軟法”所包含的注意規(guī)范之范圍，以這些注意規(guī)范的存在表明“在相關(guān)領(lǐng)域中，違反這些規(guī)定就可能存在發(fā)生事故的危險”[13]，為某一情境下業(yè)務(wù)活動參與者的大體行為提供先決指引，使“軟法”作為參與者預(yù)測自身是否具有結(jié)果回避義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)，成為防范民航領(lǐng)域行政過失犯罪的預(yù)見性規(guī)則，更能在相關(guān)過失犯罪行為發(fā)生后作為評價行為人是否具有結(jié)果回避義務(wù)的客觀工具，實現(xiàn)認(rèn)定要素的標(biāo)準(zhǔn)化、統(tǒng)一化及明確化，并對相關(guān)行政過失犯之注意規(guī)范的外部邊界進行大致限定，使過失犯的司法認(rèn)定更為科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)，有助于刑法作為“最精確的法律”之目標(biāo)的實現(xiàn)。

具體而言，在多以不作為方式實施的民航行政過失犯罪中，行為人不僅違反了作為禁止性規(guī)范的刑法罪刑規(guī)范，更違反了作為注意規(guī)范的以行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為代表的“軟法”。在考量以不作為方式實施的行政過失犯之作為義務(wù)的來源時，“軟法”可成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，屬于當(dāng)法益處于無助或脆弱狀態(tài)時，基于法規(guī)范產(chǎn)生的作為義務(wù)。

為論證上述觀點，本文以齊某軍重大飛行事故罪一案進行說明。

案例簡介：20 世紀(jì)90 年代至今，我國共發(fā)生民航空難14 起，造成了巨大的人員傷亡和財產(chǎn)損失，其中最近一起為2010 年的伊春空難。2010 年8 月24 日21 時38 分，河 南 航 空有限公司E190 機型B3130 號飛機執(zhí)行哈爾濱至伊春VD8387 客運航班任務(wù)時，在黑龍江省伊春市林都機場進行著陸過程中失事墜毀，造成機上44人死亡、52人受傷，直接經(jīng)濟損失3 億余元。根據(jù)此次空難的調(diào)查報告，伊春空難被認(rèn)定為一起責(zé)任事故，該航班當(dāng)班機長齊某軍被認(rèn)定對事故發(fā)生負(fù)有直接責(zé)任，構(gòu)成重大飛行事故罪，被法院判處有期徒刑3年，成為中國民航史上首位在空難發(fā)生后被追究刑事責(zé)任的飛行員。在事故調(diào)查報告中，齊某軍除違反相關(guān)飛行操作標(biāo)準(zhǔn)外，更未履行《民用航空法》關(guān)于機長的法定職責(zé)規(guī)定，在飛機撞地后未組織乘客撤離，未救助受傷人員，而是擅自撤離飛機逃生，因而對事故的發(fā)生具有直接責(zé)任[14]。

案例分析：通過前文對重大飛行事故罪所涉及的“硬法”及“軟法”梳理，可將這些“規(guī)范”分為注意規(guī)范和評價規(guī)范。其中注意規(guī)范主要包括確保航空人員自身安全的注意規(guī)范（如民用航空器加油規(guī)范）、確保公共安全的注意規(guī)范（如航空安全保衛(wèi)運行手冊）及民航行政單位及行業(yè)基于對航空人員的管理需要而設(shè)置的注意規(guī)范（如民用航空器維修人員執(zhí)照管理規(guī)則），評價規(guī)范主要為刑法條文關(guān)于重大飛行事故罪所述的法律后果。重大飛行事故罪的規(guī)范保護目的在于保護公共安全法益，避免因飛行事故而造成的重大人員傷亡，故對于齊某軍一案而言，能夠成為其構(gòu)成重大飛行事故罪這一行政過失犯罪的歸責(zé)依據(jù)無疑只能是與機長、飛行員有關(guān)的確保公共安全的注意規(guī)范及評價規(guī)范，在“軟法”層面上主要包括其所屬河南航空公司制定的《飛行運行總手冊》《飛行進程單》等運行標(biāo)準(zhǔn)。在確定了注意規(guī)范的范圍后，可知齊某軍身為民航機長，對本公司所制定的注意規(guī)范理應(yīng)具有充分的認(rèn)識了解，也應(yīng)具有遵守安全操作標(biāo)準(zhǔn)、謹(jǐn)慎駕駛等注意義務(wù)，但根據(jù)事故調(diào)查結(jié)論，齊某軍違反了航空公司制定的《飛行運行總手冊》，在降落機場能見度低于公司運行標(biāo)準(zhǔn)最低要求的情況下仍然違規(guī)實施進近，以及在出現(xiàn)無線電高度語言提示、未看見跑道的情況下未及時復(fù)飛、盲目實施著陸，直接導(dǎo)致事故的發(fā)生。且當(dāng)天降落機場的天氣狀況及能見度均不佳，客觀上存在天氣情況可能影響降落甚至造成事故的預(yù)見可能性，齊某軍仍違規(guī)操作、疏于防范致使機毀人亡，其因果歷程符合保護旅客生命安全、防止飛行事故發(fā)生的注意規(guī)范保護目的。從結(jié)果避免義務(wù)上看，作為“軟法”的河南航空《飛行運行總手冊》為機長在緊急狀況下的職責(zé)及措施確立了客觀、明晰、程序化的行為標(biāo)準(zhǔn)，齊某軍在事故發(fā)生后未組織旅客撤離、徑自逃生的行為明顯違反了結(jié)果回避義務(wù)，且齊某軍在事故發(fā)生后并未嚴(yán)重失能，客觀上具有組織逃生及救援的可能性卻未履行疏散、救助義務(wù)，屬于以不作為的方式擴大了重大飛行事故罪所著力避免的損害結(jié)果，從風(fēng)險實現(xiàn)的層面上看并不為刑法作為評價規(guī)范所規(guī)定的構(gòu)成要件及保護目的所允許，其行為完全符合重大飛行事故罪的構(gòu)造。

由此觀之，加強對“軟法”的分析研究，對于認(rèn)定民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪具有重要意義。從微觀上看，對“軟法”進行梳理、分析，能夠使過失犯中的前置性規(guī)范內(nèi)容、注意義務(wù)、結(jié)果預(yù)見可能性、結(jié)果回避可能性等歸責(zé)要素由抽象籠統(tǒng)變?yōu)榫呦罂陀^，由模糊無序變?yōu)榫_專業(yè)，并使犯罪構(gòu)成要素更為標(biāo)準(zhǔn)化、具體化、均衡化，極大提升了國民對于行為的預(yù)測可能性。從宏觀上看，“軟法”并非游離于法治之外，而是與“硬法”同具規(guī)范性、秩序性等特征，并以其獨特的優(yōu)勢為“硬法”提供補強效能，尤其是對于民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪之違法事實認(rèn)定而言，“軟法”通過構(gòu)成要件要素的標(biāo)準(zhǔn)化有效避免了司法恣意，在某種程度上甚至比“硬法”更具決定性，這也為該領(lǐng)域中的“硬法”提供了現(xiàn)實的樹范作用，敦促以刑法為核心的“硬法”在謙抑性、正當(dāng)性及規(guī)范性上朝著更為靈活而理性的場域邁進。

總之，在應(yīng)對民用航空領(lǐng)域中的行政過失犯罪問題上，刑法、行政法等“硬法”不應(yīng)抱殘守缺、故步自封，而應(yīng)充分發(fā)揮其在風(fēng)險社會控制上的核心優(yōu)勢，通過深化理論機理、提升立法技術(shù)、加強硬法銜接等方式作出恰當(dāng)?shù)恼{(diào)整與反應(yīng)，與“軟法”一道構(gòu)建兼具專業(yè)性、應(yīng)變性、預(yù)防性與可控性的法律體系，以法律體系的完善保障民用航空領(lǐng)域這一社會分支體系的安全、高效、有序運行，對民用航空領(lǐng)域所涉及的社會法益進行更為廣泛而有效的保護。